"עסקינן בגזר דין שניתן לאחר כניסתו של תיקון 113 לתוקף. תיקון זה נועד להבנות את שיקול הדעת של בית המשפט במלאכת קביעת העונש, לפי העקרונות והקריטריונים שנקבעו בסימן א'1 בפרק ו' לחוק העונשין. התיקון קובע כי בית המשפט נדרש לקיים בחינה תלת-שלבית לצורך גזירת העונש: בשלב הראשון עליו לקבוע את מתחם העונש ההולם את נסיבות ביצוע העבירה ואותן בלבד. זהו מתחם נורמטיבי-אובייקטיבי. לשם כך עליו להתחשב בארבעה שיקולים: (1) הערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה; (2) מידת הפגיעה בערך זה; (3) מדיניות הענישה הנהוגה; ו-(4) הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה המפורטות בסעיף 40ט לחוק (סעיף 40ג(א) לחוק העונשין). בשלב השני נדרש בית המשפט לבחון אם מתקיימים שיקולים חריגים הנוגעים לנאשם ומצדיקים לסטות מהמתחם שנקבע בשלב הראשון – פוטנציאל שיקום מיוחד או הגנה על הציבור, כמפורט בסעיפים 40ד ו-40ה לחוק (סעיף 40ג(ב) לחוק). ככל שלא מצא בית המשפט להעדיף שיקולי שיקום או הגנה על הציבור, יעבור בית המשפט לשלב השלישי, שבגדרו עליו לקבוע את העונש שיושת על הנאשם בתוך המתחם שקבע. בשלב זה נדרש בית המשפט לשקול את נסיבותיו האישיות של הנאשם לקולא ולחומרה – אלו המפורטות בסעיף 40יא לחוק, כמו גם נסיבות אחרות ככל שמצא שהן רלוונטיות (סעיפים 40ג(ב) ו-40יב לחוק).... כדי שהתיקון יגשים את תכליתו, נודעת חשיבות רבה להפרדה בין השלבים. בעוד שהשלב הראשון משקף אמת מידה נורמטיבית-אובייקטיבית, שני השלבים האחרים מביאים בחשבון את מאפייניו הסובייקטיביים-אישיים של הנאשם. הפרדה זו נועדה לאפשר התפתחות הדרגתית של מתחם ענישה הולם המתמקד בנסיבות העבירה, שניתן יהיה ליישמו באופן אחיד, עקיב ושוויוני בנסיבות עבירה דומות, באופן שעולה בקנה אחד עם עקרון אחידות הענישה .... זאת, מבלי לגרוע מהמשקל שיש לייחס לנסיבות האישיות של העבריין, המשמשות שיקולים לקולה ולחומרה, בהתאם לעיקרון הענישה האינדיבידואלית ...."
במקרה שלפניי עונשו של הנאשם 6 הוצג כעונש מוסכם במסגרת הסדר טיעון. במקרה כזה אין לפרט בהרחבה את מתחם הענישה, ואין מקום לעמוד על היחס בין מתחם הענישה להסדר הטיעון (לפירוט בעניין זה ראו פסק דיני בעניינו של הנאשם 6 בתיק אחר, מיכאל קרמר בת"פ (ת"א-יפו) 18772-01-17 מדינת ישראל נ' ליבוביץ' (פורסם בנבו, 18.2.18). זאת, כיון שעל פי פסיקת בית המשפט העליון יש לעמוד על מתחם הענישה רק כאשר בית המשפט שוקל להתערב בהסדר הטיעון, שנראה על פני הדברים כנופל מחוץ למתחם הענישה.
בע"פ 6943/16 גנדי גלקין נ' מ"י (מיום 28.1.18, להלן: עניין גלקין), קבע כב' השופט נ' הנדל (בפסקה 3 לפסק דינו):
"הקשר בין תיקון 113 לבין הסדרי טיעון אינו ברור. די לומר כי התיקון אינו מתייחס למצב של הסדר טיעון. צודק בית משפט קמא כי על פי גישה אחת של בית משפט זה, בתיק מעין זה על בית המשפט לקבוע מתחם. בית המשפט המחוזי עשה את המלאכה בהרחבה כמקובל בתיקים שמסתיימים ללא הסדר טיעון עם טווח ענישה מוסכם. עם זאת, אין לשכוח כי ישנן גם גישות אחרות באשר לנדרש מן הערכאה המבררת ביחס לקביעת עונש במסגרת הסדר טיעון הכולל טווח ענישה מוסכם.
לטעמי, אין זה נכון או ראוי – ודאי במקרה כזה – להרחיב בקביעת המתחם. כאמור יש לאבחן בין רכיבי תיקון 113 לבין מידת ההתערבות של בית המשפט בהסדרי טיעון. בית משפט זה בהרכב מורחב קבע את הכללים הרלוונטיים בנדון (ראה: ע"פ 1958/98 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נז 621-620, 577 (1) פסקה 24 לפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש)(2002) להלן: הלכת פלוני)). זהו המוקד. זאת, במיוחד בתיק מסוג זה, אשר על פני הדברים טווח הענישה המצוי בהסדר הטיעון לא נופל מחוץ למתחם הענישה. הדיון הנדרש אינו נסוב סביב דחיית ההסדר, אלא סביב כימות העונש הסופי בתוך הטווח שנקבע. במקרים כאלה אינני סבור כי יש צורך להרחיב במלאכת קביעת מתחם הענישה. אין צורך להידרש למקרים קשים יותר בהם בית המשפט שוקל, על פי הלכת פלוני, האם להתערב בהסדר הטיעון."
עם זאת, אעמוד בקצרה על השיקולים לקביעת מתחם הענישה במקרה זה, כדי להבהיר שהעונש אכן נופל במתחם הענישה.
4.2. גזירת הדין לנאשם שהינו תאגיד
היותן של הנאשמות חברות, תאגידים, תאגיד משפיעה על כל השלבים והמרכיבים של גזירת הדין. אעמוד כאן בקצרה על ענישת התאגיד, הבעיות המתעוררות, והאפשרויות לפתרון. לאחר מכן אתייחס לכך באופן יותר פרטני בכל אחד משלבי גזירת הדין. הצורך בהרשעת וענישת תאגידים נובע מכך, שכיום התאגידים שולטים על מרבית תחומי חיינו, והיה צורך למנוע מצב בו יבוצעו עבירות בחסות תאגידית. מחד, התאגידים חיוניים לכלכלה וחשובים לחברה, ומנגד יש בידיהם כוחות רבים העלולים לגרום גם נזקים. עמדה על כך Sara Sun Beale, "A Response to the Critics of Corporate Criminal Liability", 46 Am. Crim. L. Rev. 1481, 1483 (2009):
"Modern corporations not only wield virtually unprecedented power, but they do so in a fashion that often causes serious harm to both individuals and to society as a whole.”
בע"פ 3027/90 חברת מודיעים בינוי ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל, מה(4) 364 (פורסם בנבו, 1991, להלן: עניין מודיעים), עמד על כך כב' השופט, לימים הנשיא, אהרן ברק, בציינו (פסקה 8 עמ' 384):
"היעדים החברתיים, אותם מבקשת החברה להשיג באמצעות המשפט הפלילי, עולים בקנה אחד עם הכרה באחריות פלילית אישית של התאגיד. בחברה המודרנית, התאגיד הוא בסיס עיקרי לפעילות אנושית. ישנן מדינות בהן יש יותר תאגידים מבני אדם. במקום שבמסגרת התאגיד מתרחשת התנהגות הנתפסת על-ידי החברה כעבריינית - העלמת מס, הפרת חוקי תכנון ובנייה, ניהול פעילות הנוגדת את המוסר הציבורי (סרסרות לזנות) וכיוצא בהם - מקדמים את הערכים שהחברה רוצה להגן עליהם על-ידי הטלת אחריות פלילית אישית על התאגיד. בכך מקדמים מטרות של מניעת הישנות העבירות והרתעה.".
הדגישה את הדברים גם כב' השופטת איילה פרוקצ'יה ברע"פ 9008/01 מדינת ישראל נ' א.מ. תורג'מן בע"מ, פ"ד נז(5) 799 (2003), בפסקה 12 לפסק דינה בעמ' 810:
"בצד חשיבות ניהולו של ההליך הפלילי כערך כללי הולכת ומשתרשת התודעה בדבר החשיבות הכללית שבהטלת אחריות פלילית על תאגיד. אמנם, סוגיית האחריות הפלילית המוטלת על תאגיד נודעת כסוגיה מורכבת וטעונה קשיים מושגיים וערכיים ....אולם חרף הקשיים המוכרים הנלווים לכך נקבעה אחריות פלילית לתאגיד בסעיף 23 לחוק העונשין, תשל"ז-1977, והתפיסה המצדדת באכיפת אחריות כזו הולכת ומשתרשת במשפט עם התחזקות מעמד התאגידים במשפט המודרני והתודעה המחייבת הכפפתם למערכת נורמות התנהגות אשר יבטיחו כיבודם של ערכים חיוניים לחברה והתאמה לתפיסות החיים הנוהגות.".
עמדה על כך גם כב' השופטת דפנה ברק-ארז בבג"ץ 4395/12 דרור כהן נ' פרקליטות מחוז מרכז (פורסם בנבו, 2012, להלן: עניין הרכבת):
"אכן, כיום, העיקרון של אחריות פלילית של תאגידים הוא יסוד מוסד במשפטנו .... הטעמים להכרה בו הם פרגמאטיים בעיקרם – מרכזיותם של תאגידים בפעילות הכלכלית והחשש שאי-הכרה באחריות פלילית של תאגידים תאפשר למעשי עבירה לחסות תחת המסך האטום של המבנה התאגידי".
הסתכלות דומה אנו מוצאים בספרות. כך, למשל, דבריה של בר-מור, תאגידים, בעמ' 76 (בפרק 4.31 העוסק באחריות הפלילית של התאגיד):
"התאגיד, כגוף ריאלי, הוא בעל ישות מוכרת בדין, הוא אזרח בקהילת העולם, ולכן עליו לשאת באחריות פלילית אישית על מנת להגן על האינטרסים שהוא עלול לפגוע בהם. היקף התחומים והנושאים שהתאגיד מעורב בהם זהה כמעט לחלוטין לאלו של אדם פרטי, ולכן ראוי לכפוף אותה לרשת דומה של חבויות. מעורבותו האינטנסיבית של התאגיד בפעילות המודרנית מזמינה מצבים של פעולות או מחדל המתבצעים בשמו של תאגיד, אשר אותם החברה(society) חפצה למנוע. המניעה תתבצע איפוא על ידי הטלת אחריות פלילית אישית על התאגיד.".
ומוסיפה בעמ' 84, לעניין ענישת התאגיד:
"השאיפה לאופטימיזציה של הסנקציות הפלילות מבוססת על ההשערה, שמנהלים יהיו מוכנים להפר את החוק אם הדבר יהיה כדאי לחברה או להם. לכן, הטלת הסנקציה הפלילית על החברה, במקביל להטלת סנקציה פלילית על האורגן אמורה להתמודד עם קושי זה.".
מרדכי קרמניצר וחאלד גנאים, "האחריות הפלילית של תאגיד" בתוך ספר שמגר, עמ' 33 (חלק ב', תשס"ג-2003, להלן: קרמניצר וגנאים, אחריות התאגיד), עומדים על החשיבות שבהטלת אחריות פלילית על תאגידים וענישתם (בעמ' 73):
"לתאגידים יש השפעה על ניהול החיים החברתיים בכלל ועל החיים הכלכליים בפרט. קיים חשש ממשי כי המטרה, הלגיטימית לכשעצמה, של עשיית רווחים, תניע תאגידים לפעול להגשמת מטרה זו, גם במחיר של הפרת כללי המשפט. .... יתרה מזאת, קיימים שיקולים מיוחדים הקשורים באופי פעילותו של התאגיד והפועלים במסגרתו המצדיקים את ענישת התאגיד. ביצוע עברות במסגרת תאגיד הוא, לא אחת, פועל יוצא של אווירה המעודדת את ביצוען...ואף של רצונם של הפועלים במסגרת התאגיד "להצטיין" או לשאת חן או לקדם את טובת התאגיד, ובדרך זו גם את עצמם. כלומר, אי-הטלת אחריות פלילית על תאגיד עשויה להוות עידוד לעשיית מעשי עברה שמיטיבים עם התאגיד".
עוד לאחריות תאגידים בפלילים וענישתם, ראו:
John B. McAdams, "The Appropriate Sanctions for Corporate Criminal Liability: An Eclectic Alternative", 46 U. Cin. L. Rev., 989, 996 (1977); Morton J. Horwitz, “Santa Clara Revisited:The Development of Corporate Theory” 88 W. Va. L. Rev. (1985); William W. Bratton Jr. “The New Economic Theory of the Firm: Critical Perspectives form History” 41 Stan. L. Rev. 1471 (1989); Sharona Hoffman, "Criminal Sanctions in Accidental Oil Spill Cases – Punishment without a Crime", 71 Neb. L. Rev. 1033 (1992); Vikramaditya S. Khanna, "Corporate Criminal Liability: What. Purpose Does It Serve?" 109 Harv. L. Rev. 1477, 1486 (1996); Ron Harris “The Transplantation of the Legal Discourse on Corporate Personality Theories: From Codification to British Political Pluralism and American Big Business” 63 Wash. & Lee La. Rev. 25 (2006); Lawrence E. Mitchell “The Relevance of Corporate Theory to Corporate and Economic Development of the Legal Discourse on Corporate Personality Theories” 63 Washington and Lee L. Rev., 1489 (2006); Phillip Petit, "Responsibility Incorporated", Ethics 171 (2007); Susanna K. Ripken “Corporations are People Too: A Multi-Dimensional Approach to the Corporate Personhood Puzzle” 15 Ford. J. Corp. & Fin. L. 97, 117-118 (2009) and Amanda M. Rose, "Public Enforcement: Criminal versus Civil" in Oxford handbook of Corporate Law and Governance, 946 (Jeffert N. Gordon and Wolf-George Ringe, eds. 2018).
בהמשך, אתייחס לשאלות השונות המתעוררות בהקשר של גזירת עונשו של תאגיד במשפט הישראלי. דרך הילוכי תהיה כזו: בפרק החמישי אדון בקביעת מתחם הענישה. במסגרת זו אדון בערך החברתי המוגן וחומרת העבירה בה הורשעו הנאשמות (פרק 5.1); אבחן את חומרת העבירה
בנסיבותיה (פרק 5.2); אעמוד על הענישה הנוהגת והראויה בנסיבות העניין (פרק 5.3) ובסופו אקבע את מתחם הענישה במקרה שלפניי (פרק 5.4). בפרק הששי אתמקד בשלב השני בגזירת הדין – בחינת נסיבותיהן הספציפיות של הנאשמות ובמסגרת זו בהודאתן (פרק 6.1); שיקום הנאשמות עובר למתן גזר הדין, לרבות עמידה על שיקולי השיקום בתאגידים (פרק 6.2); בהתנהגותה החיובית של הנאשמת ובחלוף הזמן (פרק 6.3) בשיתוף הפעולה עם המאשימה (פרק 6.4). בפרק השביעי אעמוד על שיקולי הרתעה גם אותם ניתן לקחת בחשבון במסגרת השלב השני של קביעת העונש בתוך מתחם הענישה, ובעיקר על הרתעה בעבירות כלכליות. בפרק השמיני אעבור לדון בהסדרי טיעון. במסגרת זו אעמוד על הכלל לפיו הסדרי טיעון יש לכבד (פרק 8.1) ועל היחס בין מתחם הענישה לבין הסדר הטיעון (פרק 8.2); בפרק 8.3 אדון בגזירת העונש לאור הסדר הטיעון, ובהמשך בשאלה האם יש לאשר הסדר טיעון מקל (פרק 8.3) אעמוד על הקשיים בהסדר הטיעון במקרה שלפניי (פרק 8.3) ולבסוף בפרק התשיעי אגזור את דינן של הנאשמות.
5. השלב הראשון – קביעת מתחם הענישה
סעיף 40ב לחוק העונשין קובע כי העקרון המנחה בענישה הוא עקרון ההלימה – יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו, מידת אשמו של הנאשם, והסוג והמידה של העונש שהוטל עליו. עיקרון מנחה זה כולל שני עקרונות דומים וקשורים שאינם זהים: עקרון המידתיות (proportionality) ועקרון הגמול (retribution). כפי שציינה קנאי, הבניית שיקול הדעת, בעמ' 155, כי: "השיקול הגמולי", הוא: "למתן עונש ההולם את חומרת העבירה... ומבטא את הסלידה ושאט הנפש של החברה מהעבירה שנעברה", ויחד עמו דרישת "ההלימה... שמקורה בעיקר בדרישות של צדק והגינות" (עוד ראו לעניין זה: קוגוט, חקאק וגלבפיש, הבניית הענישה, בעמ' 270, והאסמכתאות בה"ש 4 וכן: יניב ואקי ויורם רבין, "הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה: תמונת מצב והרהורים לעתיד לבוא", הפרקליט נב 413, 422-420 והאסמכתאות בה"ש 28-24 (התשע"ד, להלן: ואקי ורבין, הבניית הענישה).
סעיף 40ג(א) לחוק העונשין קובע כי בית המשפט יקבע את מתחם העונש ההולם בהתאם לערך החברתי שנפגע, לעקרון המנחה – קיומו של יחס הולם בין חומרת העבירה בנסיבותיה, מידת אשמת הנאשם ומידת העונש המוטלת עליו (עקרון ההלימה), ומדיניות הענישה הנוהגת. עמד על כך כב' השופט נעם סולברג בע"פ 8641/12 סעד נ' מדינת ישראל, (פורסם בנבו, 2013, להלן: פרשת סעד) בו נדון תיקון 113, בהביאו מדברי הרמב"ם במורה נבוכים, חלק ג', פרק מא (פסקה 19 לפסק דינו):
"דע כי גודל העונש וחומר פגיעתו או קטנו וקלות סבילותו, יהיה בבחינת ארבעה דברים: האחד, חומרת העבירה. כי המעשים אשר תוצאותיהם הפסד גדול עונשן חמור, והמעשים אשר תוצאותיהם הפסד קל ומועט עונשן קל. והשני, ריבוי מציאותן. שהדברים המצויים יותר צריך למונען בעונש חמור, אבל מעטי המציאות – הרי עונש קל עם מיעוט מציאותן מספיק במניעתן. והשלישי, גודל ההעזה שבדבר. כי הדבר שיש לאדם העזה לעשותו, אם מפני שהתאווה מושכת אליו מאד או לתוקף ההרגל או לגודל הצער שבעזיבתו, הרי לא ימנע ממנו אם כי חשש דבר גדול. והרביעי, קלות עשיית אותה הפעולה בהעלם ובהסתר כדי שלא ירגישו בו אחרים, הרי ההרתעה מזה לא תהא כי אם בחשש עונש קשה וחמור""
והוסיף והבהיר (בפסקה 20 לפסק דינו) כי: