"מקרב מטרות הענישה השונות, תיקון 113 מעניק בכורה, אם כי לא בלעדיות, לעקרון ההלימות, הוא – עקרון הגמול .... על-פי עקרון זה, העונש הראוי לעבריין נגזר ממידת אשמו ומחומרת מעשיו".
כב' השופט נעם סולברג עמד על אופן יישום החוק ע"י בית המשפט (סעיף 23 לפסק דינו):
מתחם הענישה יקבע אפוא בהתאם לעיקרון ההלימות, ועל מנת ליישמו יתחשב בית המשפט בשלושה אלה: ראשית, בערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה ובמידת הפגיעה בו; שנית, במדיניות הענישה הנהוגה; ושלישית, בנסיבות הקשורות בביצוע העבירה.....נדגיש כי עקרון ההלימות מביא בחשבון את חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו ואת מידת אשמו של הנאשם. כלומר, יש להתחשב לא רק בסוג העבירה שבוצעה, אלא גם בנסיבות שבהן בוצעה ובמידת אשמו של הנאשם בביצועהּ.... ודוק: רק השיקולים הקשורים בעבירה משוקללים בקביעת מתחם הענישה. נסיבותיו האישיות של הנאשם אינן מובאות בחשבון בשלב זה, וממילא לא יובילו לשוני בין מתחמי הענישה של שני נאשמים אשר לקחו חלק דומה בביצוע אותה עבירה באותן הנסיבות... נסיבותיו האישיות של הנאשם יובאו במניין השיקולים בקביעת העונש המתאים בתוך מתחם הענישה; לא בקביעת המתחם עצמו".
ואקי ורבין, הבניית הענישה, עמדו על שלושה רכיבי פעולה בהם ניתן לעשות שימוש לצורך קביעת מתחם הענישה (שם, בעמ' 430):
"רכיב ראשון – קביעת החומרה המושגית של מעשה העבירה באמצעות בחינת הערך החברתי המוגן; רכיב שני –קביעת החומרה הקונקרטית של העבירה באמצעות בחינת הנסיבות הקשורות לביצועה; רכיב שלישי – שמירה על מידת מה של רצף עונשי על ידי התחשבות במצב שקדם לחקיקת תיקון מס113 , באמצעות בחינת מדיניות הענישה הנהוגה."
להלן אבחן את שלושת המרכיבים הללו.
5.1. הערך החברתי המוגן וחומרת העבירה - קביעת החומרה המושגית של מעשה העבירה
הנאשמות הורשעו בעבירות רבות של פרטים מטעים בדוחות כספיים על מנת להטעות משקיע סביר - עבירות על פי סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך ועבירות רבות של רישום כוזב במסמכי תאגיד, עבירות על סעיף 423 לחוק העונשין.
מדובר בעבירות על חוק ניירות ערך, וחוק העונשין, שעניינן דיווח ושקיפות בדוחות הכספיים של תאגידים בכלל, ותאגידים ציבוריים בפרט. הערך המוגן הוא תקינות שוק ההון, המהווה בסיס לפעילות הכלכלית של המשק כולו. הראייה לכך היא הסתמכות המשקיעים על הדוחות הכספיים המטעים ועליית ערך המניות בתקופה הרלבנטית. שוק הון חייב להתנהל על פי מצבן האמיתי של החברות, ופעילות כגון זו שביצעו הנאשמות פוגעת ביסוד שוק ההון. במקרה זה פגעו הנאשמות בצורה קשה ולאורך זמן בערכים המוגנים בבסיס עבירות אלו.
5.2. קביעת החומרה הקונקרטית של העבירה באמצעות בחינת הנסיבות הקשורות לביצועה שיש להתחשב בהן בקביעת מתחם הענישה
סעיף 40 ט ' לחוק העונשין מונה רשימה לא סגורה של נסיבות הנוגעות לביצוע העבירה, בהן על בית המשפט להתחשב בעת קביעת מתחם הענישה. היינו, בשלב זה יש לבחון את חומרת העבירה הקונקרטית שבוצעה במקרה שלפניי ע"י הנאשמת, לאור נסיבות שאינן נמנות עם יסודות העבירה, אך התקיימו במקרה הקונקרטי. להלן אתייחס לנסיבות הרלבנטיות לעניינן של הנאשמות.
5.2.1 התכנון שקדם לביצוע העבירה (סעיף 40ט (א)(1) )
יש לקחת בחשבון לעניין חומרת המעשים האם קדם תכנון לביצוע העבירה. שכן, ככל שעבירה מתוכננת יותר חומרתה עולה, כיוון שלא ניתן לייחס את ביצועה ליצר או פיתוי רגעי. במקרה שלפניי, כפי שעולה מעובדות כתב האישום המתוקן, הדיווחים הכוזבים שביצעו הנאשמות כתוצאה ממעשי האורגנים בהם, בעיקר, כאמור בכתב האישום, הנאשמים 1 ו-2 (המכחישים, כאמור, את המיוחס להם), בוצעו בתחכום רב, בדרכים שונות ולאורך שנים רבות, והיו מתוכננות בקפידה.
5.2.2. הנזק שנגרם מביצוע העבירה (סעיף 40ט (א)(4)
ככל שהנזק מביצוע העבירה עולה, כן מדובר בעבירה חמורה יותר. במסגרת ההליך שלפניי נטען כי הנזק הוא הטעיית המשקיעים בסכומים של עשרות מיליוני שקלים.
5.2.3. הסיבות שהביאו את הנאשמות לביצוע העבירה (סעיף 40ט (א)(5)
הסיבות שהביאו נאשם לביצוע עבירה גם כן חשובות לקביעת חומרתה. לא הרי עבירה המתבצעת מצורך (גניבת אוכל) בעבירה המבוצעת למען בצע הכסף. המעשים בוצעו והעבירות נעברו רק מתוך בצע כסף. אולם, במקרה זה, כפי שציין ב"כ הנאשמות, מדובר בבצע כסף של נושאי המשרה, ואולי ניתן לייחס זאת אף לאפריקה תעשיות, שכן היא זו שנהנתה מעליית שערי המניות וגיוס הון. הנאשמות לא פעלו מתוך בצע כסף, ואף לא הפיקו טובת הנאה מהעבירות. על כן אין לייחס להם חומרה בנסיבה זו, על אף שאין מחלוקת כי בבסיס ביצוע העבירות על ידי הנאשמים בני האנוש, בעיקר הנאשמים העיקריים עמד בצע כסף.
5.2.4 היות הנאשמות תאגידים
נסיבה זו אינה מופיעה במסגרת נסיבות ביצוע העבירה, אך יש מקום להתחשב גם בה כנסיבה הרלבנטית לקביעת מתחם הענישה (סעיף 40יב לחוק העונשין קובע שהרשימה בסעיף 40ט הינה רשימה פתוחה וכי בית המשפט מוסמך לשקול נסיבות נוספות הקשורות בביצוע העבירה לשם קביעת מתחם העונש ההולם). אני סבורה כי ביצוע עבירות ע"י תאגיד של דיווחים כוזבים ומטעים, במטרה להטעות משקיעים, מהווה נסיבה מחמירה בנסיבות ביצוע העבירה. תאגידים ככלל, ותאגידים ציבוריים בפרט, נהנים כששערי המניות שלהם עולים, והם נהנים מאמון המשקיעים בשוק ההון, ומהאפשרות לגייס הון במחירים אטרקטיביים. ניסיון להשפיע על אמון זה בדרכי מרמה, ברישומים כוזבים ופרטים מטעים חמור ביותר. זאת, כיון שעבירות מסוג זה קשה מאד לגלות, כפי שמעיד המקרה שלפניי.
במקרה זה מכתב האישום המתוקן עולה פרשיה חמורה ביותר בנסיבותיה, הנובעת, בין היתר, מכך שהנאשמות הן תאגידים. החומרה נובעת מכך שאין מדובר בעבירה שביצע אדם אחד, אלא בעבירה שביצע תאגיד, כתוצאה ממעשיהם של אורגנים, נושאי משרה ועובדים רבים, בהם הבכירים ביותר בקבוצת אפריקה תעשיות, מעשים שבוצעו בחסות ההתחשבנות והדוחות המאוחדים, במשך 4 שנים. הראייה היא שגילוי המעשים הביא להפחתת הון כוללת בסכום של עשרות מיליוני שקלים. עובדות כתב האישום מלמדות על כך שביצוע העבירות התאפשר תחת החסות התאגידית, וההתחשבנות בין החברות.
5.3. בחינת מדיניות הענישה הנוהגת והראויה
5.3.1. מדיניות הענישה בעבירות דיווחים כוזבים במטרה להטעות
השיקול השלישי עליו יש לתת את הדעת במסגרת קביעת מתחם הענישה האובייקטיבי (השלב הראשון) הוא רצף בענישה או התייחסות לענישה בנסיבות דומות. בדברי ההסבר להצעת החוק, במסגרתה נחקק סימן א'1 לחוק העונשין (תיקון 113) נאמר כי יש לעשות שימוש במדיניות הענישה הנוהגת, רק אם "המדיניות הנוהגת משקפת את עקרון ההלימות...ואילו כאשר יש פער בינה לבין המדיניות הראויה תועדף המדיניות הראויה". אמנם המילים "המדיניות הראויה" הושמטו מהחוק, אך נראה, כי כפי שמציינים ואקי ורבין, הבניית הענישה, ממילא על בית המשפט לקבוע את המתחם על פי עקרון ההלימה. לדבריהם (בעמ' 437):
"מדיניות הענישה הראויה "משמעה ענישה בהתאם לעקרון ההלימה, שממילא מחויבת. לאור כך, אם מצא בית המשפט שגזר הדין שניתן לפני התיקון (מדיניות הענישה הנהוגה) מבטא את עקרון ההלימה, הלה ישתמש בו כדי לגזור את מתחם העונש ההולם. אם מצא בית המשפט שגזר הדין שניתן לפני התיקון מבטא עיקרון אחר, עליו להתעלם ממנו ולקבוע מתחם על פי המדיניות הראויה הנגזרת מעקרון ההלימה. נמצא אפוא שהמדיניות הנוהגת נועדה לשמש כלי עזר לקביעת המתחם רק כאשר היא ניתנה מתוך גישה גמולנית".
כב' השופטת עדנה ארבל בע"פ 1323/13 רך חסן נ' מ"י (פורסם בנבו, 2013, להלן: עניין חסן, בפסקה 11 לפסק דינה), עמדה על כך כי "אין זהות בין מתחם העונש לבין טווח הענישה המקובל", שכן טווח הענישה המקובל מבטא את מדיניות הענישה הנהוגה, וכאמור זו התחשבה רק במקצת השיקולים המשפיעים על עיצובו של המתחם (עוד ראו לעניין זה ע"פ 4115/08 אבנר גלעד נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 2011), פסקה 37 לפסק דינו של כב' השופט, לימים הנשיא, אשר גרוניס.
בהצעת חוק העונשין (תיקון מס' 128) (הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה), התשע"ו-2016 (ה"ח הממשלה, 1052 (2016, להלן: הצעת החוק לתיקון הבניית שיקול הדעת), מוצע לתקן אתסימן א'1 , בין השאר לעניין מדיניות הענישה המקובלת. על פי דברי ההסבר, מאז תיקון החוק בעניין זה נצבר ניסיון שהציף כמה בעיות וקשיים, שאחת מהן היא אי השוויון בענישה, גם לאחר תיקון 113. על כן מוצע להקים וועדה מייעצת לענייני ענישה, שתפקידה יהיה לאסוף מידע ולערוך מחקרים על מדיניות הענישה, וממצאיה ישמשו את בית המשפט בבואו לקבוע את מדיניות הענישה הנהוגה, לצורך קביעת העונש ההולם (דברי ההסבר להצעת החוק, בעמ' 1078). מהאמור לעיל עולה שיש להתייחס לעניין הענישה הנוהגת.
ב"כ המאשימה סבר כי לולא הנסיבות המיוחדות לקולא היה מקום להטיל על הנאשמות קנס של מאות אלפי שקלים. אני סבורה כי לולא הסדר הטיעון היה על הנאשמות לשלם קנס של לפחות מיליון וחצי שקלים שיהיה ביחס תואם להיקף העבירות שבוצעו. עם זאת, קשה להקיש ממקרים דומים, שכן בענייננו, הנאשמות שלפניי לא הפיקו רווח לעצמן מהעבירות, כאשר אבי מוטולה, היה נושא משרה הן בנאשמות, הן באפריקה ישראל תעשיות, על דוחותיה רצה להשפיע.
5.3.2 מדיניות הענישה בעבירות שביצע תאגיד
5.3.2.א. העונשים שניתן להטיל על תאגיד
העונש היחיד שקבוע היום בחוק העונשין וניתן להטילו על תאגיד הוא קנס. זאת, לצד הגינוי החברתי שבהרשעה עצמה.
אשר לצעדים אחרים הפוגעים בפועל בנאשמים, אלו אינם מהווים ענישה באופן פורמלי (אם כי ניתן להתחשב בהם במסגרת גזירת דינו של הנאשם בתוך מתחם הענישה). כך למשל נקבע לעניין חילוט, שניתן לנקוט בו לגבי תאגיד בנסיבות מסוימות, כי אינו מהווה ענישה (ראו: בדוח ועדת גולדברג, בעמ' 25, בסעיף 8(א) להצעת הרוב וכן ע"פ 7480/95 מדינת ישראל נ' בן שטרית, פ"ד נב (2) 385, 410 (1998); ע"פ 2333/07 תענך נ' מדינת ישראל, (פורסם בנבו, 2010) ובש"פ 6817/07 מדינת ישראל נ' סיטבון, פס' 34 (פורסם בנבו, 2007). עם זאת, במקרים אחרים התייחסו לכך כסנקציה מעין עונשית שמטרתה הרתעת הנאשם (ע"פ 7646/07 כהן נ' מדינת ישראל, פס' ח' (פורסם בנבו, 2007); ע"פ 4980/07 אלון כהן נ' מדינת ישראל, פס' 45 (פורסם בנבו, 2010). לדיון בשאלה האם מדובר בענישה נוספת ראו: ואקי ורבין, הבניית הענישה, שם בעמ' 428. עוד ראו לעניין זה, יוני לבני, "עבריינות הצווארון הלבן בישראל האם נעשה די, בתוך: בתוך: משפט צדק? ההליך הפלילי בישראל – כשלים ואתגרים 15 (להלן: לבני, עבירות צווארון לבן). שאלה דומה נוגעת למרשם הפלילי לגבי תאגידים, והאם מדובר בענישה (ראו לעניין זה: רות קמיני "הסיווג הראוי של המרשם הפלילי: על הקושי שבהעברת נטל הענישה לידיים פרטיות ומשמעותו" עלי משפט 327, 340 (2010).
אין מחלוקת כי ישנם עונשים נוספים שניתן להטיל על תאגיד שעבר עבירה, וחלקם אכן קבועים בחקיקה במדינות אחרות. כך, יש מצביעים על פירוק החברה כעונש "מוות" מבחינתה, על צמצום אפשרות פעילות התאגיד, כגון בשל מניעות להשתתף במכרזים בשל הרשעה בעבירות (הקבועה בארה"ב בחוק המקביל לחוק חובת מכרזים). בחוק הישראלי לא קבועה מגבלה כזו, אך חוק עסקאות גופים ציבוריים, תשל"ו-1976, קובע בסעיף 2ב, כי גוף ציבורי לא יתקשר עם מי שהורשע בעבירות לפי חוק העסקת עובדים זרים או חוקים אחרים הקשורים בדיני העבודה.
ענישה אחרת הקיימת בארה"ב היא בדמות הקמת גוף מפקח או מבקר בתאגיד או מחוצה לו, הקרוי monitor. בגזר דין סימנס בחרתי לקרוא לו הבקר. מכל מקום תפקידו דומה לקצין מבחן. עונש זה של פיקוח קיים בארה"ב הן בעקבות הרשעה אך גם בנסיבות מסוימות של העדר הרשעה (No Prosecution Agreement - NPA או הרשעה נדחית – Deferred Prosecution Agreement - DPA). ככלל התביעה מגיעה להסדרים אלו עם תאגידים החשודים בפלילים כדי למנוע את עצם העמדתם לדין והנזקים הנלווים לכך. כדי להימנע מהעמדה לדין מסכימים התאגידים החשודים, להטמיע תכנית ציות בקרה ואכיפה עליהן עומדת התביעה. בחלק מהמקרים, מתמנה לחברהmonitor , בקר, שתפקידו להבטיח שלחברה יש מדיניות אפקטיבית להבטחת מניעת ביצוע עבירות. היום קובעות ההנחיות לענישה הפדראליות (United States Sentencing Commission, Guidelines Manual (Nov. 2014)) (להלן: הנחיות הענישה האמריקניות או ה- Sentencing Guidelines), בסעיף 8 D1.1(a)(6) כי בית המשפט יורה על העמדת חברה במבחן:
“if such sentence is necessary to ensure that changes are made within the organization to reduce the likelihood of future criminal conduct.”
עיקר השימוש שנעשה בהסכמים אלו הוא לעבירות שחיתות ומרמה (ראו בהרחבה לעניין זה: Lauren Giudice, "Regulating Corruption: Analyzing Uncertainty in Current Foreign Corrupt Practices Act Enforcement", 91 Boston U. L. Rev. 347, 361 (2011), אולם, אני סבורה כי הגינום של דברים יפה גם לעבירות מסוג זה בו הורשעו הנאשמות במקרה שלפניי. חשיבות ההסכמים הללו היא בעיקר במקרים בהם, כמו במקרה שלפניי, רק שיתוף פעולה של הנאשמות הביא להעמדתם לדין של האורגנים והעובדים שביצעו את העבירות (ראו לעניין זה: Lisa Kern Griffin, "Compelled Cooperation and the New Corporate Criminal Procedure", 82 N.Y.U. L. Rev. 311, 331 (2007).
סוג ענישה נוסף של תאגידים, הקיים בארה"ב למשל, הוא חיוב בעשיית מעשים לטובת הציבור, המקביל לשירות לתועלת הציבור (ראו לעניין זה: Jennifer Arlen, "Removing Prosecutors from the Boardroom: Limiting Prosecutorial Discretion to Impose Structural Reforms", in Prosecutors in the Boardroom: Using Criminal Law to Regulate Corporate Conduct 62 (Anthony Barkow and Rachel Barkow, eds., 2011), המחברת סבורה כי כדרך של ענישת תאגידים יש להתמקד בתרומה לקהילה ולא בשינוי ארגוני בתאגיד, שכן, לדבריה, התובעים אינם מומחים בעניינים אלו ויש להותירם לדיני התאגידים. עוד ראו לעניין זה: קרמניצר וגנאים, אחריות תאגידים, בעמ' 76, ה"ש 201-200 והאסמכתאות שם). כך, למשל, בארה"ב קובעים ה- Federal Sentencing Guidelines, הנחיות לגבי ענישת תאגידים בפרק נפרד (פרק 8) המסדיר את התנאים בהם ניתן להטיל על תאגיד צו מבחן או פעולות לתועלת הציבור (ניתן לצפייה ב: https://www.ussc.gov/guidelines/2015-guidelines-manual/2015-chapter-8. לניתוח פרק זה ולאפשרויות הנתונות שם לענישת תאגידים ראו: William Robert Thomas, How and Why Should the Criminal Law Punish Corporations? A dissertation submitted in partial fulfillment of the requirements for the degree of Doctor of Philosophy (Philosophy) in the University of Michigan, 160 (2015).
אכן, יש כתיבה אקדמית רבה בשאלות אלו של העונשים היעילים בענישת תאגידים (ראו: Sylvia Rich, "Corporate Criminals and Punishment Theory", 29 Can. J. L. & Jur. 97 (2016); גבריאל הלוי, תורת דיני העונשין, כרך ב' 935 (2009 וכרך ג' 852, 857-855 (2010), במסגרת הדיון יש התייחסות לענישה הכוללת תכניות בקרה, פיקוח וציות בפיקוח בקרים הממונים מטעם המדינה
מעין "קציני מבחן" לתאגידים (ראו, למשל: Richard S. Gruner, "Beyond Fines: Innovative Corporate Sentences under Federal Sentencing Guidelines", 71 Wash. U. L. Q. 261, 305-306 (1993); Christopher A. Wray, "Corporate Probation under the New Organizational Sentencing Guidelines", 101 Yale L. J. 2017, 2039 (1992), ואסף אקשטיין, "על הסדרים מוסכמים ומינוי מפקח כתחליף לאכיפה פלילית נגד תאגידים", אתר הממשל התאגידי של אוניברסיטת תל אביב (16.3.17), ניתן לצפייה ב:
http://www7.tau.ac.il/blogs/law/2017/03/16/1945/