הבאתי בתמצית אפשרויות המקובלות לענישת תאגידים, כדי להראות כי ניתן לקבוע מגוון עונשים גם ביחס לתאגידים. אולם, איני מרחיבה בעניין זה שכן, במשפט הישראלי פתרונות אלו אינם אפשריים בשלב זה, עד לתיקון החוק. בית המשפט העליון, בהרכב מורחב (בדנ"פ 8062/12 מדינת ישראל המשרד להגנת הסביבה נ' חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ (פורסם בנבו, 2015, להלן: עניין נמלי ישראל), נדרש לשאלה האם ניתן להחיל ענישה של העמדה במבחן ופיקוח קצין מבחן וכן עבודות לתועלת הציבור על תאגידים, מכוח הוראות החוק הקיימות וקבע כי לא ניתן להוסיף סוגי ענישה על תאגידים על דרך הפרשנות, ועל המחוקק לעסוק בעניין ככל שימצא מקום לכך. בעניין נמלי ישראל, נדונה השאלה איזה עונש ניתן להטיל על תאגיד שהוחלט שלא להרשיעו, האם ניתן להטיל עליו התחייבות להימנע מעבירה והאם לצורך כך נדרש צו מבחן. באותו עניין נקבע בדעת רוב (הנשיא א' גרוניס, וכב' השופטים סלים ג'ובראן, יצחק עמית, אסתר חיות וחנן מלצר), כי ניתן אמנם שלא להרשיע תאגיד בפלילים על אף שהודה בביצוע העבירה (באותו עניין זיהום הים), וניתן להטיל עליו התחייבות להימנע מעבירה, אך לא ניתן להטיל עליו צו מבחן או שירות לתועלת הציבור. בית המשפט הוסיף וקבע כי יש להותיר למחוקק את משימת עיצוב מנגנוני הענישה המתאימים לתאגידים במסגרת הדין הפלילי שכן מדובר בהכרעות ערכיות בנוגע לגישה הראויה לענישת תאגידים, והדבר כרוך בהיבטים אופרטיביים ותקציביים משמעותיים. כב' הנשיא אשר גרוניס, קבע, בפסקה 34 לפסק דינו כי:
"להשקפתי, יש להותיר למחוקק את משימת עיצוב מנגנוני הענישה המתאימים לתאגידים במסגרת הדין הפלילי, שכן מדובר בהכרעות ערכיות בנוגע לגישה הראויה לענישת תאגידים, והדבר כרוך בהיבטים אופרטיביים ותקציביים משמעותיים. הכרעות אלה דורשות תהליך גיבוש מדיניות מסודר, בו יילקחו בחשבון מכלול השיקולים והצרכים, ובכלל זאת נושא המשאבים הדרושים לגיוון חלופות הענישה ביחס לתאגידים .... "חקיקה שיפוטית" אינה הדרך שבה ראוי לילך במקרה זה."
כב' הנשיא גרוניס הוסיף וציין, כי במסגרת ההליך נמסר לבית המשפט (בשנת 2015) כי "לדברי המדינה, בימים אלה יושבת על המדוכה ועדה לבחינת נושא ענישת התאגידים" (שם). בדעת מיעוט (כב' השופט אליקים רובינשטיין, וכב' השופט יורם דנציגר) נפסק כי אין מניעה להטיל על תאגיד כאמור צו מבחן או צו שירות לתועלת הציבור על דרך הפרשנות.
על כן, כיום, העונש היחיד שניתן להטיל על תאגיד הוא קנס. עם זאת, מבחינת מדיניות הענישה, יש חשיבות להרשעה הפלילית עצמה, והגינוי החברתי הנובע ממנה גם במקרה של תאגיד (עם זאת ראו הנחיית פרקליט המדינה 1.14 לעניין ענישת תאגידים)
קרמניצר וגנאים, אחריות התאגיד, עומדים על הגינוי שבהרשעה (בעמ' 78):
"...המשפט הפלילי מטפל בתופעות האנטי-חברתיות החמורות. חלק נכבד של הסנקציה העונשית הוא הגינוי שבעצמם ההרשעה. הגינוי הינו מרכיב עיקרי וחשוב בהרתעה. גינוי תאגיד בגין מעשה העברות, במיוחד החמורות, משמעו הטלת סטיגמה אנטי-חברתית עליו, הוקעה שלו ופגיעה בכבודו החברתי ובמוניטין שלו. באלה יש משום פגיעה משמעותית, ולעיתים קשה, בתאגיד, ביכולת הפעולה שלו ובהכנסותיו. האיום בהטלת אחריות פלילית על תאגיד הוא איום בעל משמעות קיומית.
במקרה שלפניי, כפי שציין ב"כ הנאשמות, מדובר בחברות חיות, המעסיקות מאות עובדים, כאשר גם לעצם ההרשעה עלולה להיות השפעה עליהן. כשדנים בשאלת יישום עקרון ההלימה, שנקבע כעקרון המנחה לקביעת מתחם הענישה, יש לקחת גם עניין זה בחשבון (לדיון בשאלה האם יש להתחשב במסגרת קביעת המתחם העונשי בנזק היחודי שנגרם לעברייני צווארון לבן ראו: יוני לבני, צווארון לבן, עמ' 55, ה"ש 154-153, והאסמכתאות שם).
5.3.2.ב. הטלת קנס על תאגיד – יישום עקרון ההלימה השלכות אפשריות
חוק העונשין אינו מבחין לעניין קביעת מתחם הענישה בין תאגיד לבין בן אנוש. סעיף 40 ב ' לחוק העונשין קובע כי במסגרת קביעת המתחם, על בית המשפט לבחון גם את סוג העונש. במצב הדברים כיום אמרה זו נכונה, כאמור, רק לבין אנוש, לגביו קיימים סוגי עונשים שונים (ובליבם הבחירה בין מאסר לקנס) ואילו כאשר מדובר בתאגיד, העונש היחיד שניתן להטיל עליו הוא קנס.
יש להדגיש כי כאשר מורשעים בביצוע עבירה בני אנוש לצד תאגיד, רואים בכך בתי המשפט לא אחת, אירוע אחד בגינו מוטל מאסר על מבצע העבירה, וקנס על התאגיד, באופן שהעונשים בכללותם עונים על עקרון ההלימה. בעניין שלפניי האורגנים, שבשל פעולותיהם הורשעו הנאשמות, לפחות המרכזיים שבהם, כפרו במיוחס להם בכתב האישום, וההליך בעניינם עדיין מתנהל. הנאשמות בחרו להודות, ולשים את העניין מאחוריהן, כפי שהדגיש בא כוחן, ללא קשר לשאלה האם יורשעו האורגנים ובאיזה עבירות. על כן יש לבחון את עקרון ההלימה רק באמצעות הקנס שיוטל על הנאשמות.
לכאורה, אין בכך קושי, ככל שהעבירה חמורה יותר ניתן לקבוע מתחם קנס גבוה יותר, ולהטיל בפועל קנס גבוה יותר, בדומה לקביעת מתחם הענישה לגבי בני אנוש. עם זאת, לקנס שמוטל על תאגיד יש שני מאפיינים, שמקשים לקבוע מתחם ענישה גבוה המתחייב מעקרון ההלימה, גם אם המעשים שבוצעו הם חמורים.
המאפיין הראשון הוא, שאת הקנס אמנם משלמת החברה אך מי שנפגע מכך בפועל הם בעלי מניותיה. אמנם, גם במקרה של כליאת נאשם, נפגעים מכך בני משפחתו, אולם, במקרים אלו הנאשם, המרצה את עונשו מאחורי סורג ובריח הוא הנפגע העיקרי. בניגוד לכך, במקרה של תאגיד, כיון שהתאגיד הוא בבעלות בעלי המניות הם הנפגעים העיקריים מתשלום הקנס. כך ככלל, כך בעיקר במקרה שלפניי, בו נרכשו החברות, ובעלי המניות כיום אינם אותם בעלי המניות שיהו לחברות את בוצעו העבירות ובנוסף, החברת לא הפיקו כל טובת הנאה מביצוע העבירות, כך שלא ניתן לטעון שבעלי המניות, ולו הקודמים, הרוויחו מביצוע העבירות. אין בטיעון זה כדי למנוע הטלת אחריות פלילית על התאגיד, אולם בהחלט יש להתחשב בכך לעניין קביעת מתחם העונש.
שנית ובעיקר, קנסות משיעור מסוים ומעלה עלולים להביא את החברה לחדלות פרעון, או לקשיים כלכליים ניכרים, ואז הנזק יגרם לא רק בעלי המניות, אלא גם לנושיה של החברה, לעובדיה, ובמקרים של תאגיד גדול, גם לחברה בכללותה (ראו לעניין זה: Assaf Hamdani & Alon Klement, "Corporate Crime and Deterrence", 61 Stan. L. Rev. 271, 278 (2008) (להלן: חמדני וקלמנט, הרתעת חברות). מדברי הסניגור במקרה שלפני עולה כי במקרה שיוטל על הנאשמות קנס גבוה והן יקלעו לקשיים, יסגרו המפעלים ועשרות או מאותעובדים ימצאו עצמם ללא פרנסה. שיקול זה יש לקחת בחשבון בעיקר בתקופת משבר הקורונה בה ממילא יש אחוזי אבטלה גבוהים במיוחד.
אם מדובר בתאגיד המשקיע במשק, ומעסיק עובדים רבים, לרשויות אין אינטרס להביא לקריסתו. כך בעקבות המשבר הפיננסי האחרון בארה"ב, בשנת 2008, הועמדה לדין והורשעה פירמת רואי חשבון בשם Arthur Andersen, מהגדולות בארה"ב, ובסופו של יום פשטה רגל, וכל 75,000 עובדיה נותרו ללא פרנסה (על אף שבסופו של יום זוכתה בבית המשפט העליון). הדבר נובע בין היתר מכך שחברה מורשעת בארה"ב אינה יכולה לחתום חוזים עם הממשלה ושלוחותיה.
בהצעת החוק לתיקון הבניית שיקול הדעת, אחד התיקונים המוצעים הוא לחרוג ממתחם הענישה גם כאשר מדובר בנסיבות אישיות חריגות המהוות "נטל עונשי נוסף" על הנאשם (דברי ההסבר בעמ' 1079). יתכן כי ניתן לשקול את הסיכון להמשך קיום התאגיד במסגרת זו, אם כי לטעמי, ניתן לנצל הזדמנות זו של הצעה לתיקון הבניית שיקול הדעת, כדי לקבוע במסגרתו הוראות ספציפיות בנוגע לתאגידים.
בנוסף, יש הטוענים כי הטלת קנס כעונש יחיד משדרת מסר המפחית מן החומרה המיוחסת למעשים, שכן מדובר ב"מחיר" לעבירות שביצעו תאגידים, שבשל המגבלות עליהם עמדתי לעיל לעיתים אינו נתפש כמשמעותי במיוחד (ראו לעניין זה: John C. Coffee, "No Sole to Damn, No Body to Kick": An Unscandalized Inquiry into the Problems of Corporate Punishment, 79 Mich L. Rev 386 (1981)). ). כך, ב- Securities & Exchange Commission v. Bank of America, 653 F. Supp. 2d 507, 508 (S.D.N.Y. 2009) - שם שופט סירב לקבל הסדר טיעון שכלל רק מרכיב של קנס, על אף שמדובר היה בקנס של 33 מיליון דולר. מדובר היה בעבירות שנגעו למשבר הכלכלי בארה"ב ב-2008.
כך כתב השופט (Judge Rakoff):
The injunctive relief, as noted, is pointless. The fine, if looked at from the standpoint of the violation, is also inadequate, in that $33 million is a trivial penalty for a false statement that materially infected a multi-billion-dollar merger. But since the fine is imposed, not on the individuals putatively responsible, but on the shareholders, it is worse than pointless: it further victimizes the victims..
לאחר מספר חודשים הגיעו התביעה והתאגיד הנאשם באותו עניין להסדר חדש שבו התחייב התאגיד לנקוט צעדים שימנעו מעשים דומים בעתיד. ההסכם אושר למרות שבית המשפט עדיין קבע כי מדובר בהסכם שהוא: “better than nothing” but still “half-baked justice at best".. במקרה אחר: United States v. Guidant LLC, Crim. No. 10-mj-67 (DWF), 2010 WL 1729179, at 1 (D. Minn. Apr. 27, 2010). – דובר בתאגיד שעבר את העבירות (דיווח מטעה לרשות התרופות האמריקאית על קוצבי לב) ונרכש ע"י קונגלומרט תרופות אחר. בעת שהסתיים המשפט הפלילי, הקנס הוטל על הקונגלומרט, (253 מיליון דולר), שבמסגרתו לא נעברו עבירות, ולכן כחלק מהסדר הטיעון לא הוכנסו מנגנוני ציות לקונגלומרט הרוכש. בית המשפט לא קיבל את הסדר הטיעון וקבע כי יש להכניס צעדי שיקום גם במצב התאגידי החדש כדי להבטיח מניעת ביצוע עבירות:
“Necessary to ensure that changes are made within the organization to reduce the likelihood of future criminal conduct."
בית המשפט ציין כי קנס נוגע רק לעבר, ואין בו כל השלכה על העתיד, וקבע כי הטלת קנס בלבד ללא צעדים שמטרתם הטמעת שינוי בתאגיד אינה משרתת את מטרות ההליך הפלילי.
על כן, בקביעת מתחם ענישה לתאגידים יש לקחת בחשבון כי לא ניתן באמת לשקול את הגמול המגיע, את עקרון ההלימה. מנגד, אין להלום כי בשל החשש לחדלות פרעון של חברה היא לא תיענש כראוי. גודל החברה "too big to jail" אינו יכול להוות עיר מקלט לעבריינים (ראו לעניין זה: Brandon L. Garrett, Too Big to Jail: How Prosecutors Compromise with the Corporations (2014)). לאור האמור, יתכן שהגיעה העת לשקול לקבוע בחקיקה מגוון עונשים לתאגידים, תוך התאמת המנגנונים לטיבם וטבעם של תאגידים.
בהנחיית פרקליט המדינה 1.14 – מדיניות התביעה בהעמדה לדין פלילי וענישה של תאגיד, נקבע כי מטרת הענישה להוציא את בלעו של התאגיד מפיו (פסקה 13 להנחיה). נקבע כי התביעה תיתן דעתה בגיבוש עמדתה העונשית גם למצבו הכלכלי של התאגיד, ולפגיעה אפשרית בבעלי המניות עובדי החברה ונושיה.
5.4 קביעת מתחם הענישה במקרה שלפניי
5.4.1. קביעת מתחם הענישה בעבירות קנס
לצורך קביעת מתחם הקנס ההולם יש לפנות לעונש הקנס המקסימלי הקבוע לעבירה בסעיפים 61 ו-63 לחוק העונשין או בהוראת חוק ספציפית הקובעת גובה קנס ספציפי ולהתייחס לכך כאל נקודת ייחוס למתחם שיש לקבוע. זאת, בדומה לעונש מאסר הלוקח בחשבון, כחלק מהפרמטרים, גם את עונש המאסר המקסימלי הקבוע לצידה של העבירה (כמעיד על החומרה החברתית המיוחסת לה).
סעיף 61 (א) לחוק העונשין קובע את שיעור הקנסות. ס"ק(4) קובע את גובה הקנס לעבירה שעונש המאסר לצידה הינו למעלה משלוש שנים ומוסיף ומאפשר להטיל קנסות גם מכוח סעיף 63 לחוק, שעניינו הטלת קנס לפי שווי הנזק או טובת ההנאה, הקובע:
"63. (א) בשל עבירה שנתכוון בה הנאשם לגרום נזק ממון לאחר או להשיג טובת הנאה לעצמו או לאחר, רשאי בית המשפט להטיל על הנאשם קנס פי ארבעה משוויים של הנזק שנגרם או של טובת ההנאה שהושגה על ידי העבירה, או את הקנס שנקבע בחיקוק, הכל לפי הגדול שבהם.
(ב) הורשע אדם בעבירה, וקיבל דבר כשכר בעד ביצועה או כאמצעי לביצועה, רשאי בית המשפט להטיל עליו קנס פי ארבעה משוויו של הדבר, או את הקנס שנקבע בחיקוק, הכל לפי הגדול שבהם.
(ג) בקביעת סכום הקנס לפי סעיף זה רשאי בית המשפט להתחשב, בין השאר, בהשפעה שתהיה לסילוק הקנס על יכולתו של הנאשם לפצות את הניזוק בשל הנזק שנגרם לו על ידי העבירה.
(ד) קביעת הקנס לפי ערך הנזק שנגרם או טובת ההנאה שהופקה תהא כערכם ביום ביצוע העבירה או ביום מתן החלטת בית המשפט, לפי הגדול שבהם".
הנזקים מהדיווחים הכוזבים הם עצומים, כפי שפורט לעיל, וחברת אפריקה תעשיות נאלצה לבצע הפחתת הון של עשרות מיליוני שקלים.
5.4.2 קביעת מתחם הענישה – מהכלל אל הפרט
מכל האמור לעיל עולה כי העבירה שביצעו הנאשמות בנסיבותיהן הן עבירות חמורות הפוגעות בשוק ההון ובכלכלה כולה. כיון שענייננו בתאגיד, ולא בבן אנוש קביעת מתחם הענישה נוגע אך ורק לתשלום קנס. לעניין זה קובע סעיף 40ח' לחוק העונשין כי: "קבע בית המשפט כי מתחם העונש ההולם כולל עונש קנס, יתחשב, נוסף על האמור בסעיף 40ג(א), במצבו הכלכלי של הנאשם, לצורך קביעת מתחם עונש הקנס ההולם.
על פי דו"ח ועדת גולדברג, יש ללמוד על מצבו הכלכלי של הנאשם, משווי נכסיו והכנסתו הממוצעת (כאשר נפסק גם פיצוי לקרבן העבירה יש לבחון גם את השפעת הקנס ליכולת הנאשם לשאת בפיצוי). על פי המלצות הועדה מצבו הכלכלי של הנאשם יפעל כשיקול לחומרה, כאשר מדובר, כבעניין שלפניי, בתאגידים גדולים (ראו עמ' 19 לדוח ועדת גולדברג).
בע"פ 1656/16 ישעיהו דוידוביץ נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 20.03.2017, להלן: עניין דוידוביץ), נקבע כי (פסקה 113 לפסק דינו של כב' השופט י' דנציגר):
"בית משפט זה קבע פעמים רבות בעבר, כי ראוי להטיל קנסות משמעותיים על מי שהורשעו בעבירות כלכליות. זאת, על מנת לשלול את טובת הנאה ממעשה העבירה ואף לפגוע בכיסו של העבריין מעבר לשוויה של טובת ההנאה כדי שידע מראש כי לא כדאי יהא לבצעו".
ב"כ הנאשמות הציג נתונים כלליים מהם עולה כי בעלי המניות החדשים השקיעו כספים רבים לצורך שיקום החברות, הליך שטרם הסתיים. על כן אני סבורה כי יש לקבוע מתחם הענישה לעניין הקנס שלא יפגע במאמצים אלו.
המדינה הבהירה כי סכום הקנס עליו סוכם, 100,000 שקלים, הוא אכן על הצד הנמוך, וכי לולא שיתוף הפעולה החריג של החברות ראוי היה להטיל עליהן קנס של מאות אלפי שקלים. אני סבורה שהמתחם נע בין 100,000 שקלים למליון וחצי שקלים בנסיבות ענייננו.
6. השלב השני: נסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה ויש להתחשב בהם בגזירת הדין
לאחר שנקבע מתחם הענישה ההולם למעשה העבירה, יש לגזור את העונש המתאים לנאשם בתוככי אותו מתחם שנקבע בשלב הקודם (או בחריגה ממנו במקרים המנויים בחוק). בגזירת העונש בשלב זה, על בית המשפט להתחשב בנסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה, אלא לנאשם, כאמור בסעיף 40ג(ב) לחוק העונשין. סעיף 40יא מונה רשימה לא סגורה של נסיבות בהן יש להתחשב בעת גזירת עונשו של נאשם בתוך מתחם העונש שנקבע. מדובר בנסיבות המתמקדות בעבריין, בנאשם, ולא בעבירה. הבסיס הרעיוני לכך הוא האינדיבידואליות של הענישה כנגזרת מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ראו בהרחבה לעניין זה ואקי ורבין, הבניית הענישה, בעמ' 452).