להלן אעמוד על הנסיבות הרלבנטיות בעניינן של הנאשמות. סעיף 40יא (4) קובע כי לענין זה ניתן להתחשב בין היתר ב: "נטילת האחריות של הנאשם על מעשיו, וחזרתו למוטב או מאמציו לחזור למוטב" במסגרת זו אתייחס להודית הנאשמות, לגילוי מרצון על עבירות שרשויות האכיפה לא ידעו שביצעו, והעברת מלוא המסמכים לידיהן.
6.1. הודאה ונטילת אחריות
ב"כ המאשימה עמד על חשיבות ההודאה, בעיקר בשל העובדה שהיא מהווה לקיחת אחריות על מעשי הנאשמות, בעיקר כאשר נושאי המשרה, האורגנים המרכזיים שמעשיהם מיוחסים לנאשמים, כפרו במיוחס להם ומשפטם עדיין מתנהל. הפסיקה הכירה ברכיב "נטילת האחריות" כרכיב המצדיק מתן הקלה משמעותית בשלב העונש. משקלה המרכזי של ההודאה טמון בהבעת החרטה שהיא מגלמת, בהפנמת הפסול במעשים ובהרכנת ראש (ראו לעניין זה: איתי ליפשיץ ורינת קיטאי סנג'רו, "מקומה הראוי של חרטה בענישה הפלילית", מחקרי משפט כח 69, 89-90 (2012). עמד על כך בית המשפט העליון בעניין מצגר שם קבע כב' השופט ע' פוגלמן (בפסקה 23 לפסק דינו):
"נטילת האחריות של נאשם על מעשיו והבעת חרטה, הוכרו לאורך השנים בפסיקתנו כשיקול לקולה בגזירת עונשו .... וכך גם בעניין פלוני המוקדם, שם נקבע מפורשות כי בטרם יכריע בית המשפט אם לקבל הסדר טיעון או לדחותו, עליו ליתן דעתו ל"אינטרס הציבורי שבהשגת הודיית הנאשם ובקבלת אחריותו למעשיו" (שם, בעמ' 609), ולהביא שיקול זה במניין שיקוליו במסגרת מבחן האיזון".
קנת מן, במאמרו: "סדר דין פלילי מנהלי: הסדרי טיעון, הרשעות שווא של נאשמים ופיקוח שיפוטי" בתוך: בתוך: משפט צדק? ההליך הפלילי בישראל – כשלים ואתגרים, 217 (להלן: מן, סדר דין פלילי-מנהלי), עומד בהרחבה על השאלה של הודאה כלקיחת אחריות וכנסיבה שיש לקחת בחשבון לטובת הנאשם בגזירת עונשו. בעמוד 243, מציין המחבר כי התפיסה של בית המשפט (העומדת ביסוד הגישה לגבי הסדרי הטיעון (על כך להלן בפרק השמיני), היא כי: "הודאה באשמה תורמת או משקפת שיקום חלקי או מלא של הנאשם, מפחיתה את הסיכון שהנאשם יעבור עבירה בעתיד ומחזקת את הסולידריות החברתית (עוד ראו עמ' 260 למאמרו, והאסמכתאות בה"ש 90).
במקרה שלפניי הגילוי מרצון של הנאשמות בעקבות חקירה פנימית שלהן, הביא להעברת המידע לרשויות מה שאפשר העמדה לדין של הנאשמים בני האנוש. היינו, החברה מיוזמתה היא שפנתה לרשויות, ובהמשך שיתפו עמן פעולה ככל שנדרש, כפי שהדגיש ב"כ המאשימה. בנסיבות אלו יש לתת משקל מכריע לקולא להודיית הנאשמות, שבאה בהמשך להתנהלות זו, וכאשר הם אינן יודעות אם האורגנים יורשעו בדין.
6.2. שיקום תאגידים ככלל ושיקום הנאשם בפרט
הגורם המרכזי עליו עמדה ב"כ המאשימה כגורם שהביא את התביעה להסדר הטיעון המונח לפני הוא שיקומה המוחלט של הנאשמת עובר למתן גזר הדין, עם הגילוי המוקדם ושיתוף הפעולה עם הרשויות, וכמובן פיטורין של כל המעורבים. אעמוד להלן על שיקול השיקום כשיקול מרכזי בעקבות תיקון 113 ככלל, ואדגיש את חשיבות השיקום בעניינם של תאגידים בפרט.
בפתח הדברים אדגיש כי סעיף 40ד(א) לחוק העונשין, מאפשר לבית המשפט, משיקולי שיקום, לחרוג לקולה אף מהמתחם העונשי האובייקטיבי שנקבע. במקרה שלפניי איני סבורה כי הסדר הטיעון חורג מהמתחם, אם כי הוא מצוי בצידו הנמוך. עם זאת, במקרה של תאגידים, שיקול השיקום הוא כה מרכזי, בעיקר כאשר העונש היחיד שניתן כיום להטיל על תאגיד הינו קנס, שניתן
גם בשל שיקולי שיקום לסטות מהמתחם שנקבע. בעיקר במקרים בהם, כמו במקרה שלפניי, הנאשמת השתקמה עוד קודם למתן גזר הדין.
6.2.1 חשיבות השיקום לאחר תיקון 113 – הבניית שיקול הדעת השיפוטי
השיקום הוא ערך מרכזי וחשוב בחוק העונשין, כפי שעולה מתיקון 113. אמנם התיקון קובע כי המודל הוא גמולני, היינו, מתחם הענישה צריך לשקף עונש הולם בהתחשב בחומרת העבירה בנסיבותיה. עם זאת, כאמור, החוק מאפשר לבית המשפט לסטות ממתחם זה בשני מקרים, לחומרא, בשל צורך מיוחד בהגנה על שלום הציבור (שאינו רלבנטי להליך זה) והשני, לקולא, משיקולי שיקום (סעיף 40(ד) לחוק העונשין).
מודל ענישה שיקומי (שלא התקבל כמודל של הנאשם הבסיסי של קביעת מתחם הענישה בחוק העונשין), נועד להביא לשילובו מחדש בחברה של נאשם, כאזרח שומר חוק שאינו מסכן עוד את החברה וערכיה (בניגוד לעיקרון ההלימה, שמטרתו להשיב לנאשם כגמולו). החוק קבע את עקרון ההלימה כעקרון המרכזי, אך העניק לבית המשפט שיקול דעת לסטות מעיקרון זה לצורך שיקום הנאשם. סעיף40ד(א) לחוק מאפשר להחליף את עקרון ההלימה, המחייב טווח ענישה מסוים, בעקרון השיקום, המחייב ענישה מופחתת, בקבעו:
"
קבע בית המשפט את מתחם העונש ההולם בהתאם לעיקרון המנחה ומצא כי הנאשם השתקם או כי יש סיכוי של ממש שישתקם, רשאי הוא לחרוג ממתחם העונש ההולם ולקבוע את עונשו של הנאשם לפי שיקולי שיקומו, וכן להורות על נקיטת אמצעי שיקומי כלפי הנאשם,
לרבות העמדתו למבחן ...."
בע"פ 7781/12 פלוני נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 2013) עמד כב' השופט סלים ג'ובראן על העדפת עקרון השיקום על פני עקרון הגמול בענישתם של נאשמים "בגירים צעירים", בשל קרבתם לגיל הקטינות (אם כי כב' השופט יצחק עמית הסתייג מכך כאבחנה כוללת. ראו עוד לעניין זה דבריו של כב' השופט א' רובינשטיין בעניין סעד, בפסקה יט לפסק דינו).
מטרת הדין הפלילי אינה "לתמחר" את העבירות, אלא למנוע אותן. השיקום מנסה למנוע ביצוע עבירות תוך שההתמקדות היא באינטרסים חברתיים שמעבר לנאשם ולחומרת מעשיו. מדובר ברצון להפוך את הנאשם לאזרח שומר חוק המשתלב בקהילה שבה הוא חי בלי להטיל עליה סיכון (ראו לעניין זה: לבני, עבירות צווארון לבן, עמ' 21).
כלומר ניתן להפחית בעונש גם במקרים שהנאשם כבר השתקם, עובר לגזירת הדין, וגם במקרים בהם יש סיכויים ממשיים לשיקום בעתיד. הדברים מובאים בשלב זה, בתוך השיקולים לקביעת מתחם הענישה ולא כנימוק לחריגה ממנו, אך בכדי להראות את החשיבות שבשיקום, המאפשר אף סטייה לקולא ממתחם הענישה שנקבע (ראו לעניין זה דבריו של כב' השופט אלייקים רובינשטיין בעניין סעד בפסקות יג-יד לפסק דינו עוד ראו: אורן גזל-אייל, "התפתחויות במשפט הפלילי הדיוני והמהותי 2014-2012", דין ודברים ט' 517, 548 (תשע"ו), העומד על כך כי יש חשיבות שהשינוי בתיקון 113 יוטמע במובן המהותי, כך, שלמשל, יועדפו סיכויי השיקום).
6.2.2 חשיבות השיקום במקרה של תאגידים
במקרה שלפניי הנימוק המרכזי לתמיכה בהסדר הטיעון היה השיקום שעברו הנאשמות והשינוי בבעלות. שני הצדדים הדגישו כי מדובר למעשה באותן ישויות משפטיות, אותה "קליפה", אך בתוכן שונה לחלוטין. גם בהקשר של ענישה ושיקום מציבים דיני התאגידים לצד דיני העונשין שיקולים שונים מאלו המתעוררים כשמדובר בבני אנוש, המביאים למסקנה כי במקרה של תאגידים שפשעו יש להעדיף את עקרון השיקום. וזאת ממספר טעמים, עליהם אעמוד להלן:
6.2.2.א. העונש היחיד שניתן להטיל על תאגיד הינו קנס
אחד ההבדלים המהותיים בין תאגיד לבין אנוש הוא שתאגיד אינו יכול לשאת בעונש החמור יותר הקיים בספר החוקים – הוא עונש המאסר (ראו לעניין זה פרק 5.3.2 לעיל על מדיניות הענישה בעבירות שבוצעו רק בידי תאגיד). מכאן, כפי שציינתי, קשה לעמוד בעקרון ההלימה כאשר העונש היחיד, במצב המשפטי כיום הינו עונש של קנס. כשזה מצב הדברים, ברי, כי יש להעדיף את עקרון השיקום.
בעבירות הקרויות עבירות "צווארון לבן" נקבע כי כעקרון יש להעדיף את האינטרס הציבורי על פני השיקום, ולהטיל עונשי מאסר בפועל, זאת, הן לאור החומרה בעבירות אלו, הן לאור העובדה שבמרבית המקרים מי שביצעו עבירות אלו נעדרו עבר פלילי קודם, והסיכוי כי יחזרו לפשוע הינו נמוך, כך שאין משמעות אמיתית לשיקום בהקשר זה. כפי שציין כב' השופט מני מזוז בעניין בר זיו, בפסקה 21 לפסק דינו:
"אכן, סעיף 40ד(א)לחוק העונשין מסמיך את בית המשפט לחרוג ממתחם העונש ההולם שקבע מטעמי שיקום, ואולם בענייננו לא היה כל צידוק לכך.
הלכה פסוקה היא כי בענישה בגין עבירות שוחד, יש להעניק מעמד בכורה לאינטרס הציבורי על פני שיקולים אחרים, ואין לחרוג ממדיניות הענישה המחמירה הכוללת מאסר מאחורי סורג ובריח, לרבות משיקולי שיקום .... זאת, בין היתר, מאחר שכמו המשיב בענייננו, רוב המעורבים בעבירות שוחד ובעבירות "צווארון לבן" אחרות אינם "עבריינים מועדים", אלא אנשים נורמטיביים וחסרי עבר פלילי שאינם עבריינים "טעוני שיקום", והסיכון שיחזרו לבצע עבירות בכלל, ועבירות מהסוג שבגינו הורשעו בפרט - נמוך ממילא. לכן, בעבירות כאלה יש ליתן כאמור משקל מכריע לשיקול של הרתעת הרבים, בבחינת "למען יראו וייראו"".
אולם, במקרה של תאגיד, העונש היחיד שניתן להטיל עליו בגין העבירה שביצע הוא קנס. לאור הקשיים שבהטלת קנס משמעותי על תאגיד, יש, דווקא במקרה של תאגידים שעברו עבירות מסוג זה, בנוסף לקנס סביר, להתמקד בשיקום (ראו לעניין זה: לבני, עבירות צווארון לבן, החל בעמ' 39, עוד ראו: ע"פ 99/14 מדינת ישראל נ' מליסרון, פסקאות קיא-קכא (פורסם בנבו, 2014). עמד על כך Henning, Corporate Punishment, בעמ' 87, המחבר מבהיר כי בנוסף להיקף הכספי של הקנס, שלעיתים אינו הולם את גובה הנזק, בכל מקרה מדובר בכספם של בעלי המניות כך שהחברה כחברה אינה נענשת, אלא בעלי המניות במועד תשלום הקנס. לאור הדברים הללו, סבור המחבר, שיש לעשות שימוש בדין הפלילי כדי לשקם את התאגיד במובן של שינוי התרבות הארגונית, כך שמה שקרה לא יישנה. לדבריו (שם):
"If the only result of corporate criminal prosecutions were monetary penalties, then prosecuting corporations just so everyone feels better would debase the criminal law. Criminal sanctions are appropriate for a corporation, even if it has a compliance program in place, when the goal of the criminal prosecution is rehabilitation of the organization to change its corporate culture so that it can more effectively prevent future violations."
ומוסיף, כי המטרה הראשונית והעיקרית בענישת תאגידים היא שיקומם (עמ' 92):
"The district judges in Bank of America and Guidant looked at these corporations in a similar way the general public does, that organizations are certainly capable of engaging in wrongdoing apart from what any individual might have accomplished, and that just imposing fines without seeking to reform the corporation provides little real benefit to society. The perception of corporate punishment does matter when the public views the company as a coherent entity that can be changed by the application of criminal sanctions so that it can conform to the requirements of the law. As such, society wants to see something more than a corporation paying a fine because that merely represents its ability to buy its way out of a criminal case. Rather, it wants to see criminal punishment used to rehabilitate a corporation to prevent future misconduct."
יש הסבורים כי לגבי תאגידים, אין לעמוד כלל על עקרון ההרתעה והגמול, אלא על עקרון השיקום בלבד אף ללא הטלת קנסות. Mihailis Evangelos Diamantis, "Clockwork Corporations: A Theory of Corporate Punishment" U. Io. Col. (November 2017) (להלן: Diamantis, Corporate Punishment), ניתן לצפייה ב:http://ssrn.com/abstract=3057313 . בעמ' 11 למאמר נאמר כי:
"Fixing corporate character as the sole criterion for the extent and method of corporate punishment leads to some surprising, though ultimately beneficial, recommendations, such as abolishing the corporate criminal fine."
בדומה: Albert W. Alschuler, "Two Ways of Thinking About the Punishment of Corporations", 46 Am. Crim. L. Rev. 1359, 1359 (2009)., שככלל מתנגד להטלת אחריות פלילית על תאגיד, סבור שהמטרה היחידה שיכולה להיות להטלת אחריות פלילית על תאגיד היא שיקומו. בעמ' 1389 הוא מציין:
"Because corporate criminal punishment is not really criminal punishment as people customarily understand it, harsh exemplary penalties are inappropriate. The goal should be to induce an appropriate level of monitoring within the organization"
שיקומו של תאגיד, ובעיקר תאגיד המעסיק עובדים רבים, חשוב כדי למנוע הישנות עבירות בעתיד. שיקום אמיתי המביא לשינוי ארגוני ותרבות של ציות לחוק, לצד מנגנוני פיקוח ובקרה שימנעו ככל הניתן עבירות, יתרום למלחמה בשחיתות, יותר מכל קנס. עמד על כך כב' השופט, לימים המשנה לנשיאה, אליקים רובינשטיין בעניין נמלי ישראל (בפסקה יד לפסק דינו):
"שיקום כפשוטו בהיבט התאגידי נועד בסופו של יום לתמרץ את התאגיד להפנים את עלויות העבירה, ולהרתיעו במבט לעתיד; ואולם דומה שבהקשר התאגידי יש לראות אמצעי ענישה אלה, ובפרט צו שירות לתועלת הציבור, כמבקשים, כך נראה, לקיים שיקום במובנו הרחב, אשר נועד "להיטיב עם החברה והקרבן לצד שיקום וחינוך של העובר על החוק" (פסקה 11 לחוות דעתו של הנשיא). כאשר עסקינן בתאגיד, דומה, כי הגישה השמרנית, המתייחסת ל"תיקון" העבריין האינדיבידואלי ולהעלאתו על דרך הישר, אינה רואה את מלוא התמונה, שכן שיקום במובן רחב בהקשר התאגידי מייצג את התנהגותו התאגידית הנורמטיבית בעתיד וגם תרומתו בשלב הנוכחי לתועלת הציבור".
אמנם, כב' השופט רובינשטיין היה בדעת מיעוט בשאלה אם ניתן כבר כיום להטיל סנקציות אלו מכוח החקיקה הקיימת, אך נראה כי לא היה חולק לעניין החשיבות שבשיקום (עוד ראו לעניין זה: יוליה ווינשקר והילה שפירא, "דיון בעקבות רע"פ 8487/11 חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ נ' מדינת ישראל – המשרד להגנת הסביבה - הרשעה ואי הרשעה של תאגידים", הארת דין ח' 62 (תשע"ג, להלן: ווינשקר ושפירא, הרשעת תאגידים). המאמר נכתב אחרי הערעור ולפני הדיון הנוסף).
יש לציין כי חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 (להלן: החסד"פ), קובע בסימן א'1 (סעיפים 67א-67 יב'), אפשרות לסגור תיק בהסדר, גם במסגרתו ניתן להטיל הסדרי פיקוח למען שיקום החשוד. גם חוק סדר הדין הפלילי בפרק זה, שהוסף בשנת 2012, לא ראה לנגד עיניו את התאגיד (ראו: דברי ההסבר להצעת חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 61)(הסדר לסגירת תיק מותנית), התשס"ט-2008 (ה"ח הממשלה מס' 416, התשס"ט-2008, בעמ' 210). מדברי ההסבר עולה כוונה ראויה, ליתן בידי רשויות האכיפה אפשרות ביניים, שבין סגירת התיק לבין הגשת כתב אישום, במקרים בהם אין הצדקה להגיש כתב אישום, אך מעוניינים להטיל על הנאשם תכנית שיקום. שלב ביניים זה יפה גם, ואולי יותר מכל, לתאגידים. זאת, בעיקר במקרים בהם תאגיד מורשע מכוח מעשיו של אחד האורגנים, כאשר התאגיד עשה כל שביכולתו למנוע את העבירה. אולם, כיון שגם החסד"פ מתנה תכניות שיקום בפיקוח קצין מבחן, ולאור פסק הדין בעניין נמלי ישראל, גם הסדר כזה לא ניתן לעשות עם תאגיד, על פי החקיקה הקיימת, לפחות בכל הנוגע לתכנית ציות, אלא אם התאגיד לוקח תכנית כזו על עצמו באופן וולונטרי. עם זאת ראו הנחית פרקליט המדינה לעניין ענישת תאגידים העומד על האפשרויות לעניין זה.