6.2.2.ב. אפקטיביות השיקום במקרה של תאגיד
אפקטיביות השיקום במקרה של תאגיד היא רבה יותר. התאגיד הינו אישיות משפטית שנותר ככזה, אך בניגוד לבן אנוש יכול לשנות לחלוטין את "אישיותו" במובן זה שניתן להחליף את כלל המנהלים שסרחו, כפי שנעשה במקרה שלפניי ולהטמיע הליכי ציות, בקרה ואכיפה שימנעו ביצוע עבירות. במקרה שלפניי גם בעלי המניות התחלפו, והחברת שיתפו פעולה ולמעשה היו הן אלו שפנו לרשויות אכיפת החוק.
לעניין זה ציינו ווינשקר ושפירא, הרשעת תאגידים, בעמ' 68 כי:
"לתאגיד אין אופי הניתן לשיקום, והתנהלותו של התאגיד תלויה בהתנהגות נושאי המשרה, במדיניותו, במשאביו וכו', ואלה עשויים להשתנות.... שיקום מדיניות התאגיד ושיקום התרבות הארגונית שלו יכולים להיחשב לשיקום התאגיד. התרבות הארגונית של תאגיד היא בסיס הלכידות בתאגיד והיא שהופכת את בעלי התפקידים המפעילים את מנגנוני הביורוקרטיה, מושפעים מההיררכיה הפנים-תאגידית, ונטועים בסטטוסים שונים בו, לחלק משלם שניתן להחשיבו, מבחינה חברתית, ליחידה אחת".
והוסיפו בעמ' 71:
"שיקום התאגיד הוא חלופה יעילה יותר מהרשעתו. אמנם שיקומו של תאגיד אינו כשיקומו של אדם, אך המטרה בשיקומו זהה: שלא יבצע עבירות פליליות נוספות. מטרת השיקום בנוגע לתאגיד הוא מחד גיסא לוודא שהתאגיד לא ישוב לבצע עבירות בעתיד ומאידך גיסא להביאו להרים תרומה כלשהי לחברה על ידי ביצוע פעולות חיוביות הדומות במהותן לפעולות התנדבות... לעתים אי- הרשעה של התאגיד ושיקומו, הם אפוא יעילים יותר למניעת עבירות בעתיד".
במקרים בהם הואשמו בני אנוש בעבירות תמיד עולה ספק האם דברים שאומרים לאחר שנתפסו בכף, באשר לרצונם להשתקם הם אמיתיים, האם נאמרו מהשפה ולחוץ, והאם אישיותם ונסיבות חייהם מאפשרים להם להתנתק מהמאפיינים העברייניים. חששות אלו אינם קיימים במקרה של תאגיד. היינו, הביטחון בהליך שיקום גדול יותר. בעיקר, במקרים כמו זה שלפניי, בהם הדברים נעשו עובר למתן גזר הדין.
עמד על כך Diamantis, Corporate Punishment, בעמ' 50 למאמר, בציינו:
"Furthermore, we know it is possible to alter corporate character and have a decent sense of how to do it. Scientists are just beginning to understand the neurological basis for individual character and have little to no idea about how to change it forcibly. While we lack the tools to tinker with neurons, we can get a grip on the larger, human-sized pieces that generate corporate action. Indeed, that is the idea behind one of the fastest growing areas of legal practice: compliance. By definition, compliance programs aim to alter corporate dispositions so corporations are less likely to violate the law. In general, the sorts of techniques compliance programs employ today are commonsense: promulgation of codes of behavior, the institution of training programs, the identification of internal compliance personnel and the creation of procedures and controls to insure company-wide compliance with legal mandates."
מעבר לכך, הראיות לעניין שיקומו של תאגיד ברורות יותר ומדידות יותר, הן לגבי שיקום שהתאגיד כבר עבר, כמו במקרה שלפנינו, הן לגבי תאגיד שבית המשפט מבקש לחרוג מהעונש שהוטל עליו בשל אפשרויות השיקום (ראו לעניין זה גזל אייל, חריגה ממתחם העונש, שם בעמ' 546).
6.2.3. תכניות ציות לפני ביצוע העבירות, ותכניות שיקום בדיעבד
כמובן שאין דין הטמעת תכנית ציות לאחר שתאגיד נתפש בכף, בעיקר במקרה בו הנורמה השלטת בתאגיד הייתה נורמה של ביצוע עבירות, לבין חברה המטמיעה תכניות ציות בקרה ואכיפה מלכתחילה. אמנם תכניות ציות, הם הבטוחה הטובה ביותר האפשרית למנוע הישנות עבירות בתאגידים. אולם לכל ברור כי אין בנמצא תכנית ציות שתמנע באופן מוחלט ביצוע עבירות, בעיקר בתאגידים גדולים, בהם מועסקים מאות ואף אלפי עובדים. כך למשל מציינים חמדני וקלמנט, הרתעת חברות, בעמ' 294:
"…the government’s task is to encourage monitoring while using a sanction that can be deployed only once given the collateral consequences of the firm’s criminal liability. To achieve this goal, the government needs to target only firms that failed to monitor. The government therefore should impose liability only when the outcome—the number of offenses in this case—is more likely to indicate the firm’s failure to monitor rather than a failure of the monitoring measures that the firm did adopt. Because even optimal monitoring may fail to eliminate misconduct, a small number of offenses would often be a poor signal for the firm’s monitoring effort. In contrast, a relatively large number of violations credibly signals that the firm did fail to monitor for wrongdoing"
לניתוח תכניות ציות והצלחתן במניעת עבירות בארה"ב ראו: Vikramaditya Khanna & Timothy L. Dickinson, "The Corporate Monitor: The New Corporate Czar?", 105 Mich. L. Rev. 1713 (2007); Miriam Hechler Baer, Governing Corporate Compliance", 50 B.C.L. Rev. 949 (2009); Cristie Ford and David Hess, "Can Corporate Monitorship Improve Corporate Complience?", 34 Jr. Corp. L. 679 (2009)).
על כן, יש הטוענים כי כיוון שבחברות גדולות, גם תכנית הציות הטובה ביותר לא תוכל למנוע את כלל העבירות, הרי ראוי להתחשב בתכנית ציות שהוטמעה מראש, או לעניין עצם ההרשעה או לעניין העונש. כך, יש הסבורים כי הטמעת תכניות ציות בקרה ואכיפה מראש צריכים להוות סייג לאחריות פלילית של תאגיד (בדומה לסייג לאחריות פלילית של מנהלים באחריות קפידה), ואחרים סבורים כי יש להתחשב בכך לעניין העונש (ראו, למשל: Richard S. Gruner & Louis M. Brown, "Organizational Justice: Recognizing and Rewarding the Good Citizen Corporation", 21 J. Corp. L. 731, 764-65 (1996); John S. Baker, Jr., "Reforming Corporations through Threats of Federal Prosecution", 89 Cornell. Rev. 310, 321 (2004); Andrew Weissmann & David Newman, "Rethinking Criminal Corporate Liability", 82 Ind.. L.J. 411, 414 (2007); Ellen S. Podgor, "A New Corporate World Mandates a "Good Faith" Affirmative Defense", 44 Am. Crim. L. Rev. 1537 (2007); Albert Alschuler, "Two Ways to Think about the Punishment of Corporations," 46 Am. Crim. L. Rev 1359 (2009), מציין בעמ' 1360 כי: "If the goal of corporate criminal liability is to induce appropriate monitoring, the creation and maintenance of an appropriate corporate compliance program (should provide a defense to liability"
ה-Sentencing Guidelines בארה"ב, קובעים מהן הנסיבות להחמיר בענישה תאגידית, ומה הנסיבות להקל, וכולם קשורים בתרבות הארגונית ובשאלה האם הייתה תכנית ציות, פיקוח ובקרה בתאגיד קודם שנחשד בביצוע העבירות. הנסיבות הנשקלות לחומרא הן המעורבות או התרבות הארגונית כמשלימה או מעודדת ביצוע עבירות; ההיסטוריה של התאגיד מבחינת הציות לחוק; הפרות קודמות של צוים מנהליים והפרעה להליך המשפטי. הנסיבות לקולא הן שתיים: קיומה של תכנית ציות אפקטיבית קודם לחשדות לעבירה, ושיתוף פעולה עם הרשויות, כולל הסגרה מרצון של נושאי משרה שעברו עבירות וקבלת אחריות למעשים (ראו לעניין זה: Lauren Giudice, "Regulating Corruption: Analyzing Uncertainty in Current Foreign Corrupt Practices Act Enforcement", 91 Boston U. L. Rev. 347, 359 (2011).
היינו, התביעה בענישת תאגיד, הן לאחר הרשעה, הן במסגרת הסדרים ללא הרשעה, לוקחת בחשבון את השאלה האם האורגן מבצע העבירה, מכוח מעשיו הורשע התאגיד, הינו "תפוח רקוב" בתאגיד המתנהל כאזרח טוב, ובו תכנית ציות בקרה ואכיפה, או שמא מדובר בעבירה שנעברה במסגרת תאגיד שהתרבות הארגונית בו היא של ביצוע עבירות (ראו לעניין זה: Miriam H. Baer, "Organizational Liability and the Tension between Corporate and Criminal Law", 19 J. L. & Pol'y (2010), ניתן לצפייה ב- http://brooklynworks.brooklaw.edu/jlp/vol19/iss1/1.
הנחיית פרקליט המדינה אצלנו קובעת גם היא כי אחד הפרמטרים בהם יש להתחשב בהעמדה לדין של תאגידים הוא: "מידת הכשל בתרבות הציות לחוק בתאגיד", כמה עובדים היו מעורבים והאם היה מדובר בפרקטיקה עסקית, ומנגד מידת שיתןף הפעולה של התאגיד עם החקירה ומידת תרומתו לחקירה. במקרה זה הודיית הנאשמות ורצונן להשאיר פרק עגום זה בהיסטוריה שלהן מאחוריהם ולהתמקד בצמיחה מחדש, הגילוי המוקדם ושיתוף הפעולה עוד קודם לתחילת ההליך, ובעיקר עריכת בקרה לגילוי אפשרויות מעילה עתידיות, ומניעתן, מעידים על כך שהשיקום אכן צלח.
6.3 חלוף הזמן סעיף 40יא (10)
בית המשפט רשאי להתחשב בחלוף הזמן מעת ביצוע העבירה כנסיבה להקלה בעונשו של הנאשם במסגרת המתחם. הפרשה שלפנינו אירעה בין השנים 2014-2011 כשכתב האישום הוגש בשנת 2019. על כן יש להתחשב גם בגורם זה.
6.4. שיתוף הפעולה עם המאשימה (סעיף 40יא (6) )
סעיף זה מאפשר לבית המשפט לקחת בחשבון את: "שיתוף הפעולה של הנאשם עם רשויות החוק". כפי שפרטתי הנאשמות גילו לרשויות האכיפה את ממצאי חקירות הפנים, ושתפו פעולה עמן לאורך כל הדרך עד לפתיחת ההליך ובמסגרתו.
7. שיקולי הרתעה בעבירות כלכליות
במסגרת קביעת העונש בתוך המתחם, מאפשר החוק להתחשב בשיקולים של הרתעה אישית וכללית. סעיפים '40ו ו-40ז ' לחוק העונשין קובעים כי בית המשפט רשאי להתחשב בשיקולי הרתעה, ובלבד שבית המשפט לא יחרוג ממתחם הענישה לעניין זה. על כן יש לעמוד על מבחן זה לאחר קביעת המתחם. כאמור, העקרון המרכזי המנחה את גזירת הדין הוא עקרון ההלימה. ההפחתה במעמדו של שיקול ההרתעה נבע משניים. אשר להרתעת הרבים, זו נבעה מהקושי החוקתי להשתמש באדם ככלי ליצירת השפעה על התנהגותם של אחרים. משקלו של שיקול זה פוחת כשמדובר בתאגיד, כשקשה לדבר בהקשר זה על פגיעה בכבודו.
אולם, הנימוק המרכזי לירידת קרנו של שיקול ההרתעה בענישה נבע מההבנה שאין ראיות אמפיריות לכך שהחמרה בענישה תורמת להרתעה (ראו לעניין זה: דו"ח ועדת גולדברג, בעמ' 12 וכן: אורן גזל-אייל, "חריגה ממתחם העונש ההולם", בתוך: ספר דורית בייניש, 539 והאסמכתאות בעמ' 544 ה"ש 21 (קרן אזולאי, איתי בר סימן טוב אהרן ברק ושחר ליפשיץ עורכים (2017).
בנובמבר 2015 פורסם דו"ח הועדה הציבורית, לבחינת מדיניות הענישה והטיפול בעבריינים, בראשות כב' השופטת (בדימ') דליה דורנר (להלן: דו"ח ועדת דורנר). בדו"ח הוטל ספק בכך שהחמרה בענישה מקדמת הרתעה.
על אף העדר נתונים כאמור, היו שטענו כי דווקא בעבירות כלכליות, בהם מבצעי העבירה הם רציונליים ופועלים מתוך תכנון מראש, יש משמעות להחמרה בענישה כהרתעה. העבירות בהן הורשעו הנאשמות הן עבירות כלכליות שמטרת ביצוען היא בצע כסף. על חשיבות ההרתעה בעבירות כלכליות, עמד כב' השופט יורם דנציגר בעניין דוידוביץ, בפסקה 103 לפסק דינו:
"שיקול זה של "הרתעת הרבים" – כמו גם "הרתעה אישית", בהתאם לסעיף 40ו לחוק העונשין – מקבל משנה תוקף שעה שמדובר בעבירות כלכליות... זאת, שכן עבירות אלה מאופיינות, על פי רוב, בהיותן עבירות אינסטרומנטליות במהותן. הן דורשות תכנון, תושייה ויצירתיות, והמטרה המרכזית העומדת לנגד עיניו של העבריין הינה הפקת רווח כספי מביצוע העבירה. בשונה מעבירות אחרות שיש שתבוצענה בלהט הרגע, העובר עבירה כלכלית פועל כאדם רציונאלי המחשב שכרה של עבירה כנגד הפסדה. .... המניע המרכזי המביאם לביצוע העבירות הוא המניע הכלכלי. הדרך להרתיע מפני ביצוע העבירות האמורות נעוצה במאפייניהן המיוחדים של העבירות ומבצעיהן. בהיותם נטועים היטב בציבוריות, יש בעצם ההרשעה בעבירות פליליות כדי לפגוע בשמם הטוב של מבצעי העבירות ולשמש גורם מרתיע מפני ביצוען. בהיותם, לרוב, אנשים מבוססים, אשר אינם פועלים מתוך מצוקה כלכלית או סוציאלית, ראוי הוא כי, ככלל, רף הענישה בגין עבירות מעין אלה יהיה של עונש מאסר בפועל... לצד עונש המאסר יש להטיל על מבצעיהן של עבירות אלה אף קנס כספי משמעותי. כאנשים רציונאליים המבצעים את העבירה כדי לזכות ברווחים, יש בקנס שכזה כדי לעקר את המוטיבציה המולידה הסדרים שכאלה."
מחקרים שנערכו ביססו את הקביעה כי אפקט ההרתעה הנלווה להחמרה בענישה הוא בעל משקל רב יותר בהקשר של עבירות אנשי ציבור ועבירות כלכליות, וזאת להבדיל מאפקט חלש יותר בהקשר של עבירות רחוב ואלימות (חגית לרנאו, עבריינות ואכיפת חוק, 67, והאסמכתאות שם (2016). עוד ראו לעניין זה דבריו של כב' השופט אליקים רובינשטיין בע"פ 677/14 דני דנקנר נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 2014, בפסקה לח לפסק דינו).
בעניין דוידוביץ, הפנו המערערים לדו"ח ועדת דורנר לתמיכה בטענתם כי אין ראיות ליעילות ההחמרה בענישה להרתעה. כב' השופט יורם דנציגר קבע כי אין לשעות לטענה זו כל עוד לא תוקן חוק העונשין וסעיפים 40ו' ו-40ז ' לחוק עומדים על מכונם (שם בפסקה 105 לפסק דינו) והוסיף כי מרבית המסקנות אינן נוגעות כלל ועיקר לעבירות כלכליות שכן הן עוסקות בהרתעת עבריינים הגדלים בסביבה עבריינית, מה שאין כן פני הדברים, ככלל, בעבירות כלכליות. לדבריו: "הנה כי כן, דומני כי בבואנו לבחון את שאלת יעילותה והצלחתה של ההרתעה, יש להבחין בין עבירות אינסטרומנטליות ורציונליות – ובכלל זה עבירות כלכליות – לבין עבירות אימפולסיביות הנעברות בלהט הרגע". דברים אלו יפים שבעתיים כאשר מדובר בעבירות המבוצעות לא אחת באמצעות תאגיד.
במאמרם של משה בר- ניב וצבי ספרא "יעילות הבניית שיקול הדעת השיפוטי בהחמרה עם עבריינים חוזרים", בתוך: ספר דיויד וינר על משפט פלילי ואתיקה, 583, 589 (2009), מציעים המחברים מודל המבוסס על ניתוח כלכלי של המשפט הפלילי וממנו עולה שמדיניות הענישה, שעל פיה יש להחמיר בעונשו של עבריין חוזר, לא תמיד יעילה ויש להעדיף על פניה דווקא מדיניות המגדילה את הקנסות הראשונים. לדבריהם, הרתעה מרבית תושג על ידי השתת קנס על העבירה הראשונה "עד מלוא עושרו של העבריין" (שם בעמ' 597. עם זאת, יש לשים לב כי הגדלת הקנסות על העבירה הראשונה עלולה להוות החמרת יתר מנקודת מבט של עקרון ההלימה, בוודאי כשמדובר בתאגיד.
ברק אריאל ויעל לוי-אריאל במאמרם: "התבוננות מחודשת במוסד ההרתעה (ובדרכים ליצירת הרתעה יעילה", בתוך: משפט צדק? ההליך הפלילי בישראל – כשלים ואתגרים, 83, עומדים על המחקרים העדכניים בשאלת השפעת החמרת הענישה על ההרתעה. בעמ' 93, עומדים המחברים על כך שאין תימוכין אמפיריים ששינוי בחומרת הענישה משפיע על ההרתעה, בניגוד לוודאות הענישה, היינו לסיכויי גילוי העבירה המהווה גורם משפיע על מניעת עבירות (ראו בעיקר ה"ש 39-38 והאסמכתאות שם). לדברי המחברים, הרתעה ככלל, יעילה יותר בעבירות צווארון לבן, אך גם שם ההרתעה מקורה בענישה לא פורמלית (הגינוי החברתי ואבדן המעמד) ותלויה יותר בחשיפת העבירה, ופחות בחומרת הענישה הפורמלית (עמ' 123 למאמרם, ובעיקר ה"ש 169-168 והאסמכתאות שם).
המחברים מציעים להגביר את השיטור והאכיפה, מה שיביא להגדלת הסיכון לחשיפת העבירות והבאת העבריינים לדין, ובכך יגביר את ההרתעה. אני סבורה כי בהקשר של תאגידים, תכניות ציות, ובהם הליכי בקרה ואכיפה פנים תאגידיים, מגבירות את "השיטור" במובן זה, שתכניות ציות יעילות מגדילות באופן משמעותי את הסיכוי לתפישת העבריינים והענשתם, גם אם לא במסגרת ההליך הפלילי. כיון שתכניות ציות רבות כוללות גם הגשת תלונות מצד התאגיד כנגד העובד או נושא המשרה שסרח, גובר גם הסיכוי להעמדתם לדין פלילי. על כן נראה כי תכניות ציות יתרמו גם בנושא ההרתעה, ולכן חשוב לאפשר הטלת ענישה בצורה זו בחקיקה, שכן, כפי שהבהרתי לעיל, תכניות ציות וולנטריות רלבנטיות, ככלל, רק במקרה של הסדרי טיעון.
על כן, בשלב זה, העלאת גובה הקנס לא תתרום להרתעת הרבים, אלא דווקא תכניות ציות, והטמעת הליכי בקרה. השיקום התאגידי משרת גם מטרה הרתעתית, שכן הליכי בקרה ואכיפה פנימיים בתאגיד, יהיו ככלל, יעילים יותר באיתור סטיות מהשורה (אפילו כאלו שאינן מגיעות לרמה של עבירה פלילית), כך שעובדי התאגיד גם יורתעו מביצוע עבירות.
סיכום ביניים – גזירת הדין
בשלב זה על בית המשפט לגזור את עונשו של הנאשם, ולו לא היה מדובר בהסדר טיעון הייתי מעמידה את עונשן של הנאשמות על קנס בשיעור כולל של מיליון שקלים וחצי שקלים, בחלקו הגבוה של מתחם הענישה, לאור חומרת המעשים שביצעו הנאשמות, משכם והמעורבות של נושאי המשרה הבכירים ביותר לצד עןבדים רבים בביצוע העבירות. אולם, כאמור, לפני הסדר טיעון ובו נקבו הצדדים בעונש שבית המשפט מתבקש לגזור על הנאשמות והוא קנס של 100,000 שקלים. לאור הפער האמור אעבור לדון, בטרם גזירת הדין, לדון בהסדרי טיעון בהקשר התאגידי ככלל, ובהסדר הטיעון שלפניי בפרט.
8. הסדרי טיעון
לאחר שעמדתי על מתחם הענישה יש לעמוד על הסדר הטיעון. כיום מרביתם של התיקים הפליליים בכל הערכאות מסתיימים בהסדרי טיעון (ראו לעניין זה: אורן גזל אייל ואבשלום תור "השפעת החפות על הסדרי הטיעון: ממצאים אמפיריים, תובנות פסיכולוגיות והשלכות נורמטיביות", משפטים לט 115, 116 (1999); אורן גזל-אייל, "הסדרי ענישה- הצעה להליך חדש" עיוני משפט ל 125 (2006); דינה צדוק, "הסדרת השימוש בהסדרי טיעון במשפט הפלילי – סקירה משווה", מרכז המחקר והמידע של הכנסת (2010); אליהו מצא, "הסדרי טיעון – עבר ועתיד" הסניגור, 171, 175-174 (2011); אורן גזל-אייל וקרן וינשל-מגל "כוחה של התביעה בהליכים פליליים – מחקר אמפירי", משפטים מד, 835 (תשע"ה-2014); מיכל טמיר ויוני לבני, "הסדר טיעון הוא הסדר טיעון: עבר, הווה, עתיד", חוקים ו' 49 (2014, להלן: טמיר ולבני, הסדר טיעון); מן, סדר דין פלילי-מנהלי, ה"ש 3 וההפניות שם)). נתון זה עולה גם בשיטות משפט אחרות (ראו דו"ח שיצא לאחרונה ועוסק בהסדרי טיעון או הסדרים אחרים לויתור על ההליך הפלילי. בדו"ח נבחנו הסדרים מסוגים שונים בהם יש הסכמה על ענישה או ויתור על משפט, בלמעלה מ-90 מדינות, וממנו עולה כי מאז שנות התשעים עלה השימוש בהסדרים מסוג זה בכ-300% וכי מדובר במגמה כלל עולמית: The Disappearing Trial, Towards a right-based approach to trial waiver systems (April 2017)).
8.1. הכלל: הסדרי טיעון יש לכבד
הכלל בעניין הסדרי טיעון הוא כי בית המשפט יכבד הסדרים אלו. ההלכה המרכזית בתחום הסדרי הטיעון נקבעה בהרכב מורחב בבית המשפט העליון בע"פ 1958/98 פלוני נ' מ"י (פורסם בנבו, 2002, להלן: עניין פלוני המורחב),- בו נקבע אופן הבחינה של הסדרי טיעון בבתי המשפט. בפסק הדין נקבע כי בתי המשפט אינם מתייחסים עוד להסדרי הטיעון כאל הכרח לא יגונה, אלא מכירים הם בערכם ובתרומתם, לא רק כצורך מעשי, אלא גם כמוסד שיש לו הצדקה רעיונית כחלק מהשיטה האדוורסרית, ושיש אינטרס ציבורי בקיומו. בהקשר זה צוינה תרומתם של הסדרי הטיעון להרתעה אפקטיבית של עבריינים, בכך שהם מביאים להרשעתם של נאשמים רבים יותר, ובהליך קצר יותר; וכן ההקלה הנגזרת מהם לקרבנות העבירות שאינם נדרשים להעיד ויכולים להתמסר להליכי שיקומם (עמדה על כך כב' השופטת, לימים הנשיאה, דורית ביניש, בעמ' 577 לפסק הדין):