"הכל מסכימים כי האינטרס הציבורי במובנו הרחב מחייב את בתי-המשפט לעודד קיומם של הסדרי טיעון. קיום הסדרי טיעון מאפשר פרישה רחבה יותר של אכיפת החוק ובכך יש כוח מרתיע כשלעצמו, העשוי לאזן את אפקט ההקלה בעונש במקרה הקונקרטי. הסדר טיעון אשר נכרת בהתאם לכללים ועל-פי שיקולים ראויים, מקצר את עינוי הדין של הנאשם ושל נאשמים פוטנציאליים הממתינים לכתב-אישום נגדם. ההסדר מסייע לרשויות האכיפה בהעמדת עבריינים נוספים לדין, ומבטיח ענישה שאינה מרוחקת בזמן ממועד ביצוע העבירה. הוא חוסך את המשאבים הרבים המושקעים בניהול הליך פלילי, לעתים מורכב וממושך, המכביד הן על התביעה והן על הנאשם, ומפנה את בית-המשפט העמוס לעייפה, לעיסוק בתיקים אחרים. מבחינה ערכית, יש להסדר הטיעון ערך מוסף כאשר העבריין מקבל על עצמו אחריות למעשיו".
עוד ראו לעניין זה את הלכת בחמוצקי: ע"פ 532/71 אליהו בחמוצקי נ' מדינת ישראל, פ"ד כו (1) 543). בבג"ץ 5699/07 פלונית א' נ' היועמ"ש (פורסם בנבו, 2008, פס' 49, בעניין הסדר הטיעון בעניינו של הנשיא לשעבר משה קצב), נקבעה גישה המצמצמת את התערבות בית המשפט בשיקול דעת התביעה בהסדרי טיעון למקרים חריגים ונדירים בלבד (ראו פיסקאות 12-10 לפסק דינה של כב' השופטת איילה פרוקצ'יה ופיסקה 11 לפסק דינה של כב' הנשיאה דורית ביניש. עוד ראו לעניין זה בג"ץ 3036/10 אחיה נגר נ' פרקליטות המדינה (פורסם בנבו, 2010), פסקה 38 לפסק דינו של כב' השופט יורם דנציגר, להלן: עניין נגר). בבג"ץ 1560/12 יאיר שלמה דיקן נ' פרקליטות המדינה (פורסם בנבו,2012), עמדה כב' השופטת, היום כב' הנשיאה אסתר חיות על המקרים המצומצמים בהם יתערב בית המשפט בשיקולי התביעה לעניין הסדר טיעון (בפסקה 6 לפסק דינה):
"ככלל אין בית המשפט הגבוה לצדק מתערב בשיקולי התביעה לעניין העמדה לדין או בשיקוליה לעניין עריכת הסדרי טיעון, להוציא מקרים נדירים בהם נפלו פגמים מהותיים בהחלטת רשויות התביעה אשר אינם עולים בקנה אחד עם עקרונות המשפט המינהלי ....בהקשר זה נבחנת, בין היתר, חובתה של הרשות לפעול בהגינות ובתום לב; חובתה לשקול אך ורק שיקולים עניינים; וכן סבירותה של ההחלטה במסגרת מתחם שיקול הדעת המקצועי הרחב הנתון לגורמי האכיפה"
כך בעניין התנועה לאיכות השלטון בפרשת הרב פינטו, נאמר: "לא על נקלה יסטה בית המשפט מהסכמות הצדדים שהתגבשו לכדי הסדר טיעון" (עוד ראו: ע"פ 3068/10 פלונית נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 2010) וע"פ 7757/11 פלוני נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 2013). בעניין מצגר, שב ועמד בית המשפט העליון על אותו עקרון וכך קבע (בפסקה 11 לפסק דינו של כב' השופט עוזי פוגלמן):
"לא בנקל ידחה בית המשפט הסדר טיעון שמובא לאישורו, וזאת נוכח קיומם של שיקולים כבדי משקל שתומכים בכך, ובראשם החשש שמא יחול כרסום במעמדם של הסדרי טיעון ובוודאות שהם נוסכים בנאשם החותם על ההסדר, וכפועל יוצא - בתכליות הרצויות שהם מגשימים... רבות נכתב על יתרונותיו של הסדר הטיעון ותפקידו הראוי, במקרים המתאימים, במסגרת האכיפה הפלילית .... על יתרונות אלה, המיטיבים הן עם הנאשם הן עם האינטרס הציבורי, עמד בית משפט זה כבר לפני שנים רבות. הנאשם, זוכה לוודאות באשר לסעיפי הרשעתו ועונשו, וכל זאת במסגרת הליך שהוא קצר באופן יחסי. בנוסף, האינטרס הציבורי מוגשם אף הוא, שכן הסדרי טיעון מאפשרים להגדיל את האכיפה ואת ההרשעה של עבריינים בחברה; מגשימים עקרונות של יעילות, ובכך מפנים משאבים של מערכות אכיפת החוק לטובת מטרות חשובות אחרות"
בפועל, כאשר בית המשפט בוחן את הסדר הטיעון, הוא בוחן את שקילת השיקולים על ידי התביעה, באמות מידה של סבירות, ומתערב רק במקום בו סבור בית המשפט כי נפל פגם מהותי בשיקולי התביעה (עניין פלוני המורחב בעמ' 611). על כן ככלל, ומתוך הקניית שיקול דעת רחב לתביעה, מכבד בית המשפט את הסדרי הטיעון.
מן, סדר דין פלילי-מנהלי, טוען כי בשל הלכות אלו, ההתערבות בהסדרי טיעון דומה להתערבות בשיקול הדעת המנהלי, ומצמצמת את הפיקוח השיפוטי על הסדרי הטיעון (עוד ראו לעניין זה רענן
גלעדי, דוקטרינת הביקורת המנהלית בפלילים, ספר אליהו מצא, 529 (אהרן ברק, אילה פרוקצ'יה, שרון חנס ורענן גלעדי, עורכים, תשע"ה-2015).
מנגד, יש הטוענים כי יש להעדיף ביקורת שיפוטית רחבה על הסדרי טיעון. כך, למשל, טוענים מרדכי קרמניצר וליאת לבנון, "ביקורת שיפוטית על הסדרי טיעון, בעקבות ע"פ 1958/98 פלוני נ' מדינת ישראל", [פורסם בנבו] בתוך: מגמות בדיני ראיות ובסדר הדין הפלילי: אסופת מאמרים לכבודו של פרופ' אליהו הרנון, 289 (ענת הורוויץ ומרדכי קרמניצר עורכים, 20099. הנשיא (בדימ') מאיר שמגר, במאמרו: "עסקאות טיעון" בתוך: ספר גבריאל בך, 219 (דוד האן, דנה כהן-לקח ומיכאל בך, עורכים, תשע"א-2011), מותח ביקורת על כך שבפועל הכלל הפך להיות כי בתי המשפט אינם רשאים להתערב בעסקות טיעון ומהווים בפועל מאשררים נוטריונים של הסכמים (שם בעמ' 222). הנשיא שמגר אינו חולק על כך שבמקרים רבים יש מקום לאשר הסדרי טיעון. אולם, טענתו המרכזית במאמר היא כי (שם): "מציאות זו הפכה להיות חזות הכל ולדבר של יום ביומו ועל כך אני מצר... התולדה מכך... היא היעדר יחס, במידה משמעותית, בין העונש המוסכם והראוי, ודי היה בה כדי להצדיק דחייתו של הסדר טיעון כאשר היעדר היחס בולט על פניו".
שי יניב, במאמרו: "הסדרי טיעון מהזווית השיפוטית – שינויים והשלכות" בתוך: ספר אליהו מצא, 341, 361 (אהרן ברק, אילה פרוקצ'יה, שרון חנס ורענן גלעדי, עורכים, תשע"ה-2015, להלן: יניב, הסדרי טיעון), סבור כי המגמה למתן משקל גובר להסדרי הטיעון תוך מתן משקל גובר לרשויות התביעה ופגיעה באחריותו המשפטית והמוסרית של בית המשפט להטלת העונש, מביאה לפגיעת זכויות הנאשם בפלילים. לדבריו, הצעת החוק בעניין הסדרי הטיעון, התלויה ועומדת, רק מחזקת מגמה זו אף מעבר למה שנפסק. לדבריו, לאור ההתפתחויות שחלו בהקשר זה, והעלייה הדרמטית בשיעור הסדרי הטיעון מכלל ההליכים הפליליים, יש לבחון מגמה זו מחדש, או לפחות להבטיח את זכויות הנאשמים במסגרת זו.
מכל מקום, ההלכה הנוהגת היא, כפי שפתחתי פרק זה כי ככלל, הסדרי טיעון יש לכבד. מגמה זו נובעת מראיית היתרונות שבהסדרי הטיעון, והחשש שאם מרבית הסדרי הטיעון לא יכובדו, ימנעו נאשמים מעריכת הסדרי טיעון.
8.2. היחס בין מתחם הענישה לבין הסדר הטיעון
בעניין פלוני המורחב, בערכאה המבררת, דחה בית המשפט המחוזי הסדר טיעון כיון שהעונש עליו הסכימו הצדדים היה נמוך מהעונש שהלם, לדעת בית המשפט, את חומרת העבירה. בית המשפט העליון קיבל את הערעור שהגיש הנאשם, וקבע כי כשבית המשפט שוקל האם לכבד הסדר טיעון עליו לקחת בחשבון לא רק את ההלימה בין המעשה לעונש המוסכם כי אם שיקולים נוספים כמו ויתור הנאשם על ניהול ההליך לאור הראיות שהיו נגדו, הסתמכות הנאשם, והשיקולים שהביאו את התביעה להגיע להסדר המקל, גישה שנקראה גישת האיזון (לניתוח הגישות השונות ראו טמיר ולבני, הסדר טיעון, שם בעמ' 62). לפי גישה זו על בית המשפט לבחון אם נתקיים איזון בין טובת ההנאה שמעניק הסדר הטיעון לנאשם, לבין התועלת שיש בעונש המוצע לאינטרס הציבורי, בהתחשב בגורמים לעיל.
תיקון 113 שקבע את הבניית שיקול הדעת בענישה, מאפשר לבית המשפט לסטות ממתחם הענישה בשני מקרים: משיקולי שיקום ולאור הצורך בהגנה על הציבור. לכאורה ניתן היה לטעון כי לא ניתן לסטות ממתחם הענישה בעקבות הסדר טיעון. אולם, כפי שעולה מההיסטוריה החקיקתית, בד בבד עם הצעת החוק בתיקון 113, נדונה גם הצעת חוק ממשלתית בנושא הסדרי טיעון (הצעת חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 65)(הסדר טיעון), התש"ע-2010, ה"ח הממשלה 536), והיה ברור כי הצעה זו תסדיר את ההשלכות של הסדר טיעון על העונש. אולם, הצעת חוק זה לא קודמה בסופו של יום (לניתוח הצעת החוק ראו: יניב, הסדרי טיעון; דורון טייכמן, "הבניית שיקול הדעת בענישה: נקודת הראות הכלכלית", עיוני משפט לב, 649, 676 (2011), וכן: גרשון גונטובניק, "הסדרי טיעון בערעור המבטלים את הקביעות הנורמטיביות של הערכאה הדיונית: לעצור את פוטנציאל הסחף", חוקים ו', 11 (2014).
בע"פ 512/13 פלוני נ' מ"י (פורסם בנבו, 2013) להלן: עניין פלוני המאוחר או עניין הבניית העונש בהסדרי הטיעון), נקבע כי מקום שבו הוצג לבית המשפט הסדר טיעון לעניין העונש, עליו לבחון את הסדר הטיעון עומד במבחן האיזון שקבע בית המשפט בעניין פלוני המורחב, ואם כן, עליו לפעול על פי הסדר הטיעון גם אם העונש המוצע סוטה ממתחם העונש ההולם. כב' השופט, כיום המשנה לנשיאה, חנן מלצר קבע כי מתחם הענישה שקובע בית המשפט, אינו תלוי בטווח העונש עליו הסכימו הצדדים, ושונה ממנו הן בכך שטווח הענישה בהסדר הטיעון נקבע בידי הצדדים, לעומת מתחם הענישה שנקבע בידי בית המשפט, ובעיקר בכך, שמהותית, טווח הענישה המוצע בהסדר טיעון משקף את האינטרסים של שני הצדדים, ומתחם הענישה שקובע בית המשפט משקף קביעה נורמטיבית של האיזון הראוי בעיני החברה בין כלל השיקולים הרלוונטיים על פי המתכונת הקבועה בחוק.
על פי פסיקת בית המשפט העליון, יש תחילה לקבוע את מתחם העונש ההולם, שהוא הקביעה הנורמטיבית של בית המשפט, למרות ההסכמות שהתגבשו במסגרת הסדר הטיעון (ראו לעניין זה: ע"פ 8820/14 זהר שחר נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 2015; עניין חסן; ע"פ 9246/12 חמאיסה נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 2014). בע"פ 5953/13 מדינת ישראל נ' דוידי (פורסם בנבו, 2014, להלן: עניין דוידי). עמדה על הדברים כב' השופטת עדנה ארבל בע"פ 3856/13 שי גוני נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 2014, בפסקה 12 לפסק דינה):
"עניינו של התיקון [113 – הבניית שיקול הדעת בענישה] הוא בקביעת אמות מידה לגזירת עונשו של נאשם. התיקון אינו מוציא במפורש, לעניין תחולת אמות מידה אלו, מצב בו ערכו הצדדים הסדר טיעון לעניין העונש. אני סבורה כי אין בו לשנות מהמדיניות המשפטית שהייתה נהוגה ערב כניסתו לתוקף, לפיה בית המשפט אינו כבול לעונש עליו הסכימו הצדדים במסגרת הסדר טיעון, ועליו לבוחנו בהתאם לאמות המידה המקובלות, כאשר אליהן יתווספו, ואף יקבלו מקום מרכזי, השיקולים המתחייבים מקיומו של הסדר טיעון.... על פי אמות מידה אלו, המעוגנות כיום (בשינויים כאלו ואחרים) בסעיפים 40א-40טו לחוק העונשין, יש לבחון את הסדר הטיעון בין הצדדים לעניין העונש, זאת לצד הכלל המצמצם התערבות של בית המשפט בהסדר כאמור. "
עם זאת הודגש כי בגדרו של מבחן האיזון יש לתת משקל נכבד לעצם קיומו של הסדר הטיעון (ראו דברי כב' השופט פוגלמן, בפסקה 12 לפסק דינו בעניין מצגר, והאסמכתאות הרבות בפסקה 16 לפסק דינו).
בעניין דוידי, עמד כב' השופט יורם דנציגר על סדר הדברים (בפסקה 20 לפסק דינו), ולפיו: "על בית המשפט לקבוע תחילה את מתחם הענישה בהתאם להוראות הדין ולמדיניות הענישה הנוהגת, בשלב הבא, להשוותו לטווח הענישה עליו הסכימו הצדדים, וככל שהטווח מאושר – לקבוע את העונש בהתחשב בהסדר הטיעון" (עוד ראו לעניין זה, גזל אייל, התפתחויות במשפט הפלילי, שם בעמ' 150).
בע"פ 921/17 עואג'י אבו זעילה נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 28.05.2017), חזר כב' השופט יורם דנציגר על הדברים (בפסקה 16 לפסק דינו):
"בית משפט זה חזר פעמים רבות על כך שהוראותיו של תיקון 113 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, שנחקק לאחר ע"פ 1958/98 [פלוני המורחב] אינן עומדות בסתירה לגישת האיזון הראוי. דהיינו, הערכאה הדיונית מוסמכת ואף נדרשת לבחון הסדרי טיעון על רקע מתחם הענישה ההולם, שאותו יש לגבש בהתאם להוראות הקונקרטיות של תיקון 113 ... בהקשר זה ראוי לחזור ולהדגיש את ההבחנה בין טווח ענישה לבין מתחם ענישה; ברמה המבנית, טווח ענישה מוסכם נקבע בהסדר טיעון על ידי הצדדים, ואילו מתחם ענישה נקבע על ידי בית המשפט בהתאם להוראות תיקון 113 לחוק. ברמה המהותית, טווח ענישה משקף את התוצאה של כוח המיקוח של כל אחד מן הצדדים להליך בנסיבות העניין, ולעומת זאת מתחם ענישה משקף קביעה נורמטיבית של בית המשפט בדבר האיזון הראוי בין השיקולים הרלבנטיים הקבועים בחוק"
עם זאת, בית המשפט העליון חזר והדגיש את הצורך בחקיקה בהקשר זה. עמד על כך כב' השופט נועם סולברג בעניין מצגר (בפסקה א' לפסק דינו), והדגיש את הזמן הרב שחלף מאז הונחה הצעת החוק:
"מעת חקיקתו של תיקון 113 לחוק העונשין עולה תדיר שאלת יחסי-הגומלין בין הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה לבין הסדרי-טיעון, במיוחד במה שנוגע למתחם הענישה מזה, ולטווח הענישה בגדרי הסדר טיעון מזה. ....
אין בכך כדי לייתר את מלאכת החקיקה שאליה כיוונתי באומרי שם, כי בנוסחהּ של הצעת חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 65) (הסדר טיעון), התש"ע-2010 המונחת על שולחן הכנסת ונדונה בוועדת החוקה, חוק ומשפט (ה"ח 536 (התש"ע) 1362) אין מענה לנושא שעל הפרק. בדברי ההסבר להצעת החוק צויין, כי "היחס בין הסדרי הטיעון ובין הבניית שיקול הדעת בענישה יקבע במסגרת תיקון לחוק המוצע לאחר שיתוקן חוק העונשין... בעניין הבניית שיקול הדעת בענישה" (שם, בעמ' 1363). משיצא תיקון 113 לאוויר העולם לפני למעלה מ-5 שנים (ביום ז' בטבת תשע"ב (2.1.2012)) ישנו צורך דחוף לפרוע את השטר, במיוחד כשניכר מאז ב'שטח' שוב ושוב הצורך ב'סינכרון' תיקון 113 עם הסדרי-טיעון. משהצעת החוק בעניין הסדרי-הטיעון עודנה בעיבּורהּ, נחוץ אפוא לכלול הוראות מתאימות בהצעת החוק ולקדם את חקיקתה.".
מן, סדר דין פלילי-מנהלי, סבור כי לאור העובדה שמרבית ההליכים הפליליים מסתיימים בהסדרי טיעון, יש להסדיר עניין זה בחקיקה, באופן שישמור על זכויות הנאשמים.
8.3. גזירת העונש לאור הסדר טיעון
בית המשפט קבע, כאמור, את נוסחת האיזון, לשם בחינת הסדר הטיעון. לצדו, עומד מתחם הענישה, או העונש שבית המשפט היה גוזר לולא הסדר הטיעון.
אורן גזל אייל, במאמרו: "חריגה ממתחם העונש ההולם" בתוך: ספר דורית ביניש, 539 (קרן אזולאי, איתי בר סימן טוב, אהרן ברק ושחר ליפשיץ עורכים, 2018, להלן: גזל אייל, מתחם העונש ההולם), עומד על כך כי לאור פסק דין פלוני המאוחר, הסדר טיעון הוא חריג נוסף לגזירת הדין בתוך מתחם הענישה שנקבע. לעמדתו, על פי הפסיקה, כך יש לגזור את הדין במקרה של הסדר טיעון: