340. היעדר ראיות? נאשמי ספר לכל מפנים, בהקשר זה, לתשובות לשאלות הבהרה שניתנו ביום 12.6.12 (ת/509), מהן עולה כי אחד הפונים בבקשה להבהרה כתב כי "הצעתנו כבר הוגשה". לטענתם, אמירה כזו הייתה חייבת להצית שיח סוער בין הסיטונאים, על רקע ההסכמה המיוחסת להם באישום זה. עניין זה, לרבות זהותו של הפונה האמור, לא התלבן בהליך שבפניי. בנסיבות אלה, אין בו כדי לשנות ממסקנתי, כי אין בטענת הנאשמים לעניין הפער בין מכרז מרמנת לבין מכרז משכ"ל כדי לסייע בידם. באופן דומה גם בהיעדר ראיות לעניין שיח בין הסיטונאים בהמשך לכנס ספקים (19.6.12, ראו ת/455) אין כדי להביא לשינוי במסקנה האמורה.
341. התוצאה של כל האמור עד עתה היא, כנזכר לעיל, שהנטען בכתב האישום ביחס לגיבוש ההסדר מושא האישום החמישי, הוכח מעבר לספק סביר. כאן המקום להתייחס לשאלת אחריותה של הגב' חבז לעבירה של צד להסדר כובל העולה מכך.
342. חלקה של הגב' חבז. אין מחלוקת, כי ביום 11.6.12 ילדה הגב' חבז. אין בכך כדי לגרוע מן הראיות עליהן עמדתי, מהן עולה כי הגב' חבז השתתפה בפגישה בה גובש ההסדר הכובל. הגב' חבז הייתה מעורבת בכל השלבים הנוגעים להשתתפות ספר לכל במכרז. בתוך כך, לקחה חלק בהחלטה שלא לגשת למכרז (הודעת מר זלוף, ת/4, בעמוד 3; עדותו, בעמודים 2119 – 2120).
343. מעורבותה של הגב' חבז במכרז מרמנת באה לידי ביטוי גם בהמשך, הן עובר ללידה והן אחריה. כפי שכבר הוזכר, בשעת לילה מאוחרת, לפני שיצאה לבית החולים, הספיקה הגב' חבז לנסח שאלות הבהרה והעבירה אותן לאודי על מנת שיעביר לאביהם, מר זלוף (ת/590, דוא"ל, 10.6.12, 23:29). זמן קצר אחרי כן, שלחה הגב' חבז לאודי הנחיות נוספות בקשר למכרז מרמנת ומכרזים נוספים (ת/591, דוא"ל, 10.6.12, 23:45).
344. גם בהיותה בחופשת לידה, המשיכה הגב' חבז לסייע בעבודת החברה, בהודעות דוא"ל, טלפונים וכו' (בעמוד 3241 לעדותה; ראו למשל ת/611, דוא"ל, 18.6.12). פעילותה נגעה גם למכרז מרמנת (ראו ת/220, הודעות מס' 143 (3.7.12), 149 (20.6.12); ראו גם ת/607 (דוא"ל, 3.7.12) ות/608 (דוא"ל, 5.7.12)). היא הסבירה פעילות זו הן בהעדפותיה האישיות, הן במחויבותה לעסק המשפחתי (בעמודים 3367 – 3368). יוצא, כי חופשת הלידה של הגב' חבז לא קטעה לחלוטין את פעילותה בחברה, לרבות בתחום המכרזים הרלוונטי להליך שבכותרת.
345. נאשמי ספר לכל טוענים, כי הגורם המחליט בחברה לעניין ההשתתפות במכרז היה מר זלוף. הם מפנים, בהקשר זה, לת/590, שם כתבה הגב' חבז לאודי, ביום 11.6.12, כי "אבא החליט לא לשלוח", היינו, מר זלוף הוא שהחליט לא לשלוח שאלות הבהרה נוספות. הם מפנים גם לת/591 (11.6.12), בו כתבה הגב' חבז כי יש להעביר את שאלות ההבהרה לאישורו של מר זלוף.
346. בדברים אלה אין כדי לגרוע מן העובדה, שהגב' חבז נטלה חלק בפגישה אשר מלכתחילה נועדה לקיים התייעצות הדדית בין הסיטונאים האם לגשת למכרז האמור. כמפורט לעיל, היא הייתה פעילה בניסיון לוודא כי מר מן-דעלי מגיע לפגישה זו. טענתה הציורית של המאשימה כי מלכתחילה פגישה מסוג זה היא "סיוט הגבלי", אינה נטולת יסוד. אזכיר, כי אחד השחקנים בשוק, מר דוידסון, אף התבטא ברוח זו בזמן אמת עת אמר למר קרלינסקי שלא לגשת לפגישות, שכן "זה נראה לי לא נכון" (בעמוד 314). דברים אלה מעידים על תובנה בזמן אמת כי טמון קושי מהותי בפגישה מסוג זה.
347. זאת ועוד, השתתפותה של גב' חבז בפגישה לא הייתה מקרית, נוכח תפקידה המשמעותי בהליכים הנוגעים למכרז הנדון, לרבות ההחלטה שלא לגשת למכרז, הכול כמתואר לעיל. אין אינדיקציה כי הגב' חבז הביעה בפגישה עמדה כנגד ההסדר הכובל שהתגבש בה. בנסיבות אלה, עצם נוכחותה בפגישה שידרה בבירור הסכמה ותמיכה בהסדר האמור. במכלול נסיבות אלה עולה, כי הגב' חבז הייתה בבירור חלק מן המעגל הפנימי של מבצעי העבירה, וככזו הייתה שותפה מלאה, כמבצעת עיקרית, לגיבושו של ההסדר הכובל (ראו, למבחנים אלה, ע"פ 10110/03 גמליאל נ' מדינת ישראל (11.12.06) , בפסקה 22 לפסק הדין). בהקשר זה, אף ניתן לזהות קו ברור של המשכיות בין מעורבותה של הגב' חבז בהסדר הכובל מושא אישום זה, לבין השתייכותה של הגב' חבז למעגל הפנימי של הצדדים להסדרים הכובלים מושא האישומים הראשון והשני.
348. יוצא, כי יש בסיס לקבוע כי הגב' חבז היא מבצעת עיקרית של העבירה של צד להסדר כובל, שבוצעה בגיבוש ההסדר הכובל המתואר לעיל. כאן המקום להידרש לשאלה, האם העבירה בוצעה בנסיבות מחמירות, כהגדרתן בדין. לכך אפנה עתה.
349. נסיבות מחמירות. יש יסוד לטענות המאשימה, המצביעה על שורה של נסיבות מחמירות בתיאום של מכרז מרמנת.
350. ראשית, חלקם ומעמדם של הצדדים להסדר. מדובר בחברות המתחרות בענף הפצת ספרי הלימוד, האוחזות ברובו המכריע של השוק. בתוך כך, מדובר בתיאום רב משתתפים, כמתואר לעיל.
351. שנית, מדובר במכרז רחב היקף, אשר נועד לחולל שינוי משמעותי בשוק, ולהביא להנחות משמעותיות בעלות הספרים עבור התלמידים והוריהם. בפועל, הוקצב לפרויקט, בחלוקה בין הסיטונאים, סכום של יותר מ – 94 מיליון ₪ (ת/457). היקף המכרז שבוצע עמד על יותר מ – 58 מיליון ₪ (ת/512).
352. שלישית, נטען כי ההסכמה של הסיטונאים לא להגיש הצעות במכרז היא בעלת פוטנציאל משמעותי ביותר לפגיעה בתחרות. הלכה למעשה, יש בה כדי למנוע תחרות בין השחקנים, וכפועל יוצא מכך, יש בה כדי למנוע את הורדת המחירים, אשר המכרז נועד להשיג.
353. כנגד זאת, טוענים נאשמי יש הפצות כי אילו היה ממש בהסדרים מושא האישומים החמישי והשישי, תוצאתם היא סיכול של הפעלת כוח שוק, ומכאן כי אין אפשרות שנעשו בנסיבות מחמירות. טענה זו קשורה לטענת הנאשמים להגנה מן הצדק, אשר תידון באופן מפורט בהמשך. בהקדמת המאוחר, ובלא לגרוע מן הדיון האמור, אציין כאן בקליפת אגוז כי טענת הנאשמים לפיה מכרזי מרמנת ומשכ"ל עצמם, מושא האישומים, היו בבחינת הסדר כובל בלתי חוקי, מעוררת סימני שאלה של ממש. בתוך כך, מדובר בפעולות בעלות אופי שלטוני ניכר לעין, בתחום אשר האינטרס הציבורי הנוגע בו רב עוצמה. אף שבפי הנאשמים טענות ראויות לבירור בדבר קשיים כאלה ואחרים במכרזים, הנאשמים עצמם בחרו שלא למצות את האפיקים החוקיים שעמדו לרשותם לשם תקיפת המכרז בזמן אמת. זאת ועוד, מן הראיות עולה כי בעיקרו, ההסדר הכובל בא על רקע קשיים כאלה ואחרים שראו הנאשמים בתנאי המכרז, ולא על רקע האפקט האנטי תחרותי הנעוץ, לשיטת הנאשמים, בעצם פרסום המכרז. במצב זה, הניסיון לתייג בדיעבד את פעולתם כתגובה לגיטימית להפעלתו של כוח שוק אינו יכול להתקבל, הגם שאין מחלוקת כי מדובר במכרזים משמעותיים, אשר באו לשנות סדרי עולם ולנצל יתרון לגודל על מנת להשיג הנחות משמעותיות. בה בעת, לא הונחה תשתית ברורה הקושרת בין טענת הנאשמים בדבר הפעלת כוח שוק, לבין ההוראות הספציפיות במכרזים, אשר עוררו בזמן אמת את התנגדות הנאשמים.
354. רביעית, כעולה מן הדיון בסוגיית ההגנה מן הצדק, תכלית מרכזית של פרסום מכרזי מרמנת (ומשכ"ל) הייתה הרחבה של מעגל המשתתפים בתוכנית השאלת הספרים על פי חוק השאלת ספרים. ברי, כי בהסדר הכובל היה טמון פוטנציאל לסכל את האפשרות להשיג תכלית זו באמצעות המכרז. במובן זה, תיאום המכרז היה יכול להביא, ולו בעקיפין, להגדלת נטל התשלום לפחות ביחס לחלק מן ההורים.
355. שאלה אחרת היא אם בפועל נגרם נזק בשל ההסדר הכובל. מן החומר עולה, כי באין הצעות במכרז, ומשהצעות של חנויות ספרים נפסלו בשל אי עמידה בתנאי סף, החליט משרד החינוך להתקשר עם חמשת הסיטונאים שזכו בעבר במכרז טלדור (ת/501; עדות מר הלפרין, פרוטוקול 17.1.18, בעמוד 123). במשא ומתן שהתקיים בין המשרד לבין הספקים, סוכם שיעור הנחה אחיד, נמוך יחסית, של 10%, אשר הצמיח לסיטונאים רווחים נאים (ת/502, 24.6.12; עדות מר הלפרין, בעמודים 123 – 124; עדות גב' מלקמן, בעמוד 648; עדות מר קרלינסקי, בעמודים 98, 102, 115, 388 – 389; עדות מר זלוף, בעמוד 1947; ת/331, שיחה בין מר קרלינסקי לבין מר מן-דעלי, 9.5.13, בעמוד 7; ת/371, שיחה בין הגב' חבז לבין סיוון ממרמנת (13.5.13), בעמוד 8). מן העדויות עולה, כי בסיטואציה תחרותית, שיעור ההנחה הצפוי היה, לכל הפחות, כ – 12% (ראו עדות מר זלוף, בעמודים 1893, 1948, 2025 – 2026).
356. יש להעיר, כי מן החומר עולה בהקשר זה אינדיקציה לכך שההסדר האמור השפיע גם על הנחות שניתנו ללקוחות שקנו שלא במסגרת המכרז, וגרם לכך שניתנו הנחות משמעותיות פחות (ראו שיחה בין הגב' חבז למר קרלינסקי, ת/89, 22.5.13, בעמוד 4).
357. ברם, לא אוכל לקבוע כי קיים קשר סיבתי בין הנזקים האמורים לבין ההסדר הכובל. אין בידי לקבוע, כי הימנעות הסיטונאים מהגשת הצעות נבעה דווקא מן ההסדר הכובל. במצב זה, לא אוכל לקבוע כממצא כי ההסדר הכובל גרם בפועל לנזק הכספי לו טוענת המאשימה.
358. לכך יש להוסיף, כי אין ראיה העשויה ללמד כי בעת גיבוש ההסדר הכובל הנאשמים צפו כי דרך פעולתם תביא למפגש משותף עם משרד החינוך, ולהסדר שגובש בגדרו. כבר צוין לעיל, כי ההחלטה על מפגש כזה הייתה של משרד החינוך. אכן, יש ממש בטענת המאשימה, כי פעולתו של משרד החינוך נעשתה תחת לחץ ממשי, אשר נבע מן האופן המתואם בו פעלו הנאשמים (ראו עדות מר הלפרין, בעמוד 192). בה בעת, לא ברור אם הלחץ האמור חייב מפגש משותף עם הסיטונאים, באופן שנטה להחליש את עמדת המיקוח של משרד החינוך במשא ומתן עימם.
359. במאמר מוסגר אציין, כי המסקנה בדבר היעדר קשר סיבתי בין ההסדר הכובל לבין הנזק בפועל לו טוענת המאשימה, אינה נשענת על טענות הנאשמים, המפנות לאמור בתגובה שהגישה המדינה לבקשה לצו ביניים במסגרת עתירה שהוגשה בהקשר זה (עת"מ 22284-07-12 ספרי שולמית בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד החינוך). בתגובה האמורה טענה המדינה כי ההסכם אליו הגיעה עם הסיטונאים, כפי שפורט לעיל במסגרת אישום זה, לא הביא לתשלום יתר כלשהו מצד ההורים (בפסקה 36). ככל שהדברים מכוונים לשיעור דמי השאילה על פי סעיף 5 לחוק השאלת ספרים, בהם נושאים ההורים על פי החוק, יש בדברים ממש. אין טענה כלשהי, כי דמי השאילה, אשר נותרו בעיקרם קבועים בתקופה הרלוונטית, הושפעו מן ההסדרים הכובלים.
360. ברם, ככל שמדובר בהיקף המשתתפים בתוכנית ההשאלה (אותו נועד המכרז שסוכל להגדיל), או במי שרכשו ספרים שלא במסגרתה (ולא נהנו מן ההטבה הגלומה בה), אין בדברים אלה כדי לסייע לנאשמים. יצוין, כי הנאשמים אינם מצביעים על קבלת הטענה בהליך האמור, או מתן סעד כלשהו על יסודה, ובנסיבות אלה אין לדבר על השתק שיפוטי שנוצר בגינה.
361. חמישית, בכל הנוגע לגב' חבז, עולה ממכלול הכרעת הדין פעולה שיטתית, אשר אף היא מהווה נתון רלוונטי בגיבושן של נסיבות מחמירות.
362. שישית, מדובר במכרז ציבורי, ומה גם כזה אליו יכלו להצטרף כלל בתי הספר במדינה. גם כאן מדובר, על פי אמות המידה שתוארו לעיל, בנתון רלוונטי לקיומן של נסיבות מחמירות. הדברים אמורים ביתר שאת נוכח תכליתו של המכרז האמור, אשר פעילותם של הנאשמים, בפועל, הכשילה.
363. התוצאה. על יסוד כל האמור, אני מרשיע את הגב' חבז, מר זלוף, ספר לכל, מר שפר, מדע, מר כהן, שי ויש הפצות בעבירה של צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות לפי סעיף 47(א)(1) לחוק התחרות, בצירוף סעיפים 2(א), 2(ב)(1), 2(ב)(2), 2(ב)(3), 4, 47א ו – 47א(1), 47א(3) לחוק. לגבי ספר לכל, מדע ויש הפצות, ההרשעה היא ביחד עם סעיף 23(א)(2) לחוק העונשין.
האישום השישי
364. אישום זה מופנה כלפי כל הנאשמים. בכתב האישום נטען, כי ביום 3.4.13 פרסמה החברה למשק וכלכלה בשלטון המקומי בע"מ (להלן – משכ"ל), במסגרת פרויקט השאלת ספרי לימוד ומטעם משרד החינוך, מכרז פומבי (מכרז סל/18/2013) לאספקת ספרים למוסדות חינוך (להלן באישום זה – המכרז). המועד האחרון להגשת הצעות במסגרת המכרז היה ביום 22.4.13. בהמשך נדחה המועד האמור ליום 20.5.13. מדובר במכרז ארצי. בגדרו, חולקה המדינה לשבעה אזורים גיאוגרפיים. בכל אזור היו יכולים לזכות עד שמונה ספקים. המגזר הערבי הוגדר כאזור נפרד נוסף. במכרז היו אמורים להיקבע הספקים שיעבדו עם משכ"ל. בהמשך הייתה אמורה להתקיים התמחרות נוספת בין כל הזוכים שייקבעו, ביחס לכל רשות מקומית שתרצה לפעול במסגרת המכרז. בתאריך 8.4.13 התקיים מפגש הבהרות במשרדי משכ"ל בתל אביב.
365. בכתב האישום נטען, כי במועד שאינו ידוע במדויק למאשימה, לאחר מועד מפגש ההבהרות ולפני 20.5.13, היו מר זלוף, גב' חבז, אודי, ספר לכל, מר שפר, מדע, שי, יש הפצות, חיים, בונוס, מר קרלינסקי, לוני כהן, מר מן-דעלי ורכגולד צדדים להסדר לפיו הספקים לא יגישו הצעות למכרז. על פי הטענה, הצדדים הגיעו להסדר במגעים שהיו ביניהם, בין היתר, בשיחות טלפון ובפגישות שהתקיימו בתאריכים 8.4.13 (להלן – הפגישה הראשונה) ו-24.4.13 (להלן – הפגישה השנייה) בבית קפה בחולון. בהתאם להסדר, הספקים לא הגישו הצעות במכרז.
366. בכתב האישום נטען עוד, כי ביום 26.5.13 (להלן – הפגישה השלישית) נפגשו מר זלוף, גב' חבז, אודי, מר שפר, שי, חיים, מר קרלינסקי ומר מן-דעלי במשרדי רכגולד, ברחוב הלהב 4, חולון. בפגישה הגיעו הנוכחים להסכמה לפיה אם המכרז יבוטל, יציע כל אחד מהספקים הנחה של עד 12% מהמחיר הקטלוגי של ספרי הלימוד לבתי ספר אשר יהיו מעוניינים לרכוש מהם באופן ישיר. עוד הוסכם כי אם נציגי משכ"ל יפנו אל הספקים בנפרד, יציע כל אחד מהספקים הנחה של 10%. בכתב האישום צוין, כי ביום 27.5.13, יממה אחת אחרי כן, הפכה חקירת רשות ההגבלים העסקיים לגלויה.
367. בכתב האישום נטען כי במעשיהם המתוארים היו מר זלוף, גב' חבז, אודי, ספר לכל, מר שפר, מדע, שי ויש הפצות, בהיותם בני אדם המנהלים עסקים, צדדים להסדר לפיו הגבילו עצמם באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים, בינם לבין הצדדים האחרים להסדר או חלקם. ההסדר כלל כבילות הנוגעות למחיר שיידרש, שיוצע או שישולם, לרווח שיופק, לחלוקת שוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק ולפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסקו ולכמות הנכסים או השירותים שבעסק. נאשמים אלה היו צדדים להסדר נוסף, אשר כלל כבילות הנוגעות למחיר שיידרש, שיוצע או שישולם. זאת, מבלי לקבל אישור, היתר זמני או פטור להסדר ומבלי שהכבילות שבהסדר היו פטורות בהתאם לפטור סוג, לפי חוק התחרות.