318. אין בידי לקבוע ממצא בדבר מערך השיקולים שהנחה את המאשימה בהחלטותיה אם לכלול אירוע כזה או אחר במסגרת כתב האישום, או אם להגיש כתב אישום נגד פלוני או אלמוני. עם זאת אין זה יוצא דופן בתיקים מסוג זה, בהם מעורבים רבים ואירועים רבים, כי מוגש כתב אישום נגד הנאשמים ובגין המעשים אותם רואה המאשימה כמשמעותיים יותר. בעניין בורוביץ הנ"ל, בו הוגש כתב אישום נגד חלק מן המעורבים בהסדר כובל, נפסק בהקשר זה, כי המאשימה רשאית להביא בחשבון, בהחלטה להאשים חלק מן המעורבים במעשה עבירה, "מכלול של שיקולים ולייחס להם משקל ראוי, ובהם מהות העבירה ונסיבות ביצועה; מספר מבצעי העבירה וחלקו (המוחלט והיחסי) של כל אחד מהם; מידת העניין הציבורי שיש, בנסיבות העניין, באכיפה מלאה לעומת היתרונות האפשריים שבהעמדתם לדין של חלק מן המבצעים כחיסכון במשאבים, ייעול ההליך והשגת הכרעה שיפוטית מהירה" (בעמוד 820 לפסק הדין).
319. דברים אלה יפים ביחס למעורבים בשיחות הנ"ל, נגדם לא הוגשו כתבי אישום. הם יפים, בשינויים המחויבים, גם ביחס לשאלה אם יש הצדקה להוספת אישומים נגד נאשמים (כמו מר קרלינסקי או חיים), אשר מעיקרו של דבר הוגש נגדם כתב אישום. לא ניתן ללמוד, אפוא, ממקרים אלה כי עמדת המאשימה היא שאין מדובר בעבירות. לא למותר להזכיר, כי שורה של מקרים בהם ניכר דפוס פעולה דומה נכללה בכתב האישום בעניין מדי המים הנ"ל. ההרשעות באותם מקרים אושרו, כנזכר לעיל, בערעור לבית המשפט העליון. התוצאה של כל האמור היא, כי אין באותם מקרים כדי להשפיע באופן משמעותי על ההכרעה במקרה הנוכחי.
320. נאשמי יש הפצות טוענים כי הדברים שהוחלפו בין הסיטונאים בפגישה השנייה לא חרגו מגדריו של "דיבור זול". נטען, כי דיבור כזה הוא חסר משמעות, ואיש אינו נסמך עליו. לא ניתן להתרשם כי תיוג כזה מתאים למקרה הנוכחי. הסיטונאים נפגשו במטרה לדון במכרז שהיקפו ופרישתו היו רחבים. הם ייחסו למכרז חשיבות רבה. בפגישה ביניהם הגיעו הסיטונאים להבנה כי לא ייגשו למכרז. הלכה למעשה, לא סטו הסיטונאים מהבנה זו. בתורה, דרך פעולתם אף הובילה לאיון ההליך המכרזי. במכלול נסיבות אלה, אין מדובר במקרה הקרוב להלום את התיוג "דיבור זול", אשר הנאשמים מבקשים בדיעבד להצמיד לו בניסיון למזער את חשיבותו.
321. היגיון מסחרי. יש הפצות טוענת בסיכומיה, כי אין היגיון בתזה שביסוד האישום החמישי שבכתב האישום. בהקשר זה מפנה יש הפצות לכך, שעל פי ההסכמה הנ"ל, קיבל כל אחד מן הסיטונאים כ – 18% מן העבודה במכרז, ולעומת זאת, קיבלה יש הפצות 10% בלבד (ראו עדות מר קרלינסקי, בעמוד 427). יש הפצות טוענת כי מכך עולה שקופחה ביחס לסיטונאים האחרים, ומכאן טענתה, כי אין זה סביר לייחס לה שותפות בתיאום.
322. יש לדחות טענה זו.
ראשית, הראיות למעורבותה של יש הפצות בתיאום ברורות. די בכך על מנת שהטענה תידחה.
שנית, בעת שנקשר התיאום, לא יכלו הצדדים לחזות את הפתרון שיימצא בסיטואציה בה לא ייגשו למכרז. ממילא, לא יכלו להגיע להסכמה על כך. בסופו של דבר, הפתרון שנמצא במגעים בין משרד החינוך לבין חמשת הסיטונאים עימם בא בדברים נשען על חלוקת עבודה מן העבר, אשר יש הפצות לא הייתה צד לה. בתוך מסגרת נתונה זו, הסכמתם הנוספת של הסיטונאים ליתן ליש הפצות חלק משמעותי מן העבודה מתיישבת היטב עם התיאום בין הצדדים שלא לגשת למכרז, הגם שלא ניתן ליש הפצות חלק זהה לזה שקיבלו הסיטונאים האחרים. בזמן אמת, גם לא סברו הסיטונאים האחרים כי מדובר בקיפוח (ראו דברי מר מן-דעלי בשיחה ת/331, בעמוד 4). בהתחשב בטיבם הבלתי אכיף של הסדרים כובלים, אין בכך כל אי היגיון, קל וחומר כזה, העשוי לחתור תחת המארג הראייתי המוצק עליו עמדתי בדבר הסכמות הצדדים.
323. במסגרת קו הטיעון האמור, מפנה יש הפצות לכך, שאין זהות בהיקף העבודות שהועברו לה על ידי כל אחד מן הסיטונאים האחרים (ראו נ/26, נ/27). מן החומר עולה, כי ההיקף הכספי של העבודות שהועברו נע בין כ – 540 אלף ₪ (בונוס), ועד ליותר מ 1.1 מיליון ₪ (מדע). עולה מכך כי ביצוע ההסכמה לא היה אחיד. ברם, אין באי האחידות האמורה כדי לאיין את עצם גיבוש ההסכמה, או את ביצועה בהיקף משמעותי ביותר (העברת עבודות בסך כולל של מעל 3.4 מיליון ₪ ליש הפצות, ראו נ/26 הנ"ל).
324. כאן המקום לעמוד על טענת נאשמי ספר לכל לפיה לחברה לא היה תמריץ לקשור הסדר כובל בדבר אי הגשת הצעות למכרז מצד כל הסיטונאים. על פי קו טיעון זה, הסיטונאים לא צפו, ולא היו יכולים לצפות, כי כישלון המכרז יוביל להנחה קבועה בשיעור של 10%, ולחלוקה שווה של העבודה ביניהם (ראו עדות מר מן-דעלי, בעמוד 584).
325. מן הראיות אכן עולה, כי מדובר ברעיון של הגב' מלקמן, לחזור למתכונת העבודה במסגרת מכרזי טלדור, אשר עלה לאחר שלא הוגשו הצעות על ידי הסיטונאים (ראו עדותה, בעמוד 661; ראו גם עדות מר הלפרין, בעמוד 191). במצב זה, טרם הועלה הרעיון, ניתן היה להניח כי כישלון המכרז יביא לכך שתימשך מתכונת העבודה שנהגה טרם שפורסם מכרז מרמנת (עדות מר הלפרין, בעמוד 192). לטענת נאשמי ספר לכל, מדובר במצב בו החברה ניצבת מול תחרות רבה יותר, והקטנת חלקה הפוטנציאלי בשוק, שכן הדבר היה מחייב את ספר לכל להתמודד עם חנויות שמקבלות שיעורי הנחה גבוהים יותר. הטענה היא, כי השתתפות במכרז מרמנת וזכיה בנתח עבודה גבוה ומובטח היו עדיפות. לכן, טוענים נאשמי ספר לכל, לא היה היגיון מסחרי בטענה שספר לכל ביקשה לסכל את הליכי המכרז.
326. טענה זו יש לדחות. אזכיר, כי נאשמי ספר לכל טוענים, כטענה עיקרית, כי קיבלו החלטה עצמאית לא לגשת למכרז, בלא קשר להסדר מושא כתב האישום. על פי טענה זו, מדובר בהחלטה מתבקשת ובלתי נמנעת, נוכח תנאיו הקשים של המכרז. לא למותר להפנות בהקשר זה לדבריו הבוטים של מר זלוף בחקירתו ת/4, עת נשאל מה היה קורה אם הגב' חבז ואודי היו חושבים שכדאי לגשת למכרז, והשיב "מה הם מטומטמים?" (בעמוד 3). מכך עולה, כי האינטרס המסחרי של ספר לכל, לשיטתה שלה, היה שלא לגשת למכרז. הטענה המועלית בצומת הנוכחי, לפיה כי האינטרס המסחרי של ספר לכל חייב אותה לגשת למכרז, עומדת אפוא בסתירה חזיתית לקו הטיעון בדבר החלטה עצמאית כאמור.
327. זאת ועוד. ככל שספר לכל אכן גיבשה החלטה עצמאית כנטען, היה לה אינטרס מובהק כי הליכי המכרז יסוכלו, באופן שגם מתחריה העיקריים לא ייגשו למכרז. אחרת, הייתה עלולה ספר לכל למצוא את עצמה במצב בו העבודה מושא המכרז תימסר לסיטונאים האחרים, או למי מהם, בעוד שהיא תיוותר בלא עבודה. על רקע זה, אני דוחה את הטענה כי מערך התמריצים ex ante עומד בסתירה להסדר הכובל הנטען בכתב האישום.
328. פעולות של הגב' חבז. נאשמי ספר לכל מפנים לפעולות שונות שביצעה הגב' חבז, בשעת לילה מאוחרת, סמוך ללידת בתה (הכנת שאלות הבהרה על ידי גב' חבז; בקשה של גב' חבז מאודי לסיים לטפל במסמכי המכרז; ראו מוצגים ת/590, ת/591, שניהם מיום 10.6.12). על פי הטענה, פעולות אלה אינן עולות בקנה אחד עם ייחוס הסכמה שלא לגשת למכרז. טענה זו יש לדחות. כאמור, מר זלוף עצמו מסר בהודעתו כי אמר בישיבה שלא ייגש למכרז, בהיעדר התחייבות של משרד החינוך לשלם. לא ניתן ליישב בין דברים ברורים אלה, לבין טענה כי נאשמי ספר לכל ביקשו בכל זאת לגשת למכרז. אין זאת אלא, כי פעולות ההכנה האמורות נעשו, שמא ישונו תנאי המכרז, באופן התואם את רצונם של הסיטונאים. כך אף עולה מעדותו של אודי (בעמוד 1425). בשולי הדברים אוסיף, כי באופן המתיישב עם המסקנה בדבר ההסכמה שגובשה בפגישה, לא שלחה ספר לכל, בסופו של דבר, את שאלות ההבהרה.
329. הסיבה לאי הגשת הצעות. הנאשמים טוענים בתשובותיהם לכתב האישום, כי לא ניגשו למכרז בשל היעדר התחייבות כספית של משרד החינוך. צודקת המאשימה בטענתה, כי אין בכך כדי לסייע בידם. כמוסבר לעיל בפרק המסגרת הנורמטיבית, אין דרישה בדין לקשר סיבתי בין אופן הפעולה של צד להסדר כובל, לבין ההסדר. אכן, במוקד לא מצויה הסיבה לאופן בו פעלו הצדדים להסדר, כי אם העובדה ששיתפו את מתחריהם בכוונותיהם התחרותיות ביחס למכרז. לכך יש להוסיף, כי עצם הפגישה בין הסיטונאים, ביחס למכרז, כמו גם הדברים שנאמרו בה, תומכים בטענת המאשימה כי מטרתם של הסיטונאים הייתה ליצור ודאות ביחס להגשת הצעות במכרז, אשר תמנע מצב בו מי מן הסיטונאים לא ייגש, ויימצא כשידיו על ראשו, אם האחרים ייגשו ויזכו.
330. בנסיבות אלה, אין לי צורך להכריע באופן ממצה בטענות הנאשמים בכל הנוגע לקשיים במכרז (ראו בהקשר זה נ/29, שאלות הבהרה שהפנתה הגב' חבז אל מרמנת, בשם ספר לכל (7.6.12)). בראיית המכלול ניתן לומר, כי הסיטונאים העלו בהקשר זה טענות ראויות להתייחסות (ראו עדות גב' אורן עמר, בעמוד 270).
331. בה בעת, ניתן להתרשם גם ממידה של הפרזה בטענות האמורות (ראו בהקשר זה בעדותו של מר הלפרין, בעמוד 189). בהקשר זה מפנה המאשימה לכך, שלא פחות משמונה חנויות ניגשו למכרז (ת/511). עובדה זו נוטה לתמוך בתזה כי ניתן היה לגשת למכרז. כן מפנה המאשימה לכך, שבמענה לשאלות הבהרה לעניין הבטחת תשלומים המגיעים מבתי הספר, עורך המכרז הודיע כי מרמנת לא תוציא הזמנה לספק לפני קבלת צ'ק מבית הספר להבטחת התשלום (ת/509, 10.6.12, סעיף 18; ראו בהקשר זה גם בת/319, בעמוד 1). מעדותו של מר זלוף עולה גם, כי במכרז טלדור, אשר הוערך בהיקף כספי של 50 מיליון ₪ (אותו תייג מר זלוף כ"מאוד גדול", עמוד 2036), ניגשו הסיטונאים אף שהתשלום לא הובטח (בעמודים 2035 – 2036). בתוך כך עולה, כי ספר לכל ניגשה לאותו מכרז, אף כי בשנים קודמות נתקלה בבעיות לגבות תשלומים (עדות הגב' חבז, בעמוד 2911).
332. אשר לטענות הנאשמים בדבר שיעורם החריג של קנסות שנקבעו במכרז בשל אי אספקה של ספרים במועד, מפנה המאשימה לכך שבמכרז טלדור היו קנסות גבוהים מאד, וחרף זאת, ניגשו הסיטונאים למכרז האמור, בלא שבפועל הוטלו עליהם קנסות כלשהם (עדות מר זלוף, בעמוד 2036).
333. נאשמי יש הפצות טוענים בסיכומיהם כי הלכה למעשה התברר בדיעבד, שחששם של הסיטונאים בדבר היעדר הבטחה מספקת של התשלום שיקבלו בגין הטובין שסופקו, היה מוצדק. הנאשמים טוענים בהקשר זה, כי משרד החינוך נותר חייב סכומי עתק לסיטונאים. הם מפנים בהקשר זה לעדותו של מר קרלינסקי, ממנה עולה כי היה איחור בתשלום בהיקף של מאות אלפי ₪ בגין המכרז (בעמוד 355; ראו גם בעמוד 425; כן ראו בשיחה ת/331 הנ"ל, בעמוד 5; ראו באופן דומה גם עדות מר מן-דעלי, בעמוד 591; עדות אודי, בעמוד 1446; עדות הגב' אורן עמר, בעמוד 278).
334. אשר לטענת המאשימה בדבר תשובה שניתנה במסגרת שאלות הבהרה, כי מרמנת לא תוציא הזמנה לספק לפני קבלת צ'ק מבית הספר להבטחת התשלום, מפנים נאשמי ספר לכל לעדותה של הגב' אורן עמר, ממנה עולה כי חרף מצג זה בפועל הוצאו הזמנות לפני שבתי ספר העבירו את התמורה (בעמוד 293). נאשמי יש הפצות מפנים גם לראיות מהן עולה כי בישיבת ספקים לאחר המענה שניתן לשאלות ההבהרה, משרד החינוך ומרמנת התחייבו לבחון היבטים ספציפיים של סוגיית הבטחת התשלום (ת/337, בעמוד 4; עדות גב' אורן עמר, בעמוד 292). הבחינה לא הובילה לשינוי בנושא (שם).
335. לא למותר להפנות בכך, שבכנס הספקים (ת/337) הנ"ל הודיע נציג יש הפצות כי "אני לא ניגש להסכם אם אין אחראי לצד הכספי" (בעמוד 1; ראו בהקשר זה עדותו של מר כהן (בעמוד 965) על ניסיון לא מוצלח בעבר שהיה לו עם משכ"ל בשנת 2002, בגינו החליט שלא "להיות קורבן לסוג הזה של הסכמים". לטענתו (שם), מדובר בחריגה מן הכלל לפיו הגוף המתקשר היה אחראי והתחייב בצורה ברורה לתשלום (שם). יש ממש גם בטענת נאשמי יש הפצות, כי נושא הבטחת התשלום עלה בשורה של שאלות הבהרה שהופנו למרמנת במסגרת המכרז (ראו ת/509, שאלות 13, 18, 35, 41, 45, 52). הגב' אורן עמר אישרה בהקשר זה (בעמוד 291 לעדותה) כי מכך עלה שמדובר בסוגייה כבדת משקל.
336. מדברים אלה עולה, כי בפי הנאשמים טענה לא מבוטלת, לפיה חששותיהם נמצאו בדיעבד מוצדקים, לפחות בחלקם. ברם, אין בכך כדי לשלול את גיבושו של הסדר כובל ביניהם, שלא לגשת למכרז. כאמור לעיל, התשובה לשאלת צדקתם של חששות הנאשמים לא נדרשת לצורך גיבוש האחריות הפלילית בגין עבירה של צד להסדר כובל. משכך, אינני רואה צורך או מקום להכריע בעניין זה.
337. כנס ספקים. מר כהן טען בעדותו כי כאשר אמר בישיבה שלא ייגש למכרז מרמנת, עשה כן תוך שהפנה לדברים שאמר בכנס ספקים ("כמו שאמרתי בכנס ספקים של מרמנת") (בעמוד 1031; ראו גם בעמוד 1026).
338. טענה זו אינה מסייעת למר כהן.
ראשית, מדובר בגרסה כבושה, אשר לא נשמעה בחקירתו ברשות (ראו ת/31, בעמודים 13 – 14). בעדותו, לא היה בפיו של מר כהן הסבר ברור לפער האמור (פרוטוקול, עמוד 1032). בנסיבות אלה, קשה לייחס משקל רב לדברים.
שנית, אין בראיות עוגן של ממש לטענה כי היה כנס ספקים טרם פגישת הסיטונאים שהתקיימה ביום 10.6.12. אדרבה, עולה מן הראיות שהתקיים כנס אחד, ביום 19.6.12 (ראו הזמנה לכנס, ת/455, 18.6.12; ראו עדות מר הלפרין, בעמוד 122 לפרוטוקול מיום 17.1.18; ראו גם עדות שי, בעמוד 1284). יוצא, כי דבריו של מר כהן בפגישת הסיטונאים לא היו בבחינת חזרה על דברים שאמר בכנס האמור.
339. כמות הראיות. נאשמי יש הפצות מפנים בסיכומיהם לפער בין הראיות שהובאו לביסוס האישום השישי בעניין מכרז משכ"ל (ראו להלן בפרק הבא של הכרעת הדין) בדבר שיג ושיח ענף בין הסיטונאים ביחס למכרז; לבין הראיות שהובאו באישום החמישי, מהן נעדר שיח דומה בעקבות אירועים שונים בהליך המכרזי (מענה לשאלות הבהרה, כנס ספקים וכו' ). ברי, כי היעדר ראיות לשיח כאמור אינו מאיין את התשתית הראייתית בדבר גיבושו של הסדר כובל. מעבר לנדרש אציין, כי במועדים הרלוונטיים לאישום השישי בוצעו האזנות סתר בהיקף נרחב למדי לשחקנים רלוונטיים. האזנות כאלה לא היו בנמצא במועדים הרלוונטיים לאישום החמישי. ברי, כי מדובר בתשתית ראייתית משמעותית, אשר בתורה אף יכולה להוות נקודת משען להצגת שאלות ואיתור חומרים. לא כך הוא ביחס לאישום החמישי. אוסיף, כי החקירה הפלילית החלה בסמוך למועדים הרלוונטיים הנוגעים לאישום השישי. ממילא, חומרים הנוגעים לאישום זה היו טריים וזמינים יותר. בנסיבות אלה, אין זה מפתיע לגלות כי התשתית הראייתית ביחס לאישום השישי ענפה יותר. אין בכך כדי לגרוע ממשקלן של הראיות הממשיות, אשר הוצגו ביחס לאישום החמישי, עליהן עמדתי בהרחבה לעיל.