296. מסקנה זו מתחזקת עוד יותר נוכח דבריו של אודי בחקירתו (ת/18, בעמוד 9), לפיהם "כשגמרנו את הפגישה ... אמרנו שניתן ליש כל אחד חלק מההזמנות שלו, כי יש הוא אחד מששת הסיטונאים ..." . בעדותו העלה אודי טענה כבושה, לפיה מר זלוף התנגד להעברת עבודה ליש הפצות, ושינה דעתו רק לאחר שאודי עצמו פנה אליו בנימוק של אי עמידה בעומס עבודה (בעמודים 1442 – 1444). בחקירתו הנגדית לא ידע אודי להסביר מדוע לא העלה טענה זו בחקירתו, אשר הייתה סמוכה בהרבה לאירועים (ראו בעמודים 1762 - 1763). במצב זה, לא ניתן לסמוך על עדותו של אודי בנקודה זו.
297. נאשמי יש הפצות מפנים בסיכומיהם לדברים שאמר מר קרלינסקי בשיחתו ת/313 הנ"ל עם מר מן-דעלי (בעמוד 2), לפיהם "יש [הפצות] חייב[ת] לי בגלל שאני דאגתי לו במכרז הקודם". אין בדברים אלה כדי לשנות באופן מהותי את התמונה העולה מכלל הראיות עליהן עמדתי, לפיה מדובר בהעברת עבודה ליש הפצות מכלל הסיטונאים, אשר נבעה במישרין מחלקה של יש הפצות בתיאום שהושג בין הסיטונאים.
298. יתר על כן, ניתן להבין את דבריו של מר קרלינסקי בשיחה, על רקע הקשר הדברים. בחלק הרלוונטי של השיחה, חילקו ביניהם מר קרלינסקי ומר מן-דעלי את המטלה של קיום שיחות (ביחס למכרז משכ"ל מושא האישום השישי) עם סיטונאים אחרים. דבריו הנזכרים של מר קרלינסקי באו להסביר מדוע דווקא הוא נטל על עצמו לדבר עם יש הפצות. בדברים יש היגיון רב, שכן אין מחלוקת שרכגולד, בניהולו של מר מן-דעלי, הייתה הסיטונאי היחיד שלא עמד בסיכום להעביר עבודה ליש הפצות (לפירוט בעניין זה, ראו בטבלה נ/27). בנסיבות אלה, היה טבעי שהדיאלוג עימה ייעשה על ידי מר קרלינסקי, אשר כן עמד באותו סיכום.
299. לכל האמור יש להוסיף, כי יש ממש בטענת המאשימה כי העברת העבודה ליש הפצות לא הייתה פעולה במהלך העסקים הרגיל. מר כהן העיד לעניין זה כי מכרז מרמנת היה היחיד בו פעל כקבלן משנה של הסיטונאים האחרים (בעמוד 1021). בתוך כך עולה מעדותו, כי למעט חיים, אשר בדיעבד דרש ממנו עמלה בסך של 4,000 ₪ (ראו בהקשר זה בעדותו של חיים, בעמודים 761 – 762; ראו עדות מר כהן, בעמוד 978), לא שילם מר כהן דבר מה למי מן הסיטונאים האחרים שהעבירו לו עבודה. במסגרת העבודה המשותפת, גם קיבלה יש הפצות מן הסיטונאים את אותו שיעור הנחה הניתנת על ידיהם ברגיל (עדות מר כהן, בעמוד 978).
300. עוד עולה, כי ליש הפצות היו טענות ביחס לטיבם של בתי הספר שהועברו אליה מחלק מן הסיטונאים (עדות מר כהן, בעמודים 977, 1084 – 1085; עדות מר קרלינסקי, בעמוד 428 ). ברם, בניגוד למה שניתן היה לצפות לו במהלך העסקים הרגיל, עובדה זו לא מנעה מיש הפצות לבצע את העבודה גם מול אותם בתי ספר. גם לא התקיים בהמשך לכך בירור או הליך משפטי. כן עולה, כי ספר לכל לא קיימה כל שיג ושיח עם יש הפצות ביחס לתנאים הכספיים הנוגעים לעבודה, אף שהעבירה ליש הפצות עבודה (עדות מר זלוף, בעמוד 2142). כל אלה תומכים בטענת המאשימה כי לא מדובר בעבודה במהלך העסקים הרגיל, כי אם במתת, הנובעת מחלקה של יש הפצות בהסכמה שגיבשו הסיטונאים.
301. לא נעלם מעיניי, כי מראיות שונות עולה כי נימוק משלים שניתן להעברת עבודה ליש הפצות היה עומס העבודה על הסיטונאים (ראו עדות מר קרלינסקי, בעמוד 463; ראו גם בעמוד 426). הצורך בהגדלת מספר הספקים, על מנת לעמוד בלוחות הזמנים הלחוצים לאספקה לבתי הספר, גם עולה מעדותה של הגב' אורן עמר (בעמודים 271 – 272).
302. נימוק זה אינו גורע מן הטעם להעברת העבודה, הנובע מכך שיש הפצות הייתה חלק מן ההסכמה שהתגבשה בין הסיטונאים לעניין אי הגשת הצעות במכרז. אכן, מר זלוף עצמו התייחס לנימוק זה בחקירתו ברשות כאל תירוץ (ת/4, בעמוד 11). אוסיף, כי מן המסמכים נ/46א – נ/50, אליהם מפנים נאשמי ספר לכל בהקשר זה, לא עולה קשר ברור בין עומס, כביכול, על ספר לכל, לבין העברת עבודה מספר לכל ליש הפצות. אזכיר, כי יש הפצות היא מפיץ קטן יחסית. בנסיבות אלה, לא ניתן לייחס משקל רב לטענה כי המפיצים הגדולים היו זקוקים דווקא לעזרתה. ראויה לציון בהקשר זה העובדה, שלוני כהן, החברה הגדולה בענף, הפנתה ליש הפצות יותר עבודה (בהפרש של מעל 200,000 ₪) מספר לכל, חברה קטנה בהרבה (ראו לפירוט במוצג נ/27). אשר לטענה אחרת (אותה העלה מר מן-דעלי), לפיה משרד החינוך הוריד חלק מבתי הספר שהוקצו לו, בשל טענה כי אינו עומד בקצב ההספקה הנדרש (בעמוד 585), הרי שלא ניתן לקשור בבירור עניין זה, לבין העובדה שמר מן-דעלי בחר שלא להעביר עבודה ליש הפצות. אשר לניסיונם של הנאשמים להסתמך בהקשר זה על עדותו של חיים (בעמוד 834), עמדתי לעיל על קשיים בעדות זו. הדברים יפים אף כאן.
303. אוסיף, כי בהקשר זה יש ממש בטענת המאשימה, כי אילו היה מדובר במהלך שהוא תוצאה של עומס, הרי שלא היה צורך בדיון משותף, וכל אחד מן הסיטונאים היה יכול להחליט עבור עצמו האם, ובאיזו מידה, הוא זקוק לעזרתה של יש הפצות על מנת לעמוד במחויבויותיו. טיעון העומס גם לא מסביר באופן מניח את הדעת את דבריו של מר קרלינסקי, סמוך לזמן אמת, בדבר "דאגה" או "מתן חלק מן העוגה" למר כהן.
304. מר כהן שיער בעדותו כי הסיבה להעברת עבודות ליש הפצות הייתה רצונו של מר קרלינסקי במניעת תחרות בעתיד מצידה (בעמוד 973). על פי טיבם, הדברים הם עדות סברה אודות מצב דעתו של אחר. ככאלה, משקלם מוגבל ביותר, אם בכלל. לעיצומם, הדברים עומדים בסתירה לראיות עליהן עמדתי בהרחבה לעיל, ואין צורך לחזור. לא למותר להפנות לפליטת פה של מר כהן, אשר בעדותו דיבר על כך שהעברת העבודות נועדה, לסברתו, לשם כך ש"אני אמשיך לשתף איתו פעולה" (בעמוד 1086; ההדגשה הוספה). הדברים מלמדים כי היה מדובר בשיתוף פעולה בהווה, ולא רק לעתיד לבוא.
305. סיכום ביניים. מכל האמור עד עתה עולה, כי קיימת תשתית ראייתית מוצקה להוכחת הנטען בכתב האישום בדבר ההסדר הכובל שגובש בין הנאשמים, והכול ברמת הוודאות הנדרשת לשם הרשעה בפלילים. מעבר לנדרש אציין כי בכל מקרה עולה מן המתואר לעיל, כי הן מר קרלינסקי, הן מר זלוף, הן מר כהן, הודיעו בפגישה כי לא יגישו הצעות במכרז. יש בכך, כשלעצמו, משום יצירת הסדר כובל, לו היו כל המשתתפים בפגישה צד, וזאת גם אם הייתי מניח כי לא התקבלה לכך הסכמת הצדדים האחרים שנכחו בפגישה.
306. תוכן הפגישה – טענות הגנה. כאן המקום לעמוד על מספר טענות הגנה שהועלו בהקשר זה. בהקדמת המאוחר אומר, כי אין בטענות אלה, גם במשקלן המצטבר, כדי לשנות מן המסקנה הנ"ל.
307. עדות מר מן-דעלי. נאשמי יש הפצות מבקשים להישען בטיעוניהם על עדותו של מר מן-דעלי. בעדותו הוצג למר מן-דעלי כי באמרה שמסר ברשות ההגבלים העסקיים, בהתייחס לקיומה של הסכמה בין הסיטונאים שלא לגשת למכרז מרמנת, השיב "אינני זוכר. אם אמרנו ניגשים או לא ניגשים" (פרוטוקול, עמוד 629). באופן דומה השיב בהקשר זה, כי "אני לא זוכר את הפגישות" של הסיטונאים (בעמוד 630). בתשובה לשאלה האם במצב זה יכול העד לסייע בשאלה אם הייתה החלטה של הספקים שלא לגשת למכרז, השיב "לא. אני לא זוכר שהייתה החלטה של כל הספקים, כל אחד החליט את ההחלטות שלו" (בעמוד 630).
308. התיאור האמור מלמד, כי גרסתו הבסיסית של העד היא שאינו זוכר הסכמה כנטען. לגרסה זו יש להתייחס עם קורטוב של זהירות, נוכח החשיבות שייחסו הצדדים לעניין, ובשים לב לסמיכות הזמנים היחסית בין מועד החקירה ברשות, לבין המועד בו בוצע התיאום מושא האישום החמישי. אציין, כי מטיעוני הנאשמים עצמם (פסקה 128 לסיכומיהם) עולה כי מר מן-דעלי הורשע בעבירה ביחס לתיאום זה. בנסיבות אלה, ובשים לב לתוכנם הלא החלטי של הדברים, לא אצור בהם משקל המעלה ספק סביר ביחס לגיבושו של הסדר כובל בפגישה השנייה הנ"ל.
309. עדות חיים. נאשמי יש הפצות נשענים בהקשר זה גם על עדותו של חיים, אשר שלל גיבושה של הסכמה כנטען ביחס לאישום החמישי (ראו בעמוד 847 לעדותו). על קשיים בעדותו של חיים כבר עמדתי לעיל. עוד עמדתי לעיל (בפסקה 282) על שיחה מזמן אמת (ת/373), אשר דברים של חיים בה מספקים תמיכה למסקנה כי הסיטונאים גיבשו הסדר כובל שלא לגשת למכרז מרמנת. בנסיבות אלה, עדותו של חיים, אשר הנאשמים עצמם טוענים כי אינה מהימנה (סעיף 130 לסיכומיהם) אינה יכולה לסייע בביסוס טענת הנאשמים.
310. מיקום הפגישה. נאשמי יש הפצות מבקשים להיבנות מכך, שהפגישות מושא האישום החמישי (כמו גם שתים מן הפגישות הנדונות באישום השישי, ראו להלן) התקיימו בבית קפה בחולון, אשר לא היה בו כדי להציע לצדדים פרטיות כלשהי. לטענתם, הסדר כובל נעשה בהסתר ורחוק מעין הקהל.
311. בטיעון זה לא אצור משקל סגולי רב. הסדר כובל ניתן לגבש בכל מקום ובכל אתר. פגישות עסקים בבתי קפה אינן דבר מה חריג או יוצא דופן. באין למבקרים האחרים בבית הקפה הנ"ל סיבה א-פריורית לחשוד בדבר מה, קשה להניח כי מי מהם היה עשוי להעלות בדעתו כי מדובר בפגישה בה מתגבש הסדר כובל. במובן זה, ניתן לראות את המשתתפים בפגישה מעין זו כמי שמתחבאים לעין כל (בלעז, Hiding in plain sight""). ואומנם, בפסיקה שזורות דוגמאות להסדרים כובלים שגובשו בפגישות בבתי קפה, מסעדות וכו' (ראו, להמחשה בלבד, בהכרעת הדין בפרשת מדי המים, למשל בדיון באישומים מס' 8, 13; הכרעת הדין בפרשת הלחם, בפסקה 126). לכך ניתן להוסיף כי, כפי שכבר הוזכר לעיל, לשיטת הנאשמים הם לא סברו שהם עושים דבר מה לא חוקי בפגישה.
312. היעדר כתב. עוד מפנים נאשמי יש הפצות לכך, שלא הוצגה הצהרה כתובה וחתומה של המתמודדים בכוח, להימנע מהגשת הצעה. גם עובדה זו אינה מסייעת להם. הסדר כובל יכול, כמבואר לעיל, להיקשר באמצעות מצגים מילוליים (ואף מחוות לא מילוליות) אשר אינם מועלים על הכתב. אין בחוק או בפסיקה דרישת כתב, מהותית או ראייתית, לצורך גיבושו של הסדר כזה. על פי טיבו, כהסדר בלתי חוקי, אי העלאתו על הכתב צפויה ומתבקשת. ואומנם, לצד מקרים בהם הסדרים מסוג זה קיבלו ביטוי כתוב, כזה או אחר, ניתן למצוא בפסיקה דוגמאות רבות לגיבושם של הסדרים כאמור, בלא שהדבר קיבל ביטוי כתוב (ראו, למשל, בפרשת מדי המים, באישום השני, החמישי, השישי, ועוד).
313. העברת מידע? נאשמי יש הפצות טוענים, כי הודעה כאמור עשויה לבסס הסדר כובל מסוג של העברת מידע, להבדיל מן ההסדר הכובל המיוחס להם בכתב האישום, שעניינו הסכמה בין הצדדים הרלוונטיים. על פי הטענה, מדובר בסוג שונה של הסדר כובל, הגם שהנאשמים אינם חולקים על כך שהעברת מידע רגיש תחרותית יכולה להוות הסדר כובל. הם מפנים בהקשר זה לגילוי דעת 2/14 בדבר חשיפת מידע בין מתחרים טרם עסקה.
314. אין בטענה זו כדי לסייע לנאשמים. עניינו של גילוי הדעת בחשיפת מידע בין מתחרים בתום לב לצורך עסקה ביניהם, כגון עסקת מיזוג (עמוד 1 לגילוי הדעת). הוא במפורש אינו חל על הסדרים שעצם חשיפת המידע היא תכליתם (שם), כפי שהיה במקרה שבפניי. די בכך על מנת לשמוט את הבסיס מתחת להבחנה האמורה, בהקשר של ההתדיינות הנוכחית.
315. מעבר לכך אציין, כי בנסיבות העניין זה, ההודעות של מי מן המתחרים בענף למתחרים האחרים לא היו בבחינת אקט חד צדדי. הם ניתנו כחלק ממפגש בין מתחרים, אשר תכליתו הייתה לבוא בדברים ביחס למכרז. בנסיבות אלה, מדובר אפוא בהסדר כובל לכל דבר ועניין, עליו חלה הוראת סעיף 2(ב)(3) לחוק התחרות. מסקנה זו נתמכת באמת המידה הגמישה על פיה נבחנת שאלת גיבושו של הסדר כובל מעיקרו של דבר. על רקע זה, גם לא שוכנעתי מטענת הנאשמים כי נגרמה פגיעה של ממש בהגנתם בהקשר זה. בכל מקרה, עומדת לבירור אותה שאלה עובדתית עיקרית, הנוגעת לתוכן המסרים שהועברו ונקלטו. התוצאה של כל האמור היא, כי אין בטענה זו כדי לסייע לנאשמים באופן ממשי.
316. נאשמי יש הפצות מפנים בהשלמת הטיעון מצידם למקרים נטענים של העברת מידע העולים מחומר הראיות, אשר בגינם לא הוגש כתב אישום. ספציפית, מדובר בשיחות ת/362 (9.5.13) בין מר קרלינסקי לבין בעל חנות (שם אומר מר קרלינסקי לבן שיחו ביחס למכרז, "אני בכלל לא חושב להשתתף ... אני לא רוצה להשתתף", בעמוד 1 לשיחה); ת/378, שיחה בין מר קרלינסקי לבין בעל חנות אחרת (19.5.13), שם אמר מר קרלינסקי "אני יודע שאני לא ניגש", ובן שיחו השיב לו "אנחנו נשתף איתך אבל פעולה" (בעמוד 1); ת/366 (12.5.13), שיחה נוספת בין השניים באותה רוח (בה מסר מר קרלינסקי, בתשובה לשאלה מה כוונת ספר לכל ומדע, והשיב "אין לי מושג לא דיברתי עם אף אחד") ; ת/368 (12.5.13), שיחה בין מר מן-דעלי לבין בעל חנות שלישית, שם אמר מר מן דעלי ביחס למכרז, "אני לא ניגש" (בעמוד 1); ת/357, 9.5.13, שיחה בין חיים לבין בעל חנות נוסף, שם מסר חיים לבן שיחו כי "אנחנו בינתיים אף אחד לא ניגש", והוסיף כי "גם דני ספרים לא ניגש" (בעמוד 1); ת/363, 12.5.12, שם מסר חיים לבן שיחו, בעל חנות אחרת, כי "אני בקטע שלא לגשת .... אני יודע שלוני כהן לא ניגש, רכגולד לא ניגש ... לא נראה לי שמישהו מהם ייגש".
317. על פי אמות המידה עליהן עמדתי, ככלל דו שיח מסוג זה בין מתחרים במכרז, ובכללו הודעות כאמור, אינו בבחינת העברת מידע גרידא, ועולה כדי הסדר כובל. אשר לאי הגשת כתב אישום בגין אותן שיחות, הרי שמקרים אלה נוגעים לשיח בין מי מן הסיטונאים לבין מי מבעלי חנויות. אין זהות בין אותם מקרים לבין המקרה שבפניי, הנוגע לשיח בין הסיטונאים לבין עצמם. יש יסוד להניח, כי הבדל זה עשוי להקרין על הפוטנציאל האנטי תחרותי הטמון בכל אחד מן המקרים.