368. בתוך כך נטען כי מר זלוף, מר כהן ושי היו מנהלים פעילים בחבר בני אדם שנעברה בידיו עבירה לפי החוק. במועדים הרלוונטיים או בחלקם ידעו נאשמים אלה על ההסדרים הכובלים או יכולים היו לדעת עליהם. אדם מן היישוב בנעליהם של נאשמים אלה יכול היה לדעת על ההסדרים הכובלים.
369. על יסוד כל האמור, מיוחסות לנאשמים בכתב האישום עבירות צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות (2 עבירות) לפי סעיף 47(א)(1) לחוק התחרות, בצירוף סעיפים 2(א), 2(ב)(1), 2(ב)(2), 2(ב)(3), 2(ב)(4), 4, 47א ו – 47א(1) לחוק. לגבי מר זלוף ושי, לחלופין, בצירוף סעיף 48 לחוק. לגבי מר כהן, בצירוף סעיף 48 לחוק. לגבי החברות, בצירוף סעיף 23(א)(2) לחוק העונשין. הנסיבות המחמירות המפורטות באישום הן שיטתיות ההסדרים, העובדה שמדובר בתיאום מכרז ציבורי, היקפו הכספי של המכרז, חלקם ומעמדם של הצדדים להסדר בשוק וריבויים של הצדדים להסדר.
370. הנוכחים בפגישות. שאלה ראשונה אליה יש להידרש היא השתתפות הנאשמים בשתי הפגישות הראשונות הנזכרות בכתב האישום.
371. גב' חבז. מן הראיות עולה כי גם הגב' חבז נכחה הן בפגישה הראשונה, הן בפגישה השנייה. אשר לפגישה הראשונה, עולה מהודעתה של הגב' חבז ת/6 (27.5.13) כי לאחר כנס ההבהרות הראשון (8.4.13), נפגשו הספקים בבית קפה בחולון (הפגישה הראשונה; ראו בעמודים 5, 7 להודעה; לגבי פגישה זו, ראו גם בהודעתה ת/8 (29.5.13), בעמודים 8 – 9; ראו גם הודעת טקסט של הגב' חבז לחיים ("אתה מגיע?") ת/220, תיבה 112, 8.4.13, 11:41; חיים השתתף בפגישה (עדותו, עמוד 706)).
372. הגב' חבז השתתפה גם בפגישה השנייה (ראו הודעתה ת/6, בעמוד 9; הודעתה ת/8, בעמודים 8 – 9; הודעתה ת/7, בעמוד 10, בדברים המתייחסים לשיחה ת/39 (22.5.13)). מן החומר אף עולה כי פגישה זו נקבעה בהמשך לבקשתה (ראו חילופי הודעות טקסט בין מר מן-דעלי לבין מר קרלינסקי, ת/462, תיבות 46 – 49, 23.4.13; ראו גם הודעת טקסט של מר מן-דעלי לגב' חבז, ת/220, תיבה 81, 23.4.13; ראו גם את יומנה של הגב' חבז, נ/42, ברשומה המתייחסת ליום 24.4.13; ראו גם בעדותו של מר קרלינסקי (8.1.18), בעמוד 108; עדות מר מן-דעלי, בעמוד 504; עדות חיים, בעמוד 707).
373. נוכח מארג ראייתי זה, הכולל דברים של הגב' חבז שנאמרו בחקירתה סמוך מאד לאירועים, אני דוחה את עדותה, בה הכחישה השתתפות בפגישות (ראו עמודים 2935, 2942, 3278, 3294). אני דוחה גם את הנטען בתשובה לכתב האישום, שם אישרה נוכחות רק באחת מהפגישות, בה לא נקבה (סעיף 55.2).
374. מר זלוף. מהודעתו של מר זלוף ת/2 (28.5.13) עולה כי השתתף בשתי פגישות הנוגעות למכרז משכ"ל. האחת, פגישה בה אכל ארוחת צהרים בקפה אקלר, אשר לדבריו התקיימה כשבועיים לפני כן (בעמוד 7; מהמועד בו נקב מר זלוף עולה כי מדובר בפגישה השנייה, אשר בפועל התקיימה כחודש לפני מועד חקירתו). מדבריו בהודעה עלה כי כשבועיים עד חודשיים לפני פגישה זו (שם, בעמוד 12), הייתה פגישה נוספת של הסיטונאים בבית הקפה ביחס למכרז משכ"ל. דברים אלה של מר זלוף נאמרו זמן קצר לאחר הפגישות. אני מעדיף אותם ללא קושי על האמור בתשובתו לכתב האישום, בה הודה בנוכחות באחת מהפגישות, בה לא נקב. אני קובע, אפוא, כממצא, כי מר זלוף נכח הן בפגישה הראשונה, הן בפגישה השנייה.
375. אודי. אודי הודה בתשובה לכתב האישום (סעיף 55.3) כי השתתף באחת הפגישות, אשר לא נקב במועדה. בהשלמה לכך אציין, כי מן החומר עולה, שאודי היה אורגן של ספר לכל. מן החומר עולה כי לאודי היו זכויות חתימה בחברה משנת 2011, וכי היה יכול בחתימתו לבדו לחייב את החברה (ת/579, 3.8.11). יש ממש בטענת המאשימה כי לא הומצא מסמך המבטל את האישור האמור על זכות חתימה. עדותו של אודי (בעמודים 1358 - 1359) כי נעשה שימוש מועט בסמכות זו, ואף זאת בכפוף לאישורו של מר זלוף, אינה גורעת מכך.
376. מן החומר עולה עוד, כי אודי היה שותף להחלטות לגבי מכרזים (ראו בהודעתו ת/16, בעמוד 4; ראו גם בהודעתו של מר זלוף, ת/4, בעמוד 3). מן החומר עולה עוד כי עובדי החברה היו כפופים אליו (הודעתו של אודי, ת/15, בעמוד 3). עוד עולה כי אודי ניהל שיחות עם סיטונאים אחרים בנושא מכרז משכ"ל, לרבות הגשת הצעות בו ושיעורי ההנחה שיינתנו בגדרו (ראו ת/96, 8.5.13; ת/226, 13.5.13). עולה גם, כי גם טרם המועדים הרלוונטיים לאישום זה, נטל אודי חלק בפגישות בהן עלה נושא של הגבלת הנחות הניתנות על ידי הסיטונאים (ראו הודעתו ת/15, בעמוד 19). שכרו הוא הגבוה בחברה (ראו עדות מר זלוף, בעמוד 2015; ראו גם פירוט במסמך נ/30).
377. שי. שי הודה בתשובה לכתב האישום (סעיף 16) כי נכח בשתי הפגישות. בהשלמה לאמור לעיל על הראיות הנוגעות למעמדו בחברת יש הפצות, אוסיף כי לגבי מכרז משכ"ל, מושא האישום השישי, מסר מר כהן כי ההחלטה לא לגשת למכרז התקבלה "ביחד. אבל מי שהיה מעורב בעיקר היה שי" (הודעתו ת/30, בעמוד 10; הודעת מר כהן, ת/29, בעמודים 8, 11, 20). תמונה דומה עולה מהודעתו של שי ת/32 (בעמוד 16), שם אף דיבר על "החלטה שלי לא להיכנס" למכרז (ראו עוד בעדותו של שי, בעמודים 1135 - 1136). תיאור זה תואם את העולה מן הראיות, המלמדות על מעורבות של שי בקבלת החלטות על הגשת הצעות במכרזים ועל שיעור ההנחה שנתנה יש הפצות בהצעות במכרזים בשנת 2013 (ראו הודעת מר כהן, ת/31, בעמוד 4, על החלטה משותפת של השניים ביחס לשיעור ההנחה במכרז חולון ).
378. לכל אלה יש להוסיף כי בפגישות נכחו נציגי שאר הסיטונאים (עדות מר קרלינסקי, עמודים 104, 107).
379. על רקע דברים אלה, יש לפנות לראיות הנוגעות לתוכן הדברים שנאמרו בפגישות.
380. הפגישה הראשונה (8.4.13). בהודעתו ת/2, מסר מר זלוף ביחס לפגישה זו, כי בפגישה דובר על כך ש"אנחנו לא יכולים לגשת" למכרז של משכ"ל "בתנאים האלה" (בעמוד 12). מר זלוף לא זכר מי אמר, אך ידע לומר כי "אמרנו שבלי שאין [הטעות במקור – ע.ש.] למכרז אבא שישלם את הכסף אנחנו לא ניגשים וגם הסיפור של הקנסות וגם הערבות הבנקאית. דיברנו על מה שאנחנו רוצים לתקן" (בעמוד 13). מר זלוף אישר את הדברים בעדותו, אך ביקש להדגיש כי כוונתו היא לדברים שנאמרו מטעם ספר לכל (בעמוד 2112). ברם, מהודעתו ברשות עולה כי הכוונה היא גם לדוברים אחרים. אכן, בהודעה מר זלוף לא זכר בדיוק מה אמר כל אחד מן הנוכחים, אך הבהיר שמדובר באופן כללי באותם דברים ("אותו פזמון") (ת/2, בעמוד 13). באופן דומה הסביר, כי כאשר מן הנוכחים דיבר, התגובה לא השתנתה – "הייתה אותה תגובה. בתנאים האלה לא נוכל לגשת למכרז. זה הכול" (בעמוד 13).
381. בדוא"ל מיום 23.4.13 (ת/461), כתב מר קרלינסקי למר דוידסון, בהתייחסו למכרז משכ"ל, כי "בינתיים ההחלטה לא לגשת. אני מקווה שאיש לא ישנה את דעתו. אני מעוניין שהתסריט יחזור על עצמו". שילובם של דברים אלה מעיד על הסכמה של הסיטונאים שלא לגשת למכרז. בעדותו (עמוד 105 לפרוטוקול מיום 8.1.18) ציין מר קרלינסקי כי אינו זוכר במפורש החלטה של הסיטונאים האחרים שלא לגשת. נוכח לשונו הנ"ל של המסמך, הוסיף כי להבנתו מדובר ב"איזה מן הסכמה לא מוחלטת" של הסיטונאים שלא לגשת למכרז (ראו ברוח דומה גם בעמודים 438 – 439 לעדותו).
382. הפגישה השנייה (24.4.13). עדות מר קרלינסקי. בעדותו לגבי פגישה זו, מסר מר קרלינסקי כי "האווירה הכללית הייתה לא לגשת ... החלטנו שאנחנו, בעצם לא החלטנו בעצם כאילו כל אחד קיבל את ההחלטה לבד אבל האווירה הכללית הייתה שלא ניגשים, זה לא היה בסגנון של החלטה, זה היה בסגנון של יותר הסכמות כאילו, כל אחד מקבל את ההחלטה לבד, זו הייתה האווירה" (פרוטוקול 8.1.18, בעמוד 106; ראו גם בעמודים 439, 442). באופן דומה העיד מר קרלינסקי על "הסכמה כללית", להבדיל מהחלטה, בגינה יצא מהפגישה בתחושה "שזה מקובל על כולם", אף ש"לא היה ברור לי שבאמת כולם יעמדו בזה" (בעמוד 457; ראו גם בעמוד 458, שם מסר כי "מבחינתי הדברים היו ברורים", אף שקודם לכן העיר כי "זה לא היה חקוק בסלע"). באופן דומה העיד מר קרלינסקי על "התחושה שאנחנו יצאנו מהפגישות שאנחנו כולנו באותו, באותה כוונה לא לגשת" (בעמוד 442). מר קרלינסקי העיד, כי הוא עצמו אמר בפגישה כי עמדתו היא שלא לגשת למכרז (שם, בעמוד 107).
383. מן הדברים המובאים לעיל מתוך עדותו של מר קרלינסקי (בעמוד 457) עולה אי ודאות לגבי השאלה אם בפועל הסיטונאים כולם יימנעו מלגשת. כך עולה גם מדבריו במקום אחר בעדותו (פרוטוקול 8.1.18, בעמוד 107). לדבריו, "הייתה יותר אווירה של התלבטות, כן ניגשים, לא ניגשים ולא הייתה לי תחושה בעקבות הפגישה שבאמת אף אחד לא ניגש, זאת אומרת אני יצאתי מהפגישה בתחושה שייתכן ובכל זאת חלק מהסיטונאים יחליטו לגשת בעיקר בגלל שהיו כבר שמועות שחנויות כן ניגשות. חנויות גדולות". באופן דומה דיבר מר קרלינסקי בעדותו על "קו דק" המפריד בין התחושה בה יצאו הסיטונאים מן הפגישות בדבר כוונתם המשותפת לא לגשת, "לבין הוודאות שאף אחד, שבאמת אף אחד לא ניגש" (בעמוד 442; ראו גם בעמוד 437). גם אודי העיד על אי ודאות דומה (בעמוד 1509).
384. אי ודאות כזו עולה מן השיחה ת/331 בין מר קרלינסקי לבין מר מן-דעלי (9.5.13). מר קרלינסקי עמד בשיחה על כך שעמדתו היא שלא צריך לגשת למכרז, אך אינו בטוח שיזכה לתמיכה מאחרים (בעמוד 1). בהמשך עמד על הצורך לא להיכנע ולא לאפשר מצב של "הפרד ומשול" בין הסיטונאים (בעמוד 3). בהקשר זה ניתן להפנות גם לדבריו של מר מן-דעלי, כי מסתמנת קבוצה, שבה נמצאים הגב' חבז, מר כהן ושי (יחד עם מר שפר), שחבריה "לא כל כך" נגד הגשת הצעות במכרז (בעמוד 3). מנגד גרס מר קרלינסקי, כי אינו מאמין "שהם יעזו לפרק את החבילה הזו" (בעמוד 4; ראו גם בעמודים 7, 8). הערכה דומה בדבר אופן פעולתם של חברי אותה קבוצה השמיע גם מר מן-דעלי (שם, בעמוד 4). זאת, אף כי שני הדוברים הביעו דאגה מפני אפשרות שחברי הקבוצה הנדונה יגישו בכל זאת הצעה במכרז (שם, בעמוד 8). על רקע זה, נדברו מר קרלינסקי ומר מן-דעלי לשוחח עם מדע, ספר לכל ויש הפצות ביום א' (12.5.13) (עמוד 8 לשיחה).
385. בעדותו הסביר מר קרלינסקי כי מן השיחות עלה ככל הנראה שיש הפצות, ואולי גם ספר לכל ומדע, היו פחות נחושים שלא לגשת למכרז (בעמוד 113 לפרוטוקול מיום 8.1.18). ביחס לאמירה "לא לתת להם שיעשו הפרד ומשול" הסביר כי "כנראה בעקבות השיחות האלה שהבנתי שרויטל קיימה גם איתי וגם ספר לכל חשבתי שאולי הם ינסו איכשהו לפתות חלק מהסיטונאים כן לגשת למכרז, ישכנעו אותם שכן כדאי לגשת למכרז וזה בעצם ההפרד ומשול שהתכוונתי אליו, זאת אומרת התהליך הזה שבעצם כבר לא נהיה קבוצה מגובשת אלא חלק מהסיטונאים כן ניגשו למכרז" (שם). לגבי האמירה "לא מאמין שהם יעזו לפרק את החבילה הזו" הסביר כי "החבילה זה קבוצת הסיטונאים שנפגשה וסיכמה לא לגשת פחות או יותר, שהייתה איזה סוג של הסכמה" (עמוד 114 לפרוטוקול מיום 8.1.18; ראו גם בעמוד 442). באופן דומה העיד מר מן-דעלי, כי החבילה בה מדובר היא "חבילת הדעות המשותפת שהייתה בנושא" (בעמוד 521), לה היו שותפים כל הסיטונאים.
386. בראיית המכלול עולה מן הדברים בבירור מצב דעתו של מר קרלינסקי בזמן אמת, כי אי הוודאות ביחס לאופן פעולתם של חלק מן הצדדים להסדר, אינה מאיינת את קיומו של הסדר בין הסיטונאים, או כדבריו "סוג של הסכמה". אוסיף, באופן כללי, כי אי ודאות לעניין יישום הסכמות בפועל מובנית בכל סיטואציה של הסכם. הדברים אמורים בוודאי מקום בו מדובר בהסדר כובל, אשר אינו ניתן לאכיפה באופן חוקי. בשל כך, עובדה זו אינה גורעת מקיומה של "אווירה כללית" כמתואר, שלא לגשת למכרז.
387. על דרך ההדגמה ניתן להפנות בהקשר זה לשיחה נוספת הנוגעת לאישום זה, עליה אעמוד בפירוט בהמשך (ת/89, 22.5.13). בשיחה עמדו שני הדוברים (מר קרלינסקי, גב' חבז) על כך שבהסדר כובל טמון פוטנציאל להגדלת רווחים, גם "אם פה ושם יהיו חריגות" (דברי מר קרלינסקי, בעמוד 5, להם הסכימה הגב' חבז; ראו גם בעמוד 123 לעדותו של מר קרלינסקי (פרוטוקול 8.1.18), שם הסביר את האפקט של הסדר כובל בריסון תחרות). היינו, שני הצדדים לשיחה יוצאים מהנחה, כי חריגות מהסדר כובל הן סיכון המובנה בו, אשר לאורו יש לבחון את התועלת המצופה ממנו.
388. אגב דברים אלה אציין, כי יש בהסתייגויות ובסימני השאלה המסוימים שהעלה מר קרלינסקי בעדותו כדי לתמוך באמינותה. כעולה מכל המתואר, וממה שיתואר להלן, לדבריו של מר קרלינסקי יש הד בדבריהם של נוכחים אחרים בפגישה. בתוך כך עולה, כי עדותו של מר קרלינסקי שקולה ומדודה, לא רק בסגנון בו נמסרה, אלא גם בתוכנה. הסתייגותו מן המילה החלטה, ועמידתו על אי בהירות ביחס לאופן הפעולה הצפוי של מי מן הנוכחים בפגישה, מלמדות כי מר קרלינסקי נזהר בדבריו, ולא ביקש לייחס למאן דהוא דבר מה שלא אירע בפועל.
389. נאשמי יש הפצות מבקשים לתקוף את מהימנותו של מר קרלינסקי. לטענתם, אף כי דיבורו של מר קרלינסקי מתון, ואף כי העיד בהרחבה על האירועים מושא כתב האישום, מדובר בעדות של אדם בעל זיכרון לקוי מאד, אשר מסר פרשנות סובייקטיבית ומוטה להתנהלות של סיטונאים אחרים. העדות גם נגועה, לפי הטענה, באינטרס כלכלי ניכר.
390. לא שוכנעתי מטענות אלה. בראייה כוללת, עדותו של מר קרלינסקי נתמכת, באישומים שונים, על ידי מסמכים וראיות מזמן אמת, כמו גם בעדויות של מעורבים נוספים. דקויות של הבדל בין תוכן השיחה ת/314 (אשר תידון להלן (ראו פסקאות 423 - 427)) לבין הודעתו של מר קרלינסקי, אינם מצביעים על קשיי מהימנות של ממש. הוא הדין בכך שבחקירתו ברשות לא זכר מר קרלינסקי תחילה כי בשנת 2012 קדם מכרז של משרד החינוך למכרז מרמנת (ראו עדותו, בעמודים 355 – 356), או את מספר הפגישות המדויק של הסיטונאים עובר למכרז מרמנת (שם, בעמוד 356). אוסיף, כי מחקירתו הנגדית של מר קרלינסקי עולה כי בעת גביית הודעותיו, כאשר לא זכר דבר מה, ציין זאת (שם, בעמוד 357). הדברים אינם גורעים מאמינותו, ואף נוטים לחזקה .