530. אחריות מנהלים. מר כהן הואשם באישום זה באחריות מנהלים לפי סעיף 48 לחוק התחרות. אין מחלוקת כי מר כהן הוא מנהל פעיל בחברת יש הפצות, וככזה הוא נושא משרה לעניין סעיף 48 לחוק. יש ממש בטענת המאשימה, כי אין טענה או ראיה כי עשה דבר מה למניעת העבירות על פי החוק. מכאן, כי יש בסיס לאחריותו בעבירה מושא אישום זה, על יסוד סעיף 48 לחוק. הואיל והבסיס לאחריותו של מר כהן נמצא בהוראת סעיף 48, ונוכח האמור בפרק המסגרת הנורמטיבית לעיל, אין מקום להרשיע את מר כהן בעבירה של צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות.
531. התוצאה. על יסוד כל האמור, אני מרשיע את מר זלוף, הגב' חבז, אודי, ספר לכל, מר שפר, מדע, שי ויש הפצות בעבירה של צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות לפי סעיף 47(א)(1) לחוק התחרות, בצירוף סעיפים 2(א), 2(ב)(1), 2(ב)(2), 2(ב)(3), 4, 47א ו – 47א(1), 47א(3) לחוק. לגבי ספר לכל, מדע ויש הפצות, ההרשעה היא ביחד עם סעיף 23(א)(2) לחוק העונשין. אני מרשיע את מר כהן בעבירה של צד להסדר כובל לפי סעיף 47(א)(1) לחוק התחרות, בצירוף סעיפים 2(א), 2(ב)(1), 2(ב)(2), 2(ב)(3), 4 ו – 48 לחוק התחרות. אני מזכה את מר כהן מן העבירה של צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות.
הגנה מן הצדק
532. הנאשמים מעלים טענה בדבר הגנה מן הצדק. טרם אדרש לטענות שעלו, אתווה תחילה את המסגרת הנורמטיבית לדיון.
533. ההגנה מן הצדק הוכרה לראשונה בישראל בע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221 (1996). באותה פרשה הכיר בית המשפט העליון (כב' השופט ד' לוין) בכלל של השתק, המוביל לביטולו של הליך פלילי, "במקרים קיצוניים וחריגים" (בעמוד 370). הכלל מבוסס על כוחה הרב של התביעה, אשר שמו הטוב וכבודו של אדם נתונים בידיה. הוא מבוסס על תפיסה כי יש לרסן את עוצמת הרשות "כשזו האחרונה עשתה שימוש פרוע, לא הוגן ובלתי חוקי בסמכויות שניתנו לה". הוא מבוסס על תכלית של צורך בפיקוח על הפעלת כוח זה. הוא מעוגן גם בתובנה הבסיסית, כי "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו יוצר אף הוא מתחם חדש של הליך ראוי לתוך המערכת הקיימת" (בעמוד 368).
534. בית המשפט העליון עמד בהקשר זה על הצורך לאזן בין תכליות אלה ובין תכליות המשפט הפלילי, ובהן הגמול וההגנה על שלום הציבור והפרט (בעמוד 369). הכלל שנקבע משקף איזון כאמור. על פיו, לבית המשפט שיקול דעת לעכב הליכים פליליים, מקום בו מדובר ב - "'התנהגות בלתי נסבלת של הרשות', היינו התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם ... המדובר במקרים בהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסאלית נפגעת, דבר שבית המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו" (בעמוד 370). בית המשפט העליון ציין כי מדובר "במקרים נדירים ביותר".
535. הכלל רוכך במידת מה בפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין בורוביץ הנזכר לעיל. העיקרון המנחה שנקבע באותה פרשה היה, כי ההגנה מן הצדק עשויה לקום מקום בו "קיומו של ההליך הפלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות כפי שזו נתפסת בעיניו של בית-המשפט" (בפסקה 21). באופן מעשי, נקבע כי על בית המשפט לקיים תהליך בחינה של שלושה שלבים ביישום העיקרון:
536. בשלב הראשון, על בית המשפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליך, ולקבוע את עוצמתם. בשלב השני, על בית המשפט לקבוע האם בקיומו של ההליך הפלילי, חרף הפגמים, יש פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. בהקשר זה יש לאזן בין שיקולים שונים, ובהם חומרת העבירה הנדונה; עוצמת הראיות; מידת הפגיעה ביכולת הנאשם להתגונן; חומרת הפגיעה בזכויות הנאשם, והנסיבות שהביאו לגרימתה; מידת האשם הרובץ על הרשות; תום ליבה של הרשות. בשלב השלישי, אם נקבע כי בקיומו של ההליך יש פגיעה חריפה כאמור בתחושת הצדק וההגינות, יש לבחון אם ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים מתונים ומידתיים שאינם מחייבים תוצאה של ביטול כתב האישום (שם, בפסקה 21).
537. בית המשפט הדגיש בעניין בורוביץ, כי במרכז ההגנה מן הצדק עומדת התכלית של "הבטחת קיומו של הליך פלילי ראוי, צודק והוגן". התכלית העיקרית הינה "לעשות צדק עם הנאשם, ולא לבוא חשבון עם רשויות האכיפה על מעשיהן הנפסדים". נפסק (בפסקה 26), כי ככלל בבחינת טענה לאכיפה בררנית, יש לתת את הדעת ל"טיב מניעיה של הרשות, שבהיעדר צידוק גלוי לעין להבחין בין שניים שביצעו אותה עבירה בחרה להעמיד לדין את פלוני וחדלה מלהעמיד לדין את אלמוני". עם זאת, בית המשפט הכיר באפשרות כי הפגיעה בתחושת הצדק וההגינות, העשויה להקים את ההגנה, "תיוחס, לא להתנהגות שערורייתית של הרשויות, אלא, למשל, לרשלנותן, או אף לנסיבות שאינן תלויות ברשויות כל-עיקר אך המחייבות ומבססות בבירור את המסקנה, כי במקרה הנתון לא ניתן יהיה להבטיח לנאשם קיום משפט הוגן, או שקיומו של ההליך הפלילי יפגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות" (בפסקה 21). עם זאת, העיר בית המשפט כי מצב דברים כזה "אינו צפוי להתרחש אלא במקרים חריגים ביותר".
538. יוצא, כי בעקבות הלכת בורוביץ, חל שינוי תפיסתי מסוים בהגנה מן הצדק. היא חדלה להיות ממוקדת אך ורק בטיב פעולתה או אחריותה של הרשות. עתה, הועמדה במוקד הפגיעה שנגרמה לנאשם (ראו בהקשר זה את הערת בית המשפט בע"פ 5672/05 טגר בע"מ נ' מדינת ישראל (21.10.2007), בפסקה 107). בתוך כך, הוגמשה אמת המידה לבחינת הפגיעה, העשויה להקים הגנה מן הצדק (ראו דברי כב' המשנה לנשיא (בדימ') מ' חשין בדנ"פ 5189/05 איילון חברה לביטוח בע"מ נ' מדינת ישראל (24.4.2006), בפסקה 13).
539. כשנתיים לאחר שניתן פסק הדין בעניין בורוביץ, נקלטה תורת ההגנה מן הצדק בחקיקה הראשית. נחקק סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב–1982, בו נקבע כי ניתן להעלות טענה מקדמית לפיה "הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית". ביישומה של הוראה זו, המשיך בית המשפט העליון לפעול על פי אמות המידה שנקבעו בעניין בורוביץ (ראו, למשל, ע"פ 8994/08 פלוני נ' מדינת ישראל (1.9.2009), בפסקה 23; ע"פ 3821/08 שלומוב נ' מדינת ישראל (27.11.2008), בפסקה 16). גם בפסיקה זו הדגיש בית המשפט העליון, כי ביטולו של הליך פלילי בשל הגנה מן הצדק, הינו "מהלך קיצוני שבית המשפט אינו נזקק לו אלא במקרים חריגים ביותר", כפי שצוין בפרשה אחת, או "לעתים נדירות", כפי שנקבע בפרשה אחרת.
540. יוער, כי ניתן למצוא בפסיקת בית המשפט העליון הדים להרחבה אפשרית נוספת של הכלל, בעקבות חקיקת ההגנה, ולהתפתחויות נוספות בעתיד (עניין טגר הנ"ל, בפסקה 111, שם דובר על שינוי אפשרי בנקודת האיזון בין השיקולים השונים, תוך שמירה על המתווה העקרוני להפעלת שיקול הדעת אשר נקבע בעניין בורוביץ; ע"פ 371/06 פלוני נ' מדינת ישראל (30.4.2008)).
541. במקרה הנוכחי, טענת הנאשמים היא לאכיפה בררנית, המועלית במסגרת טענה להגנת מן הצדק. נקודת המוצא לדיון בטענה לאכיפה בררנית היא, כי על רשויות התביעה, בהחלטותיהן על הגשת כתבי אישום, לפעול באופן שוויוני (ראו בג"ץ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2) 485 (1990), בעמוד 512). על רקע זה נפסק, כי אכיפה בררנית עשויה להקים טענת סף של הגנה מן הצדק (ע"פ 7014/06 מדינת ישראל נ' לימור (4.9.2007), בפסקה 60 לפסק הדין; בש"פ 7148/12 כנאנה נ' מדינת ישראל (24.10.2012), בפסקה 14). נקודת המוצא לעניין זה היא, כי "רשות מינהלית המבקשת לאכוף את החוק נהנית, כמו כל רשות מינהלית, מחזקת החוקיות. מי שמעלה נגד הרשות טענה של אכיפה בררנית, ולכן הוא מבקש לפסול את ההחלטה, עליו הנטל להפריך חזקה זאת" (דברי בית המשפט בבג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש עיריית באר שבע פ"ד נג(3) 289 (1999), כפי שצוטטו בהסכמה בע"פ 8551/11 סלכגי נ' מדינת ישראל (12.8.2012), בפסקה 20).
542. בבחינתה של טענה לאכיפה בררנית, יש לתת את הדעת לשלושה עניינים עיקריים (שם, בפסקה 14 ואילך):
(א) מהי קבוצת השוויון שעמה נמנה מי שמעלה את טענת האכיפה הבררנית.
(ב) באותם מקרים שבהם אכן הרשויות לא אוכפות או לא אוכפות באותה מידה כלפי כל מי שנמנה עם אותה קבוצת שוויון, כיצד יש לאבחן מצבים של אכיפה בררנית פסולה ממצבים רגילים ולגיטימיים של אכיפה חלקית מטעמים של מגבלת משאבים וסדרי עדיפויות.
(ג) מהו הנטל הראייתי המוטל על מי שמעלה טענה של אכיפה בררנית.
543. בית המשפט העליון הדגיש באותה פרשה, כי "שלוש השאלות שהוצגו הן נפרדות, אך בחינתן צריכה להתקיים בזיקה הדוקה זו לזו. כך למשל, אי-בהירות עובדתית עלולה להקשות על שרטוטן של קבוצות השוויון. כמו כן, גם כאשר ניתן לקבוע שאנשים שונים נמנים על אותה קבוצת שוויון, הבדלים מסוימים בנסיבותיהם יכולים להשפיע על קביעת סדרי עדיפויות באכיפה במסגרת השלב השני של הבדיקה. הכרעה המתקבלת ביחס לאחת מהשאלות עשויה אפוא להשפיע על המשך הדיון".
544. לגבי השאלה השנייה, נפסק בעניין זקין כי אכיפה בררנית היא "אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא". ברוח דומה הועמדה טענת האכיפה הבררנית בפרשת לימור, שם נדונו אישומים בעבירות על חוק ההגבלים העסקיים, על מקרים בהם הרשות "מפלה בין פלוני לאלמוני על בסיס שיקולים זרים כגון דת, גזע או מין, או כאשר היא נוהגת במדיניות של אכיפה שרירותית" (בפסקה 60). באופן דומה נפסק בעניין כנאנה בהקשר זה, כי
"על מנת להצליח בטענה של אכיפה בררנית, אין די להראות כי קיימים מקרים דומים אחרים שבהם לא הועמדו חשודים לדין. אכיפה היא בררנית, להבדיל מאכיפה סלקטיבית או חלקית, רק אם ההבחנה היא שרירותית וחסרת הצדקה ... העלאת טענה של אכיפה בררנית, מחייבת את הנאשם להוכיח כי ההבחנה שערכה התביעה בינו לבין נאשמים או חשודים אחרים הנמנים עם אותה קבוצת השוויון הינה שרירותית, מפלה או שביסודה שיקולים זרים. לא כל אכיפה חלקית הינה אכיפה בררנית, ויש בידי התביעה מתחם רב של שיקול דעת בקביעת סדרי העדיפות באכיפת הדין הפלילי"
(להבחנה דומה בין אכיפה בררנית ובין אכיפה חלקית או מדגמית, ראו גם בעניין זקין הנ"ל).
545. ברוח דומה נפסק בהקשר זה בע"פ 6328/12 מדינת ישראל נ' פרץ (10.09.2013) (כב' השופט ע' פוגלמן) כי בהחלטותיה לעניין זה רשאית רשות האכיפה להביא בחשבון שיקולים של אינטרס הציבור. צוין (בפסקה 29), כי
"... הדין וההלכה הפסוקה מתירים לרשויות מרחב תמרון נכבד בהיבטים הנוגעים לאכיפה הפלילית, בכפוף לכך שהתובע קיבל החלטתו תוך שקילת השיקולים הרלוונטיים ושיקולים אלה בלבד, ושפעל בתום לב, בהגינות, ללא הפליה ובסבירות [...] בדל"ת אמות שיקול דעת זה, עשויה הרשות לבכר להימנע מלהעמיד לדין אדם זה או אחר מטעמים טובים וענייניים. התביעה יכולה להביא בגדר שיקוליה שיקולים שונים הנוגעים לאינטרס הציבור; לשאוף למקד את אכיפתה במקרים חמורים; ושיקולים נוספים כיוצא באלה"
הבחינה היא האם הוצבע על שיקולים ענייניים, אשר "יש להם משקל מספיק כדי לבסס עליהם את החלטת הרשות" (פסק הדין הנ"ל בעניין זקין, בפסקה 18).
546. לצד קביעות אלה, ניתן להפנות להכרעה בעניין בורוביץ. באותה פרשה עמד בית המשפט על כך שעשויים להיות מקרים נדירים ביותר, בהם "ההכרעה בשאלת קיומה של אכיפה בררנית פסולה תיגזר מנסיבות מיוחדות אחרות, ולאו דווקא מן הקביעה שהחלטת התביעה התבססה על מניע זדוני או על שיקולים פסולים מובהקים" (בפסקה 26). גישה דומה, ואף מרחיבה יותר ביחס לטענת האכיפה הבררנית, עולה מפסיקתו של בית המשפט העליון בעניין סלכגי (בפסקה 21), שם צוין כי "הגישה הנוהגת במשפט הישראלי ביחס לעילת ההפליה אינה מחייבת הוכחת מניע פסול, אלא מסתפקת בהוכחת תוצאה מפלה" (ראו, ברוח דומה, ע"פ 7659/15 הרוש נ' מדינת ישראל (20.4.2016), בפסקה 35 לפסק דינו של כב' השופט א' שוהם).
547. אשר להיבט הראייתי, פסק בית המשפט העליון כי טענה לאכיפה בררנית מחייבת הנחת תשתית ראייתית של ממש. המוקד אינו בתחושתו האישית של הנאשם, כי אם בקיומה של תשתית המלמדת על שרירותיות או מניעים בלתי כשרים בפעולת הרשות. לעניין זה פסק בית המשפט בעניין לימור, כי בעובדה "שהמערער חש, באופן סובייקטיבי, כי נגרם לו עוול בכך שהוגש נגדו כתב אישום ... אין ... בכדי להביא לביטולו של כתב האישום מקום בו אין הוכחות קונקרטיות לכך שהמשיבה פעלה ממניעים לא כשרים בהגשתו". בעניין כנאנה נפסק בהקשר זה (בפסקה 15), כי "... על-פי-רוב, הכרעה בטענה של הגנה מן הצדק מחייבת פריסה של מסכת עובדתית מפורטת, כאשר דווקא מן הניואנסים של הפרטים עולה ומתגבשת טענת ההגנה, אם לאו". הצורך בתשתית ראייתית משמעותית לביסוס הטענה עולה גם מפסקי דין נוספים (בג"ץ 230/07 עטון נ' מדינת ישראל (10.1.2007), בפסקה 5; עניין סלכגי הנ"ל, בפסקה 22).
548. אשר לסעד בגין אכיפה בררנית, פסק בית המשפט העליון (בעניין כנאנה, פסקה 24), כי "גם כאשר מתעוררת טענה של אכיפה בררנית בהליך העיקרי ואף כאשר היא מתקבלת – הסעד הניתן בגינה עשוי להשתנות בהתאם לנסיבות כל מקרה ומקרה. לעתים, קבלת הטענה מובילה לזיכוי; אולם, לא אחת משמעות קבלת הטענה היא פחותה, ועדיין משמעותית, למשל על דרך הקלה בעונש". באופן דומה נפסק לעניין זה בפרשת סלכגי (בפסקה 15), כי יש לבחון "האם האכיפה הבררנית מגיעה עד כדי הדרגה המקימה 'הגנה מן הצדק' או שמא, חרף הפגם, התשובה המתאימה היא במישור הענישה".
549. להתפתחויות אלה חשיבות בהבנת גבולותיה המדויקים של ההגנה מן הצדק. עם זאת, הן אינן משנות את התפיסה היסודית, לפיה מקום בו קיימות ראיות המבססות את קיומה של עבירה פלילית מעבר לספק סביר, יתקיים הליך פלילי, ותהיה הרשעה בדין. נקודת מוצא זו נגזרת מן ההבנה, כי ה"אינטרס הציבורי בהעמדתם לדין של נאשמים הוא אינטרס ציבורי מרכזי, אשר סדרי החיים המודרניים תלויים בהגשמתו" (דברי כב' השופט א' ברק, בג"ץ 218/85 ארביב נ' פרקליטות מחוז תל אביב פ"ד מ(2) 393 (1986)). הדוקטרינה של הגנה מן הצדק הייתה, ונותרה, חריג מצומצם לכלל זה. גם בעקבות ההתפתחויות המתוארות, ההגנה מן הצדק נותרה בבסיסה כלל מתקן, אשר נועד למנוע עוול ואי צדק במקרים פינתיים. ברוח זו ציין בית המשפט העליון, גם בפרשות טגר ופלוני הנ"ל, את טיבם החריג של המקרים, בהם תתקבל טענה מעין זו. ברוח זו צוין גם בספרות, אשר דנה בהיקף ההגנה לאחר החקיקה, כי "ברוב רובם של המקרים אין מקום לביטולם של משפטים פליליים" (ישגב נקדימון הגנה מן הצדק (מהדורה שנייה, 2009), בעמוד 125).