550. נאשמי יש הפצות מפנים בטיעוניהם לפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין גוטסדינר הנ"ל. פסק הדין העיקרי באותה פרשה בסוגייה זו ניתן על ידי כב' השופט נ' הנדל. בפסק הדין צוין (בפסקה 44 לפסק הדין), כי ההגנה הפכה עם השנים "לכלי בידי בית המשפט המאפשר לאזן את ההליך עם ערכי הצדק וההגינות של המשפט הפלילי". היא מאפשרת "להרחיב את גבולות מעשה העבירה ולבחון "מה לפניו ומה אחריו"". ברוח זו הוסיף בית המשפט, כי גם הסעדים שניתן להעניק במסגרת ההגנה מן הצדק הם מגוונים, והם מאפשרים, למשל, לבטל אישומים ספציפיים, או להתחשב בהגנה מן הצדק בשלב גזר הדין. בית המשפט עמד, בהקשר זה, על כך ש"מלאכת האיזון חייבת להביא בחשבון לא רק את עניינו של הנאשם ותיקון העוול שנגרם לו מדרך ניהול ההליך, אלא גם את האינטרס הציבורי הרחב בהרשעת עבריינים. לצורך כך נדרש איזון עדין בין תכליותיו השונות של המשפט הפלילי". לעניין זה צוטטו בהסכמה דברים, לפיהם יש להתחשב במגוון רחב של שיקולים, ובהם חומרת העבירה; נסיבות המקרה; שיקולים של גמול והרתעה; האינטרס הציבורי בקיום המשפט, במיצוי הדין עם עבריינים ובשמירה על ביטחון הציבור ועל זכויותיהם של נפגעי העבירה; ומנגד, זכויות הנאשם; טוהר ההליך הפלילי; השאיפה להביא לפסילת מהלכים נפסדים של התביעה ולשמור על אמון הציבור בבית המשפט.
551. שיקולים אלה משקפים את עיקרי הדברים עליהם עמדתי בהתוויית מסגרת הדיון בהגנה מן הצדק. למען שלמות התמונה אוסיף, כי בפסק הדין בעניין גוטסדינר לא ביטל בית המשפט העליון את ההרשעה, כי אם המתיק במידת מה את העונשים שהוטלו על מי מן הנאשמים. זאת, נוכח קביעות כי הקשר, המודעות וההתנהלות של גורמים בכירים בגופי הביטחון וברבנות חרשו את הקרקע לביצוע העבירות שבוצעו באותה פרשה (בפסקה 48 לפסק דינו של כב' השופט נ' הנדל). בית המשפט עמד בהקשר זה על הצורך לבחון את הזיקה בין הנסיבות שאפפו את האירועים בשלבים שלפני מעשה העבירה או אחריו, לבין מעשה העבירה עצמו, ועל היחס הישר בין זיקה כאמור, לבין ההצדקה להחיל את ההגנה מן הצדק בעוצמה רבה יותר.
552. מכאן למקרה הנוכחי. במקרה שבפניי, הטענה מתייחסת הן לאישום החמישי, הן לאישום השישי . על פי הטענה, ההליכים שקיימו מרמנת (באישום החמישי) ומשכ"ל (באישום השישי) היו הליכים לרכש משותף. בגדרם, אוחדו רכישותיהם של מאות רוכשים פוטנציאליים עצמאיים, שהם מנהלי עסקים. עובר להסדרים בין הרוכשים, התחרו גופי הרכש על רכישת הספרים. ההסדרים ביניהם הכחידו תחרות זו. נטען כי במסגרת זו, הרוכשים תיאמו את מחיר הרכישה, קבעו את זהות מפיצי הספרים מהם ירכשו ספרי לימוד, וחילקו ביניהם את מפיצי ספרי הלימוד.
553. הנאשמים מפנים בהקשר זה לנוסח הזמנת מרמנת להציע הצעות לאספקת ספרי לימוד (נספח 1 לטענות המקדמיות של נאשמי יש הפצות, להלן בפרק זה – מכרז מרמנת), ולנוסח הסכם למתן שירותים שצורף למכרז (נספח 3 לטענות המקדמיות של נאשמי יש הפצות, להלן בפרק זה - ההסכם). ההסכם הוא בין מרמנת לבין הספק. על פי ההסכם, הספקים התחייבו לספק ספרים למוסדות בהתאם לטופסי הזמנה ולהנחיית מרמנת (סעיף 5.3 להסכם; ראו גם סעיף 4.1 למכרז מרמנת). מרמנת התחייבה לשלם עבור הספרים (סעיף 8.1 להסכם). נקבעו לוחות זמנים לתשלום כספי הגבייה מן ההורים/בתי הספר וכספי ההקצאה של משרד החינוך (סעיף 8.4 להסכם).
554. על פי מכרז מרמנת, אספקת ספרי הלימוד מכוח ההזמנה תתבצע בכל חלקי הארץ, אשר תחולק למחוזות (סעיף 1.4 למכרז). על המציעים היה להגיש הצעות בנפרד לכל מחוז (שם). מציעים היו רשאים להגיש הצעה למחוז אחד או יותר (שם). כל מחוז כלל עיריות, מועצות אזוריות ומועצות מקומיות רבות, כעולה מן הפירוט שבצרופה להזמנה. העבודה הייתה אמורה להתבצע בחלוקה למחוזות, בהתאם למפורט בסעיף 6 למכרז. למרמנת ניתן שיקול דעת בכל הנוגע לחלוקת העבודה בין הזוכים בכל מחוז, בהתאם לאמות מידה שנקבעו במכרז (ראו סעיף 6.1.4 למכרז).
555. במכרז משכ"ל, מדובר בהצעות שהספקים היו אמורים להגיש בהתייחס לאזורים אליהם חולקה המדינה. ניתן היה להגיש הצעה לאזור או מחוז אחד, או יותר (ראו סעיפים 2.3, 3.5 למכרז). רשימת הרשויות המקומיות בכל מחוז דומה לזו שבמכרז מרמנת. המכרז היה מכרז כללי לקבלת הצעות לאספקת ספרים לרשויות מקומיות, מוסדות חינוך וגופים ציבוריים אחרים (סעיף 8.2 למכרז). גופים אלה כונו במכרז רשויות מזמינות. הזמנת ספרים על ידי רשויות מקומיות על פי מכרז זה הותנתה בקבלת אישור שר הפנים לפי סעיף 9 לחוק הרשויות המקומיות (מכרזים משותפים), התשל"ב–1972 (סעיף 8.4 למכרז, להלן – חוק המכרזים המשותפים). נקבע, כי הרשויות המזמינות יוכלו להזמין מן הזוכים במכרז ספרים על פי מסמכי המכרז בתקופת המכרז (סעיף 9.2 למכרז). נקבע, כי בכל מחוז ייקבעו עד 8 הצעות זוכות. ביחס לאספקת ספרים בשפה הערבית נקבע כי ייקבעו עד 5 הצעות זוכות (סעיף 11.4 למכרז). נקבע עוד, כי התקשרות של רשות מזמינה עם זוכה במכרז תהיה בהליך של נוהל הצעת מחיר (סעיף 13.1 למכרז).
556. לטענת נאשמי יש הפצות, הן מכרז מרמנת, הן מכרז משכ"ל, שינו מן היסוד את תמונת התחרות בה פעלו סיטונאי הספרים. קודם להזמנה, הם התקשרו עם בתי ספר, מוסדות חינוך ורשויות ביישובים בודדים. לעומת זאת, ההזמנה הקימה מול הסיטונאים חזית רכישה אחידה כלל ארצית של כל בתי הספר בהזמנה, וחיסלה את התחרות ביניהם על רכש ספרי לימוד. מוסדות חינוך, בתי ספר ורשויות מקומיות שהיו בעבר כתובות עצמאיות ונפרדות להתקשרויות מסחריות, הפכו לחזית אחת.
557. ברם, אין בפניי תשתית ממשית המלמדת על תחרות בין בתי הספר או המוסדות על רכש ספרי הלימוד. לא הונחה כל תשתית אודות תמונת התחרות בזירה הנטענת. בתוך כך, בתי הספר והרשויות האמורות אינם צד להליך המכרזי. במצב זה, המשקל שניתן לייחס לטענה זו מוגבל.
558. טענה אחרת של הנאשמים היא כי צמצום חלופות המכירה שבפני מפיצי הספרים העצים מאוד את כוח המיקוח של הרוכש. הנאשמים מפנים בהקשר זה להוראות בהסכם, לפיהן חויבו המפיצים לספק ספרים במועד (סעיף 5.10 להסכם). במקרה של חריגה ממועדי אספקה או היקף הזמנה שנקבעו, הייתה מרמנת רשאית לדרוש פיצוי מוסכם (סעיף 5.11 להסכם). כנזכר לעיל, מרמנת הייתה אמורה להעביר לספקים כספי גבייה מהורים או כספי הקצאה ממשרד החינוך (סעיף 8.4 להסכם). נקבע כי העברת התמורה מותנית בקבלת הכסף מהגוף המממן, היינו בתי הספר או משרד החינוך (שם). נקבע במפורש כי על מרמנת לא תחול אחריות או חובה במקרה של תקלה במתן התמורה, אשר מקורה בגוף המממן (שם). הנאשמים טוענים כי תניות כאלה אינן אפשריות בהסכם שנערך בתנאי שוק תחרותי. ברם, גם לטענה אחרונה זו לא הונחה תשתית, המאפשרת לקבוע ממצא לגביה.
559. הנאשמים מפנים לספרות ופסיקה לפיה הסדרים כובלים שמאגדים רוכשים נפרדים לרכישה משותפת יוצרים תיאום, שהוא תמונת מראה של תיאום בין ספקים. תנאי הרכישה לא נקבעים כפועל יוצא של מנגנון השוק החופשי, אלא תוצר של פעולה מתואמת של רוכשים. הפגיעה הכלכלית הנגרמת בשל כך דומה לפגיעה של מונופול. על פי הטענה, הפעלת כוח שוק מביאה להפחתה במחיר ביחס למחיר שיווי המשקל, להפחתה בכמות המסופקת, לפגיעה באיכות המוצר המסופק ולצמצום המגוון. היא עלולה לפגוע בהקצאה היעילה של המקורות במשק, בחדשנות ובחלוקת העושר בחברה. מדובר בתמונת ראי של התוצאות המזיקות של הפעלת כוח שוק באספקה (החלטת הממונה על ההגבלים העסקיים בדבר אי מתן פטור מאישור הסדר כובל להסדר שצדדים לו אי.פי.ג'י. ראובני פרידן בע"מ, שלמור אבנון עמיחי פרסומאים בע"מ ויונייטד מדיה (ר.ש. 2005) בע"מ, 14.8.2008; ראו גם פסק דינו של בית המשפט הפדרלי העליון של ארצות הברית בפרשת Mandeville Island Farms Inc. v. American Crystal Sugar Co. 334 U.S. 219 (1948), at p. 234 – 235). בתוך כך נטען על ידי נאשמי ספר לכל, כי הסדרי הרכש המשותפים במכרזי מרמנת ומשכ"ל נועדו לרכז את עיקר הרכישות של ספרי הלימוד ממספר מצומצם של ספקים. בכך נמנע מספקים אחרים שלא נבחרו במכרז להתקשר במישרין עם מוסדות חינוך לצורך אספקת ספרי לימוד.
560. בכל הנוגע לקיומו של כוח שוק שבבסיס הליכי הרכש המשותף, מפנים הנאשמים בטיעוניהם לדבריו של מר הלפרין ביחס למכרז משרד החינוך מינואר 2012 (עמודים 136 – 137 לפרוטוקול מיום 17.1.18) כי מפיץ ספרים שלא ייבחר בתור ספק במכרז הנדון היה עלול לסיים את דרכו הכלכלית-מסחרית. מר הלפרין אישר, כי המחשבה של משרד החינוך הייתה כי הלחץ הכלכלי שייצר מכרז על השוק כולו ישיג תנאים טובים יותר ברכש ספרי הלימוד (שם, בעמוד 137). לדבריו, בשל הגודל של מערכת החינוך, "חשבנו שהסיכוי של המכרז להצליח הוא גבוה כי יהיה תמריץ להרבה להיכנס" (שם). בהקשר זה, טענה המאשימה בסיכומיה, ביחס למכרז מרמנת (בפסקה 496 לסיכומים). כי היה מדובר במכרז אסטרטגי ודרמטי בהיקף גדול מאד; כי היה צפוי להקיף ולהחליף חלק גדול מהשוק; כי היה עלול לגרום בסופו של תהליך להיעלמות הסיטונאים; וכי הם חשו מאוימים ממנו. באופן דומה טענה המאשימה ביחס למכרז משכ"ל כי היה יכול לשמש מצע להזמנות בהיקף נרחב, ולהקיף את השוק כולו (בפסקאות 903, 905 לסיכומי המאשימה).
561. על רקע זה, טוענים הנאשמים כי המכרזים הם הסדרים כובלים, בהם נעשה איחוד רכישות המפעיל כוח שוק כלפיהם. ההסדרים נועדו, לפי הטענה, לפגוע בתחרות ברכש ספרי הלימוד, ולהפחית מחיר באמצעות הפעלת כוח שוק.
562. על פי הטענה, מדובר בהסדרים כובלים אופקיים, המפרים באופן בוטה את הגרעין הקשה של האיסורים שבחוק התחרות. מדובר, על פי הטענה, בהפרה של סעיפים 2(ב)(1) ו – 2(ב)(3) לחוק התחרות, האוסרים על קביעת הסדר לעניין המחיר שיידרש, יוצע או ישולם, ועל חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעימם יעסקו. לגבי קביעת המחיר, מפנים הנאשמים לסעיף 8.1 להסכם ההתקשרות האחיד המצורף למכרז מרמנת, שם אמור להיקבע שיעור הנחה שהמפיץ ייתן לכלל בתי הספר ומוסדות הלימוד שירכשו ספרים בכל מחוז. באופן דומה, טוענים נאשמי ספר לכל כי באופן מהותי, קיימת זהות בין שני המכרזים. שניהם, לפי הטענה, נועדו לצורך ביצוע רכישה מרוכזת של ספרי לימוד על ידי כלל מוסדות החינוך ברשויות המקומיות. שניהם, נטען, נועדו לתאם את מחיר הרכישה של ספרי לימוד עבור מוסדות החינוך ברמה הארצית, ולחלק את מוסדות החינוך בין הספקים . בהקשר זה, אין חולק כי משרד החינוך או מי מטעמו לא פנו לרשות ההגבלים העסקיים על מנת לקבל אישור לעריכת מכרזי הרכש המשותף; וכי לא ניתנו למכרזים היתר או פטור על פי חוק התחרות.
563. על רקע טענה זו מתעוררת שאלה האם מתקיים במקרה זה היסוד של "בני אדם המנהלים עסקים" הקבוע בסעיף 2(א) לחוק התחרות. לטענת הנאשמים, אין מדובר בפעילות שלטונית של רשות ציבורית (להבחנה בין פעולה כאמור לבין פעולה מסחרית של הרשות, ראו ע"א 2768/90 פטרולגז חברת הגז הישראלית נ' מדינת ישראל, פ''ד מו(3) 599 (1992), שם נפסק כי פעולה של הרשות המוסמכת לפי חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, התשי"ח–1957 אינה נופלת לגדר חוק ההגבלים העסקיים דאז, שכן מדובר בפעולה שלטונית, ולא בפעולה מסחרית (פסקאות 6 – 8)). יצוין, כי באותה פרשה בית המשפט העליון נמנע מלחוות דעה אם היה פגם בפעולתה השלטונית של המדינה, שעה שהדבר חרג מגדר ההליך שבפניו (בפסקה 8 שם; ראו להבחנה דומה גם בעניין בורוביץ הנ"ל, בפסקה 81). בהקשר זה מפנים הנאשמים גם להחלטת הממונה על ההגבלים העסקיים בעניין אי מתן פטור מאישור הסדר כובל להסדר בין רשות הנמלים והרכבות ל"דגון" בתי ממגורות לישראל בע"מ (28.7.2002), שם נפסק כי מקום בו השלטון מבצע פעולה בעלת אופי מסחרי, במובן זה שהוא מספק שירות כלכלי לציבור, הריהו כפוף להוראות חוק ההגבלים העסקיים.
564. אל מול טענה זו של הנאשמים, יש בפי המאשימה טענה כבדת משקל, לפיה במקרה זה ביצעה המדינה (משרד החינוך) פעולה שלטונית, שעניינה במתן חינוך שוויוני לתלמידים. בבג"ץ 1554/94 עמותת "שוחרי גיל"ת" נ' שר החינוך, התרבות והספורט, פ''ד נ(3) 2 (1996) נפסק בהקשר זה (בפסקה 35 לפסק דינו של כב' השופט ת' אור) כי "החינוך הוא מכשיר חברתי אשר לא ניתן להפריז בחשיבותו. מדובר באחת הפונקציות החשובות ביותר של הממשלה והמדינה". בתוך כך עמד בית המשפט על חשיבותו של החינוך, בקבעו כי "החינוך הוא חיוני לקיומו של משטר דמוקרטי חופשי, חי ומתפקד. הוא מהווה יסוד הכרחי למימושו העצמי של כל אדם. הוא חיוני להצלחתו ולשגשוגו של כל פרט ופרט. הוא חיוני לקיומה של חברה, שבה חיים ופועלים אנשים המשפרים את רווחתם ותורמים, בתוך כך, לרווחתה של הקהילה כולה... החינוך הוא, בלי ספק, מכשיר חשוב בהבטחת זכויותיו וחירויותיו של כל פרט ופרט, ובמימושן של הזכויות הפוליטיות הבסיסיות הנתונות לו, ובהן חופש הביטוי והזכות לבחור ולהיבחר".
565. ברוח דומה, קבע בית המשפט העליון בבג"ץ 2599/00 יתד – עמותת הורים לילדי תסמונת דאון נ' משרד החינוך, פ"ד נו(5) 834, 841 (2002), כי "הזכות לחינוך הוכרה זה מכבר כאחת מזכויותיו הבסיסיות של האדם. הזכות לחינוך אף הוכרה כזכות יסוד על-ידי הפסיקה" (בפסק דינה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה). לענייננו חשובה גם הקביעה באותה פרשה, כי הזכות לחינוך הוכרה "כבעלת יסוד חיובי, המתבטא בחובה שמקימה הזכות למדינה, לספק חינוך חינם".
566. הזכות לחינוך הוכרה בסעיף 3 לחוק זכויות התלמיד, התשס"א-2000. היא עולה משורה של דברי חקיקה, ובהם גם חוק לימוד חובה, התש"ט–1949. בפסיקה עקבית, עמד בית המשפט העליון על חשיבותו של חוק זה במתן הזדמנות שווה לכל אדם לרכוש חינוך והשכלה (בג"ץ 6671/03 אבו גנאם נ' משרד החינוך, פ"ד נט(5) 577 (2005), בעמוד 584). ברוח דומה, בבג"ץ 602/07 ועד ההורים המוסדי של בית הספר אלזהרא ברה נ' משרד החינוך התרבות והספורט (18.2.2007), עמד בית המשפט העליון (בפסקה 4 לפסק דינו של המשנה לנשיאה, כב' השופט א' ריבלין), בהקשר של מפעל ההזנה ויום הלימודים הארוך, על כך ש"את 'תקרת הזכוכית' התוחמת את אופקיו של הילד העני ניתן לנפץ בפתיחת אופק של סיכוי על-ידי מתן הזדמנות שווה ועל-ידי הענקת תנאי פתיחה מיטיבים".