28. בפסיקת בית המשפט העליון נקבע עוד, כי די במודעות של צד להסדר כי אחד מן הצדדים לו מגביל עצמו. צד להסדר, המודע לכך, עשוי לשאת באחריות פלילית, גם אם הצטרף להסדר למראית עין, ולא התכוון ליישמו (עניין בורוביץ הנ"ל, בפסקה 94). הטעם לכך הוא שגם מי שמצטרף להסדר כובל למראית עין, עשוי לחזקו, שכן יש במצגו בדבר שותפות להסדר, כדי לעודד שותפים אחרים להגביל את עצמם.
29. הסדר כובל בנסיבות מחמירות. נקודת המוצא לדיון ביסוד של "נסיבות מחמירות" מצויה בהוראת סעיף 47א לחוק התחרות. סעיף זה קובע עבירה של הגבל עסקי בנסיבות מחמירות, אשר לצידה ענישה חמורה יותר (עד חמש שנות מאסר) מאשר בעבירה הבסיסית של הגבל עסקי על פי החוק (עד שלוש שנות מאסר). הוא נועד "לייחד עבירות הגבלים עסקיים שנעשו בנסיבות מחמירות ולקצוב להן ענישה מחמירה" (הצעת חוק ההגבלים העסקיים (תיקון מס' 5), התשנ"ט-1999, ה"ח 2805). המונח "נסיבות מחמירות" מוגדר בסעיף כך:
"נסיבות שבהן עלולה להיגרם פגיעה משמעותית בתחרות בעסקים, בין השאר בשל אחד או יותר מאלה:
(1) חלקו ומעמדו של הנאשם בענף המושפע מן העבירה;
(2) פרק הזמן שבו התקיימה העבירה;
(3) הנזק שנגרם, או הצפוי להיגרם לציבור, בשל העבירה;
(4) טובת ההנאה שהפיק הנאשם".
30. ה"נסיבות מחמירות" בסעיף 47א לחוק התחרות הן יסוד בהגדרת העבירה. ממילא, על המאשימה רובץ הנטל לבסס את קיומן, מעבר לספק סביר. מן הבחינה המהותית, אמת המידה לקיומן של נסיבות מחמירות נקבעה בפסק דינו של בית המשפט העליון בע"פ 2560/08 מדינת ישראל נ' וול (6.7.2009). באותה פרשה, קבע כב' השופט א' רובינשטיין (בפסקה קמח לפסק דינו), כי לשם הרשעה על פי סעיף 47א לחוק, דרוש כי תתקיים אחת או יותר מהחלופות המפורטות בו. הודגש, כי החלופות האמורות אינן מהוות, על פי לשון הסעיף, רשימה סגורה. צוין, כי "בית המשפט חופשי להוסיף עליהם פרמטרים לחומרה בעקבות היצירתיות שיפגינו יוצרי ההסדר כובלים העתידיים אשר יבואו בשעריו, ולהתמודדות עמה לפי הצורך". על דרך הדוגמא, הביא בית המשפט שם מצבים
"... כגון שימוש במספר רב של טכניקות הסדר קרטליסטיות העוברות על איסורי הליבה של החוק; ריבויים של הצדדים להסדרים הכובלים וריבוי קרבנות העבירה עד כדי פגיעה בציבור כולו ... נקיטת פעולות מחוכמות להסוואת פעילות ההסדר כובל המקשות על גילויו; הפסקת פעילותו של ההסדר כובל רק משנודע לנאשמים על פתיחתה של חקירה פלילית. כל אלה ושכמותם, יכול שיהוו נסיבה מחמירה על פי הסעיף."