34. ביום 28.8.2019 הגישה המומחית את חוות דעתה לתיק (להלן: "חוות הדעת"), בהתבסס על מסמכים שנמסרו לה והם:
א. כתבי הטענות שהוגשו על ידי הצדדים;
ב. חוות דעת רואי חשבון מטעם הצדדים שהוגשו לבימ"ש;
ג. קובצי הנהלת החשבונות של החברה לשנים 2019-2016;
ד. דוחות כספיים מבוקרים שנערכו על ידי הנתבע 3 לשנים 2014-2019;
ה. טופס פחת של החברה לשנת 2014;
ו. אסמכתאות שונות לתנועות הנהלת חשבונות בספרי הצדדים והסברים בכתב.
35. המומחית התייחסה לכל אחת מהטענות שהועלו בתביעה העיקרית והגיעה לממצאים הבאים:
א. המחאות שנטען שנמשכו בניגוד להרשאות בחשבון הבנק – התובע טען כי ישנן המחאות שנמשכו בניגוד להרשאות בחשבון הבנק. המומחית ערכה בדיקה של התשלומים לספקים / נותני שירות והם: קולין מהדרין בע"מ, אורבוטיק מנדפים, ועיריית תל אביב יפו וקבעה כי ההמחאות שניתנו לגופים אלו הם תשלומים שבוצעו על ידי החברה בגין הוצאותיה. המומחית אף בדקה את התשלומים שניתנו למע"מ וקבעה כי המחאות אלו ניתנו על ידי החברה והיוו תשלום בגין דיווחי החברה עצמה ולא דיווחי עוסק אחר.
משכך, קבעה המומחית, כי לא ניתן לקבוע שאיזו מההמחאות המוזכרות בסעיף זה נמשכו שלא בגין הוצאותיה של החברה עצמה ולטובתה. המומחית התייחסה לטענת התובע, כאילו משיכת ההמחאות באופן זה (ללא חתימתו של התובע) פסולה שכן היא נוגדת את ההרשאות שניתנו לבנק, וציינה כי טענה זו היא טענה משפטית, שאינה מסורה לסמכותה;
ב. משיכות ביתר של הנתבעים ביחס לתובע – התובע טען כי הנתבעים 2-1 משכו ביתר סכומים ששולמו לבני משפחתם וגובו ברישומי הוצאות משכורות פיקטיביות תוך ניפוח הוצאות החברה. המומחית קבעה כי מדובר בטענות שאין ביכולתה לבחון שכן הן משפטיות.
המומחית הוסיפה כי לא הוצגה בפנייה כל החלטה שיפוטית המעידה על כך שהורם נטל ההוכחה שתלושי השכר של הנתבעים 2-1 הם פיקטיביים ושלא בוצעה כל עבודה מצדם בחברה, שבגינה שולם השכר, או שתלושי השכר הופקו בגין עבודתו של עובד אחר, על שם בני משפחתם של הנתבעים 2-1.
עוד ציינה המומחית, כי אף אם תלושי השכר אכן פיקטיביים, הרי בכל מקרה לא תוכל לקבוע האם מדובר בדבר שנעשה ללא ידיעתו של התובע, או שמא בהסכמתו המלאה. המומחית הוסיפה כי מספרי החברה עולה, כי החברה שילמה שכר גם לגב' אפרת עניאתי – בתו של התובע.
ג. תקבולים ביתר שקבלו הנתבעים מעסקת קסם הכרמל – התובע טען כי בין הנתבע 1 לבין חברת קסם הכרמל בע"מ נחתם הסכם לפיו יושכר לה האולם אותו שכרה החברה, וזאת ללא ידיעתו והסכמתו, וצירף לחוות דעת מטעמו המחאות שנמשכו מחשבון הבנק של קסם הכרמל בע"מ.
המומחית קבעה כי לא הוצג לפניה אישור מחברת קסם הכרמל לפיו נפרעו ההמחאות שהוצגו, ובקשר עם דמי השכירות לחברה, כמו כן לא הוצג בפנייה דף מחשבון הבנק של הנתבע 1 המעיד על פירעון ההמחאות האמורות לחשבונו. עוד ציינה המומחית כי בחוות הדעת מטעם התובע אין כל התייחסות להמחאות שלפי ההסכם, שנטען שנתחם ללא ידיעת התובע, היו אמורות להגיע לידי החברה עצמה.
המומחית בדקה את כרטסת הנהלת החשבונות לשנים 2016-2015 וקבעה כי היא אינה כוללת כרטיס על שם חברת קסם הכרמל בע"מ, אולם מצאה דווקא כי קיימות הכנסות משכירות מגורמים אחרים בתקופה המקבילה לתקופת ההסכם לכאורה עם קסם הכרמל. מכאן, שהיא סברה כי לא ניתן לקבל את טענות התובע בעניין זה.
ד. משיכות תוך שימוש בספקים ובחשבוניות פיקטיביות – התובע טען כי הנתבעים משכו כספים מהחברה באמצעות שימוש בחשבוניות פיקטיביות, כשלמעשה תשלום שנרשם כתשלום לספק הפיקטיבי, או כתשלום החשבניות הפיקטיביות, הוא משיכה לטובת הנתבעים. המומחית בדקה את ספקי החברה שהופיעו בחוות דעת התובע כלהלן:
• ג'מאיקה מסחר ושיווק בע"מ – המומחית קבעה כי מסקנתו של רואה החשבון מטעם התובע אינה מבוססת ומרחיקת לכת, שכן אין כל דרך חשבונאית לקבוע האם חשבונית היא פיקטיבית או לא, זאת מאחר שמדובר בקביעה משפטית. המומחית הוסיפה כי גם אם נניח שמדובר בחשבוניות פיקטיביות ומבלי להתייחס לחומרה הפלילית של שימוש בחשבוניות אלה – התובע עצמו יכול היה "להרוויח" מרישום חשבוניות פיקטיביות וקיימת האפשרות, שהיה שותף לרישום חשבוניות אלה ככל שאכן היו כאלה. המומחית ציינה כי פרט לכך שעל פי הנהלת החשבונות של החברה נראה כי חולטו שיקים במזומן – היא לא יכולה לקבל או לשלול את טענת התובע לגבי ספק זה.
• פיצה רומא + אטליז טירה + אורות אל ג'מל + טוטריה – המומחית קבעה כי הטענה שמדובר בחשבונית פיקטיבית שנמסרו לחברות אלה מבוססת כולה על טענת התובע, כאשר לא צורפו חשבוניות או תעודות משלוח שיגבו טענה זו כך שהוא לא ביסס את טענתו ביחס לספקים אלו.
ה. משיכות במסווה הוצאות בתקופת השכרת המשנה – התובע טען כי הנתבעים משכו כספים מהחברה באמצעות רישום הוצאות תפעוליות בספרי החברה בתקופות בהן הושכר האולם לצדדי ג', שהיו מאופיינות בהעדר עליות תפעוליות, ואף טען שנרשמו הוצאות פרטיות מבלי שחויב כרטיס בעל המניות.
המומחית ציינה בחוות דעתה, כי מסקירה של פירוט ההוצאות / התשלומים המתייחסים לסעיף זה מגלה כי הוא כולל כפילויות (אשר הוצגו על ידה בהרחבה בעמ' 12 לחוות הדעת), וכי על פי בדיקה בהנהלת החשבונות של החברה, הסכומים שנרשמו כאמור בכפילות, כוללים מע"מ שיש להניח שקוזז על ידי החברה.
המומחית הוסיפה כי מלבד כפילויות שנמצאו, התובע לא הציג בפנייה אסמכתה המעידה על כך שלא מדובר בהוצאות החברה. משכך, קבעה המומחית כי עצם ההתייחסות התובע אל חשבוניות אלו כחשבוניות שאינן מהוות הוצאות החברה רק בשל תאריך החשבונית, אינה מוכיחה את טענתו.
ו. הפסד הכנסות משכירות – התובע טען כי חוזה השכירות עם עיריית תל אביב בנוגע לאולם שהופעל על ידי החברה, כלל סעיף לפיו נאסר על החברה להשכיר את האולם בשכירות משנה. לטענתו, הוא לא ידע על קיומו של סעיף זה בחוזה, כיוון שמי שניהל את המשא ומתן עם העירייה היה הנתבע 1, וכי הוא חתם על חוזה משנה עם חברת "אפקה אורבן" במלי שקרא את ההסכם. התובע הוסיף כי גילה שהחברה מפרה את חוזה השכירות עם העירייה בהפרה מהותית, מעצם השכרת האולם לשוכר משנה, ולפיכך דיווח לעירייה על ההפרה.
המומחית ציינה כי מדובר בעניין משפטי מובהק ואין בידה הכלים להתייחס לטענות מהסוג הזה, אך ציינה כי מההיבט החשבונאי, חישוב ההפסד הנטען מביטול החוזה עם העירייה אינו ברור, שכן מנוסח הדברים נראה שחושב לפי סך ההכנסות שהיו צפויות להתקבל משוכר המשנה ותחת ההנחה שאין הוצאות תפעול. אולם, מאחר שהתובע הוא זה שגרם לביטול ההסכם בעצמו, מעצם הדיווח לעירייה על הפרת החוזה, היה מצופה שיחושב הפסד, המתייחס לרווחים הנובעים מהפעלת האולם ולא מהשכרת המשנה שלו . מכאן, קבעה המומחית כי לא תוכל לאשר או לשלול טענה זו של התובע, אך במידה והיא תתקבל – היא סבורה שחישוב ההפסד כפי שהוא שגוי.
ז. מכירת ציוד מתחת לשוויו ומכירת ציוד השייך לתובע – התובע טען כי לאחר ביטול הסכם השכירות בין החברה לבין עיריית תל אביב, בטל הנתבע 1 את ההסכם עם אפקה אורבן שהתקשרה ישירות עם עיריית תל אביב לשכירת האולם, ובמסגרת ביטול ההסכם עליו חתם הנתבע 1, מכרה החברה לאפקה אורבן ציוד שהיה באולם תמורת 55,000 ₪. עוד טען התובע כי חלק מהציוד שנמכר על ידי החברה היה שייך לו באופן אישי והדבר נעשה ללא ידיעתו והסכמתו.
המומחית מציינת בחוות דעתה כי שאלה את התובע אלו אסמכתאות מצויות ברשותו לשווי הציוד שנמכר אך לא קיבלה תשובה. מכאן, שבהיעדר חוות דעת שמאי או לכל הפחות חשבוניות היא אינה יכולה לבחון את הטענה שכן התובע לא הרים את נטל ההוכחה.
ח. משיכת המחאות תוך זיוף חתימת התובע – התובע טען כי נמשכו שיקים של החברה תוך זיוף חתימתו.
המומחית פיצלה את ההמחאות שהוצגו לה על ידי התובע לשתי קבוצות: המחאות לנתבע 3, והמחאות לנתבעים 2-1.
• המחאות לנתבע 3 - המומחית קיבצה את ההמחאות בטבלה מסודרת (ראו עמ' 15 לחוות הדעת) וקבעה כי כפי שניתן להתרשם ממנה, כל ההמחאות שנכללו ברשימה ככאלה שנמשכו על ידי הנתבע 3 – נרשמו בפועל בכרטסת הנהלת חשבונות על שמו. המומחית הוסיפה כי מבדיקת רישומי כרטסות הנהלת החשבונות על שם הנתבע 3 לשנים 2016-2019, עולה שבגין כל ההמחאות שנמשכו על שמו בשנים הנ"ל הופקו ונרשמו חשבוניות מס, פרט לתשלומים שבוצעו בשנת 2015. בכל הנוגע לסכומי שכר הטרחה ששולמו לנתבע 3 קבעה המומחית כי לא מדובר בסכומים גבוהים יותר משווי השוק של השירותים שניתנו על ידו וכוללים הן שירותי הנהלת חשבונות והן שירותי ביקורת דוחות כספיים. המומחית אף ציינה כי על פי התרשמותה, אף ניתנה לצדדים הנחה בשכר הטרחה, שכן התעריפים אף נראים נמוכים מהמקובל ביחס להיקף פעילות החברה. על כן, קבעה המומחית כי ההמחאות שנכללו בסעיף זה בתביעה ונמשכו על ידי הנתבע 3 מהוות הוצאות של החברה עצמה ולא הוצאות פרטיות כנטען על ידי התובע.
• המחאות לנתבעים 2-1 – המומחית ציינה כי עלו רק שתי המחאות הכלולות ברשימת ההמחאות על שם הנתבע 1, וטענה כי התובע לא צרף לתביעתו כל אסמכתה המבססת את הטענה שמדובר בהוצאות פרטיות. המומחית הוסיפה כי ישנה המחאה נוספת שניתנה לעמותת בית בסרביה (ממנה ומעירית תל אביב נשכר האולם) - כך שאין מקום לסבור שמדובר בהוצאה פרטית. מכאן, שהמומחית קבעה שאין מדובר בהמחאות המהוות משיכות פרטיות.
36. בחלק השני של חוות דעתה, ערכה המומחית תחשיב איזון בין הצדדים, שבחן האם הם קיבלו זכויותיהם באופן מאוזן, הן מהיבט שכרם כמנהלים והן מהיבט משיכות הכספים והזרמת הכספים לחברה.
37. כאמור, התובע טען כי הוא והנתבעים 2-1 משכו שכרם באמצעות חשבונית דמי ניהול מחברות בבעלותם כאשר הוסכם ביניהם כי יעשו זאת בסכומים זהים, ומנגד טענו הנתבעים 2-1 כי דווקא התובע הוא שמשך כספים ביתר. המומחית ערכה טבלה בה פירטה את דמי הניהול השנתיים שמשכו הצדדים כנגד חשבוניות מס (ראו טבלה בעמ' 16 לחוות הדעת).
38. סיכום של נתוני הטבלה מראה כי בשנות הפעילות האחרונות של החברה, הנתבע 1 משך דמי ניהול גבוהים יותר מאלה שמשך התובע, אך בחישוב מצטבר בין השנים 2015-2009 התובע משך דמי ניהול בסך 856,626 ₪, בעוד הנתבע 1 משך סך של 859,447 ₪. כלומר, דמי הניהול דומים ברמה המהותית, וההפרש בין המשיכות זניח. החברה כאמור הוקמה בשנת 2007, אך השנתיים הראשונות אינן מופיעות בטבלה, לטענת המומחית ככל שקיים הפרש – הרי מדובר בסכום דומה וההפרש עצמו אינו מהותי.
39. בהמשך, ערכה המומחית טבלה המציגה ניתוח של כרטיסי הנהלת חשבונות המוצגים בדוחות הכספיים ככרטסות בעלי עניין, ובעקבותיה ערכה טבלה נוספת המציגה את חלוקת היתרות בין הצדדים, בהתאם לאמור בעמודה "למי מיוחס" בטבלה (ראו עמ' 17 לחוות הדעת). המומחית ציינה כי בהעדר נתונים אודות זהות מעביר הכספים הכלולים בכרטסת "בעלים", היא חילקה את הכספים בחלקים שווים בין הצדדים, תחת הסתייגות.
המומחית הוסיפה לעניין זה, כי במסגרת עבדותה על חוות הדעת, היא ביצעה בדיקות שונות בקובצי הנהלת החשבונות של החברה, ולא מצאה כל ממצא שיש בו כדי ללמד שהנהלת החשבונות אינה משקפת באופן ראוי ונכון את ההתחשבנות הנכונה.
על כן, בביצוע תחשיב האיזון בין הצדדים הסתמכה המומחית על יתרות הצדדים כפי שהוצגו בהנהלת החשבונות של החברה ובדוחותיה הכספיים המבוקרים לשנים 2014-2009.
40. מנתוני הטבלאות, עולה כי יתרת התובע בספרי החברה לשנת 2016 עומדת על 308,468 ₪ בזכות, בעוד שיתרת הנתבעים 2-1 עומדת על 49,508 ₪ בזכות. כך, שעל פי חוות דעת המומחית – על מנת לאזן בין הצדדים על הנתבעים 2-1 להעביר לתובע סך של 129,480 ₪.
41. בסוף חוות דעתה, התייחסה המומחית למצבה הפיננסי של החברה, וזאת לאור טענות התובע לביצוע רישומים מניפולטיביים בספרי החברה, שנועדו ליצור מצג שווא של הפסדים, באמצעות חשבוניות מס פיקטיביות.
42. המומחית ציינה, כי לאור מסקנות חוות הדעת, לפיהן לא מצאה רישומים שגוים כלשהם בספרי החברה ולאור העבודה שאין מסמכותה לקבוע האם נרשמו חשבוניות פיקטיביות והאם התובע ידע על כך – היא הסתכמה על נתוני דוחותיה הכספיים המבוקרים של החברה, שבוקרו על ידי הנתבע 3.
המומחית קבעה, כי בהתאם לדוחותיה הכספיים המבוקרים האחרונים של החברה, המתייחסים לשנת 2014, החברה הציגה רווח בסך של כ- 355 אלפי ₪ לשנת 2014 ורווחיה הנצברים ממועד הקמתה ועד ליום 31.12.2014 עומדים על 13,404 ₪ בלבד. כלומר, על פי דעת המומחית – באופן מצטבר החברה הציגה תוצאות כספיות מאוזנות.
עוד ציינה המומחית כי נכון ליום 31.12.2014 עיקר התחייבויותיה של החברה היו לבעלי מניותיה, וכי הפרת החוזה מול עיריית ת"א, הדיווח עליה וכן הפסקת החוזה על ידיה היו "בבחינת הקש ששבר את גב הגמל".
43. מכאן, שחוות הדעת מעלה את הממצאים הבאים:
א. מבדיקות בספרי החברה לא נמצא דבר המעיד על כך שהם אינם משקפים את מצבה הפיננסי האמיתי של החברה, או שנפל פגם בעריכתם או בניהולם, והתובע לא הציג אסמכתאות המעידות אחרת;
ב. כל ההמחאות שנטענו על ידי הצדדים כמשיכות פרטיות – התבררו ככאלה שנרשמו לכרטסת על שם המוטב בהמחאות ולא הוכח על ידי התובע שאינן מהוות הוצאות של החברה, או משיכות בעלים שלא נרשמו בספרי החברה;
ג. התובע לא הרים את נטל ההוכחה בכל הקשור לטענות רישום חשבוניות פיקטיביות, שכן לא הציג את האסמכתאות המעידות על כך שאין מדובר בהוצאות החברה;
ד. טענות התובע למשיכה של דמי ניהול על ידי הצדדים, בסכומים שאינם זהים, התבררה כלא נכונה (פרט להפרש לא מהותי);
ה. בהתאם לתחשיב האיזון, כדי לאזן בין משיכות הכספים שביצעו הצדדים מהחברה, על הנתבעים 2-1 לשלם לתובע סך של 129,480 ₪.
44. התובע והנתבעים 2-1 הגישו למומחית שאלות הבהרה לחוות הדעת. ביום 16.12.2019 הגישה המומחית לבית המשפט את תשובותיה לשאלות הצדדים.
45. מעיון בתשובות המומחית, עולה כי כל מסקנות חוות הדעת נותרות בעינן, מלבד סכום האיזון שעל הנתבעים 2-1 לשלם לתובע, ואפרט.
46. הנתבעים 2-1 טענו במסגרת שאלות הבהרה ששלחו למומחית כי הנתבע 1 שלם מכספו, בין אם באופן אישי ובין באמצעות חברה שבבעלותו, סכומי כסף עבור החברה. הנתבע 1 אף צרף אסמכתאות לביצוע התשלומים. המומחית בחנה את האסמכתאות, ומצאה כי התשלומים ל-"ליאור מרכז הקירור" ול- "ניסים יעיש ובניו בע"מ, קיבלו כבר ביטוי בספרי החברה ונרשמו לזכותו של הנתבע 1.
47. על כן, המומחית במסגרת התשובות לשאלות, ערכה טבלה מעודכנת של תחשיב האיזון, ממנה עולה כי יתרתם של הנתבעים 2-1 קטנה לסך של 99,454 ₪, במקום 129,480 ₪.
48. חוות דעת המומחית, המחזיקה כ-19 עמודים, ניתנה כאמור לאחר בדיקה מקיפה של כל טענות הצדדים, המסמכים, הראיות והאסמכתאות שהוגשו לה על ידי הצדדים. הכרעותיה של המומחית במחלוקות בין הצדדים נוגעות לתחום החשבונאי בלבד, וזאת על בסיס הערכעתה בהתאם לשיקול דעתה כמומחית, ובכל מקום שנדרשה בו הכרעה במחלוקת משפטית – המומחית ציינה זאת בפירוש.
בנקודה זו אציין, כי גם שאלות ההבהרה שהועברו למומחית – זכו לתשובות מפורטות אשר חיזקו את חוות הדעת, והמומחית נחקרה על חוות דעתה, ועמדה היטב בשאלות הצדדים, באופן שיש בו כדי לחזק מאוד את מסקנות חוות דעתה.
על כן, ולאור ההלכה כי בית המשפט ייטה לקבל את מסקנותיה של מומחית שמינה מטעמו, אני מאמץ את חוות דעתה של המומחית מטעם בית המשפט, וקובע כי ממצאיה המקצועיים הם סבירים ונכונים – ויש לראותם גם כממצאי עובדה בהליך זה.
49. ודוק: וכפי שציינה המומחית בעצמה, חלק עיקרי מטענות הצדדים נוגע לפרשנות משפטית של הממצאים העובדתיים, טענות שאינם בגדרי סמכותה של המומחית. טוב עשתה המומחית שהצביעה על המקומות שבהם, לשיטתה, היא נעדרת סמכות להכריע, ויש בכך כדי לחזק את משקלה של חוות הדעת.
50. לאחר עיון בטענות הצדדים, הראיות, החקירות, והסיכומים אני סבור כי דין התביעה להידחות, וכך גם ביחס לתביעה שכנגד. להלן יובאו נימוקיי לקביעה זו, בהתייחס לנתבעים כולם.
התביעה נגד הנתבע 1
51. מדובר בעניינו למעשה בתביעה של בעת מניות בחברה בע"מ, כנגד בעת מניות אחר המחזיק במספר שווה של מניות בחברה, בטענה כי הוציא כספים שלא כדין מהחברה. כלומר – התובע מבקש לקבוע כי ביחס לכל סכום כסף שהוצא שלא כדין מהחברה על ידי הנתבע 1– על הנתבע 1 לשלם לו מחצית.
52. אלא שתביעה זו, במהותה, מתעלמת מעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה, ומבקשת "לדלג" מעל מסך ההתאגדות, כך שניתן יהיה לייחס לתובע מחצית מזכויותיה של החברה כלפי הנתבע 1.
53. אלא שמאחר שהכספים הוצאו מחשבונות החברה, ולא מחשבונותיו הפרטיים של התובע, אזי היה על התובע לבסס את זכותו לתבוע כספים אלה, שכן לכאורה – ככל שטענות התובע נכונות, מי שנמצאה חסרה היא החברה.
סוגיה זו הועלתה כבר בישיבת קדם המשפט הראשונה, וב"כ התובע, כאשר נשאל בעניין זה השיב: "יש כמובן עילה לחברה וגם לבעל המניות כי יש חוזה" (ראו עמ' 2 ש' 13 לפרוטוקול). מהו אותו חוזה? חוזה זה יכול להיות אחד משניים: תקנון החברה או הסכם המייסדים שקדם להקמת החברה. לעניין הסכם מייסדים, התובע ציין בחקירתו כי אינו מכיר את המונח כלל, וממילא – הסכם מייסדים לא הוצג בתיק (ראו עמ' 29 ש' 9-4 לפרוטוקול), ומכאן – שלא ניתן להסתמך על הסכם המייסדים כדי להקים לתובע זכות תביעה ישירה נגד הנתבע 1.
54. בנוגע לתקנון החברה, אכן, על פי הוראות סעיף 17 (א) לחוק החברות, תשנ"ט – 1999 "דין התקנון כדין חוזה בין החברה ובין בעלי מניותיה ובינם לבין עצמם", ועל כן – ניתן היה להסתמך על תקנון החברה כדי להראות, שמשיכת כספים מהחברה, ככל שהייתה מוכחת כזו, מקימה לתובע עילה אישית נגד הנתבע 1, במובחן מעילת תביעה של התובע נגד החברה או עילת תביעה של החברה נגד הנתבע 1.
כך, למשל, ככל שתקנונה של חברה פלונית קובע כללי התחשבנות כספית בין בעלי המניות או דרך רישום מסוימת בספרי החברה – עשויה חריגה מהקבוע בתקנות להקים עילת תביעה ישירה של בעל מניות אחד כלפי בעל מניות אחר.
55. התובע מבקש להסתמך על קביעתו של בית המשפט העליון בע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ פ"ד נא (2) 312, אולם די אם נצטט את הפסקה שהביא התובע בסיכומיו מפסק הדין שם, כדי להראות, שהתובע כשל בניסיונו להוכיח עילת תביעה:
"לסיכום פרק זה: הכלל הוא, בעיקרון, כי כאשר בעל מניות סובל נזק בלתי תלוי בנזק שאותו סובלת החברה, קמה לו תביעה אישית בלתי תלויה בנזק שנגרם לחברה. אולם אם הנזק נגרם לבעל מניות עקב ירידת ערך החברה ושווי מניותיה, וכל בעלי המניות ניזוקים באותה מידה, לא קמה – בדרך כלל – לבעל מניות עילת תביעה אישית. זהו נזק משני המשקף את נזקי החברה.
לכלל הנ"ל חריגים מכמה סוגים, וביניהם, נזק שנגרם כתוצאה מהפרת זכות חוזית של בעל מניות בתור שכזה או נזק שנגרם לבעל מניות או לקבוצת בעלי מניות השונה מהנזק שנגרם לבעלי מניות אחרים, או נזק שנגרם עקב קיפוח המיעוט." (עניין מגן וקשת, 326)
קביעה זו של בית המשפט העליון (מפי כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן) מלמדת, כי התובע בענייננו לא עמד בנטל להוכיח את עילתו מכמה טעמים.
ראשית, התובע לא הוכיח כי נזקו "בלתי תלוי" בנזק של החברה; נהפוך הוא: הטענה שהעלה התובע היא, כי נזקה של החברה הוא נזקו שלו; שנית, והוא עיקר, אם מדובר ב"נזק שנגרם מהפרת זכות חוזית של בעל מניות בתור שכזה", מוטל היה על התובע להוכיח, בראש ובראשונה, את עצם קיומה של זכות חוזית.
דרך המלך להוכחתה של זכות חוזית, כשלב ראשון בדרך להוכחת הפרתה של זכות חוזית כאמור, היא על דרך של הגשת החוזה – ובענייננו – תקנון החברה – כחלק מהראיות שהוגשו לבית המשפט, אולם התובע, שהגיש שלל ראיות חשבונאיות ואחרות, לא צירף לכתב התביעה, בתצהיריו או בחקירות העדים, את תקנון החברה. למעשה, לא נשמעה כל טענה ביחס לתקנון החברה (לא בכתבי הטענות, שם מקומה של טענה כזו, ולא במסגרת התצהירים). לא הוכח תוכנו של תקנון החברה, ולא הוכח כי הנתבעים – או מי מהם – הפר את תקנון החברה. על כן, משכשל התובע בהוכחתה של זכות חוזית – ממילא כשל בהפרתה של זכות זו, וממילא כשל בהוכחת קיומה של עילת תביעה אישית שלו נגד הנתבע 1, להבדיל מטענה לזכויות שונות של החברה כלפי הנתבע 1.
56. גם טענות התובע הנובעות מכרטסת הנהלת החשבונות – אינן מקימות לו עילת תביעה ישירה נגד הנתבע 1: הרישומים שהוגדרו "כרטסות אישיות" של בעלי המניות משקפים התחשבנות בין החברה ובין בעלי המניות; קרי – יתרת זכות של החברה כלפי הנתבע 1 בכרטסת הנהלת החשבונות – אינה משקפת זכות של התובע להתחשבנות בין הצדדים, אלא בהתקיים הוראה לעניין זה בתקנון, ויתרת זכות של החברה כלפי התובע בכרטסת – אינה משקפת זכות של הנתבע להתחשבנות בין הצדדים במישרין.
57. פרט להתחשבנות הכספית על בסיס הכרטסות האישיות, כל יתר הנזקים שנגרמו לתובע לטענתו, הם נזקים שנגרמו לחברה, ונובעים מהוצאת כספים של החברה שלא כדין. משכך, התובע משולל זכות תביעה אישית ביחס לנזקים נטענים אלה, משלא הוכיח זכות חוזית המוקנית לו מכוח תקנון החברה או כל חוזה אחר.
58. למעלה מן הצורך אציין, כי גם אילו סברתי שלתובע יש זכות תביעה אישית ביחס לנזקים אלה (וגם כאן אחריג את ההתחשבנות על בסיס הכרטסות האישיות), גם אז יש לקבוע כי התובע כשל בניסיונותיו להוכיח כי הנתבע 1 הוציא את כספי החברה למטרות שאינן מטרותיה. לעניין זה יש להסתמך על חוות דעתה של המומחית מטעם בית המשפט, כמו גם על כישלונו המוחלט של התובע להביא ראיות שילמדו ששיקים שסימן כ"חשודים" אכן שימשו להוצאות פרטיות של הנתבע 1, ללא קשר לטובת החברה.
59. בנקודה זו אציין, כי התובע בסיכומיו טען כי תקנון החברה מהווה חוזה בין החברה לבין בעלי המניות שלה ובין בעלי המניות שלה בינם לבין עצמם, ולפיכך הפרת האמון והתנהלות שלא בתום לב בין בעלי המניות – מקימה זכות לתביעה אישית.
60. טענה זו עלתה לראשונה בסיכומים, ועל מנת לדחותה די בעובדה שהתובע לא הביא כל ראיה המלמדת על "הפרת אמון" או על "התנהלות שלא בתום לב בין בעלי המניות". אציין עוד בהקשר זה, כי על פי הפסיקה, בכדי שתקום לתובע כבעל מניות זכות תביעה באופן אישי (מבלי לתבוע בדרך של תביעה נגזרת) עליו לעמוד באחד מהתנאים להלן:
א. נזק שנגרם מהפרת חובות האמון של הדירקטורים ונושאי המשרה כלפי בעל מניות באופן אישי;
ב. נזק שנגרם מקיפוח המיעוט;
ג. נזק שנגרם מהפרת חובות האמון של בעלי השליטה כלפי בעלי מניות המיעוט, או מהפרת חובות תום הלב או חובת ההגינות של בעלי המניות;
ד. נזק מהפרת החובות ההדדיות של בעלי המניות בחברות הדומות במהותן לשותפות;
ה. נזקים מעורבים עד שקשה להבחין אן מדובר בתביעה נגזרת או בתביעה אישית.
(ראו לעניין זה ע"א 9014/03 גרינפלד נ' לסר, פורסם בנבו, 14.12.2016, וד"ר א חביב-סגל דיני חברות 680 (2007)).
61. מאחר שהנתבע 1 לא היה נושאי משרה או דירקטור, אין בחברה בעלי מניות מיעוט, והנזקים הנטענים הם נזקים מובהקים של החברה; ומאחר שגם אם ניתן לראות בחברה תאגיד שהוא "מעין שותפות", התובע לא הוכיח מהן אותן "חובות הדדיות" של בעלי המניות זה כלפי זה, לא קמה לתובע עילת תביעה אישית.
הנתבעת 2
62. הנתבעת 2 אינה בעלת מניות או מנהלת בחברה, ומעמדה בחברה היה של עובדת (ראו לעניין זה חוות דעת המומחית, ממנה עולה כי הוצאו לנתבעת 2 תלושי שכר ומשכורתה שולמה בשיקים עליהם חתם התובע). די בכך כדי להביא לדחיית התביעה נגד הנתבעת 2, מאחר שהסמכות הייחודית לדון בתביעה שעילתה ביחסי עבודה מסורה לבית הדין לעבודה.
63. מעבר לכך, ובבחינת למעלה מן הצורך, הטענות שהופנו כלפי הנתבעת 2 לא הוכחו, כשם שלא הוכחו ביחס לנתבע 1, וממילא לא הובהר מדוע הנתבעת 2 אחראית לאשר יוחס לנתבע 1. בהקשר זה יצוין, כי גם הטענה לזכויות מכוח תקנון החברה (טענה שנדחתה, משלא הוצג התקנון כלל במסגרת ההליך), אינה יכולה לעמוד ביחס לנתבעת 2, שכן מאחר שהיא אינה בעלת מניות, היא אינה כפופה להוראות תקנון החברה, ועל כן – אין כל יריבות ישיבה בין התובע ובינה.