95. ביום 26.2.15 נערך לתובע שימוע, בנוכחות הנתבע ומר שאול רותם שהתבקש לסייע ברישום פרוטוקול השימוע. מפרוטוקול השימוע עולה כי הנתבע הציג לתובע את אי שביעות רצון הנתבעת מתפקודו, נוכח העובדה כי אין תוצאות אפקטיביות מעבודתו וכי על רקע זה שוקלת החברה את פיטוריו.
עוד צוין כי התובע הקריא את טענותיו מדף ולא היה מוכן לפרט מעבר לכך, והשיב כי בהתאם להסכם העסקתו זכאי הוא להמשיך לקבל משכורת, בונוסים והטבות אף אם יפוטר.
הנתבע השיב לו כי לדעתו פרשנותו להסכם שגויה וכי הדברים יובהרו בהמשך אם יהא צורך בכך (ר' פרוטוקול בנספח 8 לתצהיר התובע).
בהערותיו של התובע לפרוטוקול ציין הוא כי בהקשר לפרשנות הסכם העסקה אמר לו הנתבע כי התייעץ עם מי שניסחו את ההסכם והם אישרו את דעתו של הנתבע (ר' נספח 9 לתצהיר התובע).
96. ביום 10.3.15 נמסרה לתובע החלטת פיטורים, כדלקמן:
"בהמשך לשיחותנו והשימוע שנערך ביום 26/02/2015 לצערנו, אנו מודיעים לך על סיום יחסי עובד-מעביד בינינו.
סיום העסקתך בחברה ייכנס לתוקף בתוך חודש מיום זה, קרי 12/04/2015 וזאת על פי האמור בהסכם העבתקה [צ.ל – העסקה] אשר נחתם אתך ובהתאם לחובתנו למתן הודעה מוקדמת. אתה מתבקש להמשיך ולמלא את משימותך בחברה עד ליום זה.
בתאריך ה-21/05/2015 יערך לך גמר חשבון מסודר" (ר' נספח 10 לתצהיר התובע).
97. על חשיבותו של הליך השימוע נאמר:
"החובה לקיים לעובד הליך של שימוע בטרם פיטוריו מקורה בפסיקה. חובה זו מעוגנת בעקרון תום הלב החל ביחסי עבודה. מעקרון זה נגזרת חובת המעסיק לברר לעומק את עניינו של העובד המועמד לפיטורים, את הסיבות לפיטוריו ואת האפשרות לבחון את המשך העסקתו. חובה זו מוגשמת בדרך של מתן זכות לעובד להשמיע את טענותיו בטרם פיטוריו. חובה זו נועדה לגרום למעסיק לקבל החלטה מבוססת, מושכלת ומאוזנת בעניין העסקתו של העובד, לאחר שמיעת ה"אידך גיסא" של עמדת העובד" (ר' ע"ע 1027/01 דר' יוסי גוטרמן – המכללה האקדמית עמק יזרעאל, פד"ע ל"ח, 448).
כמו כן נקבע כי:
"חובת השימוע אינה מוחלטת. אין מדובר ב"טקס" שיש לקיימו כדי לצאת ידי חובה. מדובר בהליך אשר נועד לבחון את ההצדקה העניינית במהלך הפיטורים ופשיטא שאם מתקיימות נסיבות בהן מעשה הפיטורים הינו בלתי נמנע או שתקופת ההעסקה קבועה וקצובה מראש, כי אז ניתן לצמצם את חובת השימוע ובמידת הצורך להתאימה לנסיבות העניין" (ר' ע"ע 701/07 חברת החשמל לישראל בע"מ – שלומי תורג'מן, 3.3.09).
98. נוסף על כך, בהתאם לפסיקה, יש לתת לעובד זכות לשימוע אף אם מדובר בהסכם לתקופה קצובה שהגיע לסופו וברי כי עם טרם הגיע לסופו.
99. כמובא לעיל, התובע הוזמן לשימוע שהתנהל בנוכחותו ובנוכחות מתורגמן לשפה האנגלית, התובע הוזמן להתייחס לטענות שהועלו כנגדו אשר לתפקודו. מחקירתו הנגדית של התובע עולה כי ההצהרה שהקריא במועד השימוע עסקה בחששות שהועלו אשר לביצועיו בכל הקשור למציאת משקיעים ולקוחות פוטנציאליים (ר' עמ' 24 שורות 5-8). רוב הדיון בשימוע היה אשר לפרשנות הצדדים לחוזה ההעסקה (ר' עמ' 24 שורות 9-11).
100. ערים אנו לטענות הנתבעת כי פיטוריו של התובע נעשו בשל אי שביעות רצונה מעבודתו. אכן, אף להודייתו של התובע, חרף ניסיונותיו הרבים, לא הצליח להביא משקיעים או מכירות לחברה (ר' עמ' 13 שורות 3-8).
אולם מחומר הראיות והעדויות עולה כי למרות זאת, החברה הייתה מעוניינת בהמשך העסקתו של התובע, אך בתנאים אחרים.
בחקירתו הנגדית של הנתבע, השיב הוא כי אם היה התובע מסכים לשינוי בשכרו וחותם על החוזה החדש, לא היה מפוטר (ר' עמ' 36 שורות 24-26).
101. נציין כי ערים אנו לטענת התובע כי הנתבעת פרסמה את תפקידו עוד בחודש 12/2014 (ר' סעיף 5.24 ונספח 5 לתצהירו), אולם משהוצע לו הסכם עבודה חדש בסמוך לאחר מכן והוזמן לשימוע רק במהלך חודש 02/2015, לא שוכנענו כי אכן יש בדבר כדי להשפיע על החלטתנו בנדון.
מעבר לצורך נציין כי עיון בנספח 5 מעלה כי לא צוינה בו המשרה או תאריך הפרסום, כך שלא ניתן ללמוד מנספח זה כי הצדק עם טענות התובע.
כמו כן ערים אנו לטענת התובע כי ידע שהנתבעת החליטה על פיטוריו אולם המתינה לאישורו של בעל מניות חברת רימונים, אולם הדבר לא הוכח.
102. לאור כל האמור, מששוכנענו כי פוטר התובע לא בשל ביצועיו אלא בשל אי הסכמתו לשינוי תנאי העסקתו, זכאי הוא לפיצוי בסך 10,000 ₪ בגין הפגמים שנפלו בהליך פיטוריו.
הפיצוי לו זכאי התובע בגין הפרת ההסכם לתקופה קצובה
103. כמובא לעיל, בפסק דין טלמון נקבע כי בהפרת הסכם עבודה לתקופה קצובה, ניתן פיצויי מלא בגין ההפרה וכי "חישוב הפיצוי מבוסס על ההפסד שנגרם לצד המקיים על ידי הצד המפר, דהיינו שכר ונלווים, בניכוי הסכום (לרבות הנילווים) שהשתכר העובד באותה תקופה, או שיכול היה להשתכר, בשקידה סבירה".
עוד נפסק כי הטוען לקיומה של החובה להקטין את הנזק חייב להוכיח, כי אכן, הצד שכנגד לא פעל די להקטנתו, בהתחשב בגילו, מקצועו ומצב בריאותו של מי שעליו מוטלת החובה להקטין את הנזק (ר' דב"ע נו/218-3 בא"ש טכנולוגיות בע"מ – מאיר בוחבוט, 13.11.96; דב"ע נד/136, אהרון דב קמחי – דיור לעולה בע"מ, פד"ע כח 345, 354).
104. לאור גילו ומצבו הרפואי של התובע (ר' ת/1), כפי שעולה מהעדויות והראיות שהוצגו לפנינו וכן מחקירתו הנגדית של התובע, אנו סבורים כי לא הוכיחה הנתבעת כי התובע לא פעל די בכדי להקטין את הנזק.
105. התובע העיד בחקירתו הנגדית, כי עבד בחברת הייטק נוספת, עוד במהלך תקופת עבודתו בנתבעת ובאישורה, אולם לא השתכר שכן הבעלים של החברה הנוספת הלך לעולמו. לאחר פיטוריו מהנתבעת לא הצליח למצוא עבודה אחרת בישראל (ר' עמ' 6 שורות 23-24). חרף העובדה שפנה לייעוץ משפטי לאחר פיטוריו, לא נאמר לו כי זכאי הוא לקבלת דמי אבטלה (ר' עמ' 7-8 לחקירתו הנגדית). לאור האמור, לא הוכיחה הנתבעת כי יש לקזז מסכום הפיצוי שנפסק בהסכם ההעסקה, סכומים כלשהם.
106. משלא שוכנענו כי זכאי התובע לתשלום עמלות בשנות עבודתו האחרונות, יועמד שכרו על השכר האחרון בסך 6,000 ₪ בלבד ולפיכך לא זכאי התובע לתשלום הפרשי חופשה.
פיטוריו של התובע נכנסו לתוקף ביום 12.4.15 וזכאי הוא לתשלום שכר עד ליום 31.12.18, בסך של 267,600 ₪ (6,000*44.6 חודשים).
107. בגין פיצויי פיטורים, זכאי התובע לסך של 56,000 ₪ בגין כל תקופת העסקתו החל מ-9/2009 ועד 31.12.18 (112/12*6,000).
מחומר הראיות והעדויות עולה כי בתלוש השכר לחודש 05/2015 שולם לתובע סך של 17,867 ₪ בלבד שכן ניכתה הנתבעת תשלום "מפרעות" שניתנו לתובע.
לאור האמור, התובע זכאי לפיצויי פיטורים בסך 38,133 ₪ (56,000-17,867).
אשר לזכאות הנתבעת לקזז סכום זה, נדון בהמשך.
108. חופשה שנתית:
התובע זכאי לסך 16,121 ₪ של בגין חופשה שנתית מיום 13.4.15 ועד 31.12.2018, כדלקמן:
בגין שנת 2015 זכאי היה ל-7.2 ימים (12ימי חופשה *0.6) שהם 1,994 ₪ (7.2*277 ₪).
בגין השנים 2016-2018 היה זכאי ל-17 ימים בכל שנה, שהם 14,127 ₪ (17*3*277).
109. דמי הבראה:
התובע זכאי לסך 9,525 ₪ של בגין דמי הבראה מיום 13.4.15 ועד 31.12.2018, כדלקמן:
בגין שנת 2015 זכאי היה ל-4.2 ימים (7 ימי הבראה *0.6) שהם 1,587 ₪ (4.2*378 ₪).
בגין השנים 2016-2018 היה זכאי ל-7 ימים בכל שנה, שהם 7,938 ₪ (3*7*378).
תשלום תלוש השכר לחודש 15/2015
110. הנתבעת טענה כי מדובר היה במקדמות על חשבון עמלות, ושעה שלא השיג התובע כל מכירות על מנת להיות זכאי לסכומים אלו, קיזזה אותם כדין.
111. אולם מחקירתו הנגדית של הנתבע עולה כי לטענתו החל מתחילת העסקתו של התובע לא ביצע הוא מכירות, ועל כן, שוכנענו כי סכומים אלו ששולמו לקראת סוף העסקתו של התובע, לא היו בגין עמלות אלא כמעין בונוס בגין השקעתו הרבה של התובע, הגם שלא השתכללה לכדי ביצוע עסקה.
112. כך עולה מחקירתו הנגדית של הנתבע:
"שילמתי את זה כי רציתי איזושהי מקדמה, לתת איזשהו תמריץ, גם להראות לו שהכוונה טובה, שאין לי כוונה ללכת, כי אני רוצה להסדיר את זה, ואני בכל זאת רוצה לתת לו הזדמנות להצליח" (ר' עמ' 40 שורות 15-17).
ובהמשך:
"... זה המקדמות על חשבון, ולא הכנסתי את עדיין לתלוש משכורת..
עו"ד ספינרד: זה מקדמות על חשבון מה?
העד, מר בן אנוש: על חשבון, שאני כל הזמן, כל הזמן, 'הנה הצלחה, הנה עוד רגע', ים של מסמכים, חייב משהו לקרות. על חשבון זה שהאמנתי לו שהוא יצליח לעשות מכירות בסוף.
עו"ד ספינרד: זה מה? זה בונוסים כאלה.
העד, מר בן אנוש: לא, זו מקדמה על חשבונות עמלות שהוא צפוי לקבל, שהוא צפוי לקבל בזכות זה שהוא" (ר' עמ' 46 שורות 1-9).
113. לפיכך על הנתבעת לשלם לתובע את הסכומים אותם קיזזה בתלוש השכר לחודש 05/2015, בסך 11,847 ₪.
אי מתן אישור על תקופת העסקה
114. לטענת התובע זכאי הוא לפיצוי בגין אי מתן אישור על תקופת העסקה, בסך 14,000 ש"ח.
אולם אף לטענת התובע, בסעיף 5.37 לתצהירו, קיבל הוא מהנתבעת טופס 161, בו מפורטת בין היתר תקופת העסקתו (ר' נספח 11 לתצהירו).
לפיכך דין רכיב זה להידחות.
הקצאת מניות
115. אין חולק כי ביום 17.12.11 נחתם הסכם להקצאת 32 מניות "רגילות" לתובע (ר' נספח 5 לתצהיר הנתבע).
הנתבעת לא הכחישה את זכאותו להקצאת המניות, אלא לתשלום שוויין בלבד.
116. עיון בהסכם מעלה כי נוסח ככזה המזכה את התובע בהקצאת מניות ולא בשווין, שכן לא הוסכם כי זהו הפיצוי על הפרת ההסכם.
117. לפיכך, זכאי התובע להקצאת 32 ממניותיה הרגילות של הנתבעת, כמפורט בהסכם מיום 17.12.11.
האם הוכיח התובע כי חברת רימונים הייתה מעסיקתו במשותף עם הנתבעת?
118. בדב"ע נב/142-3 חסן עליאה אלהרינאת - כפר רות, פד"ע כד' 535, 541 (להלן: "הלכת כפר רות"), קבע בית הדין הארצי את הכללים שעל פיהם יש לקבוע את זהות המעסיק.
119. בית הדין מנה את עיקר המבחנים השונים, ביניהם: שאלת ראייתם של הצדדים את מערכת היחסים ביניהם; ההבחנה בידי מי הכח לפטר את העובד ובפני מי עליו להתפטר; מי קיבל אותו לעבודה ומי זה שקבע את תנאי העסקתו; מי הנושא בתשלום שכרו; מי נותן לו חופשות; כיצד דווחו הכנסותיו לרשויות המס ולמוסד לביטוח לאומי; מי מפקח על עבודתו; למי הבעלות על הציוד שבו הוא משתמש לצורך עבודתו ועוד מבחנים.
120. בע"ע 1334/04 נינה טופר - מועצה מקומית תל שבע ( 29.12.04), חידד בית הדין הארצי את דרך הבחינה של זהות המעביד, באומרו כי: "המפתח בשאלת זהות המעסיק הוא ניתוח המסכת העובדתית הנוגעת לעניין. על בית הדין האזורי לבחון את מכלול הזיקות שנוצרו במהלך העסקתו של העובד ולקבוע מה משקל יש לתת לכל אחת מהן ולאיזה צד נוטה מטוטלת המשקל בסופו של דבר. בית הדין יתן דעתו במיוחד לשאלה המהותית העיקרית והיא – מיהו, לאמיתו של דבר, מעסיקו של העובד. כמו כן על בית הדין האזורי לתת דעתו האם העסקת העובד נגועה בפיקציה והאם מתכונת העסקתו, כפי שהיתה בפועל, פוגעת בדרך כלשהי בזכויותיו או גורעת מהן".
121. עוד נקבע בהלכת כפר רות כי נקודת המוצא היא שהמשתמש הוא המעביד אלא אם יוכיח שההתקשרות עם צד השלישי, אינה מנוגדת לתקנות הציבור או לחובת תום הלב ולא נועדה להתחמק מחובותיו של המשתמש, שהוא בענייננו, כמעסיק.
122. אשר למעסיקים במשותף, קבע בית הדין הארצי בע"ע 142/03 מוני סהר נ. פיקאסו הרצליה 1993 בע"מ (14.6.05), כי כדי לקבוע ששני צדדים הם מעסיקים במשותף- "יש לבחון את טיב ההתקשרות בין הצדדים, וכך נפסק בפסק דין שלום: "joint employment קיים עת מדובר בשותפים, בפעילות 'משותפת' של השניים או בהתקשרות חוזית של שניים על מנת לקבל עבודה מפלוני. ליחסים כאלה יהיה רק חוזה אחד, והצדדים לחוזה הם 'העובד' מצד אחד, ומהצד השני - שניים 'כאחד' שבשירותם מבוצע חוזה העבודה".
123. כפי שקבענו לעיל, בין הנתבעת לחברת רימונים נחתם הסכם לשיתוף פעולה ביום 20.6.10 (ר' נספח 7 לתצהיר הנתבע), וחברת רימונים לא השקיעה בנתבעת אלא הייתה לקוחה בלבד, אשר קנתה מוצרים.
124. בחקירתו הנגדית אישר התובע כי חברת רימונים הייתה לקוחה משמעותית של הנתבעת, וכי לא ידע מהי המערכת העסקית בין הנתבעות (ר' עמ' 20 שורות 17-21). הוא קיבל הוראות עבודה מבעלי הנתבעת בלבד ומעולם לא הציג את עצמו או הוצג כעובד חברת רימונים (ר' עמ' 21 שורות 7-18).
125. כמו כן, הנתבע העיד כי כל ההתקשרות בין החברה לחברת רימונים מסתכמת בהסכם שיתוף הפעולה והסכם השכירות, וכי הטעות שהייתה באתר האינטרנט של חברת רימונים כי מדובר בחברות קשורות, תוקנה (ר' עמ' 11 שורות 21-28).
עוד הוסיף הנתבע כי התובע לא נתן שירות אישי לחברת רימונים, אלא מתוך רצון לעזור לנתבעת לשווק את מוצריה, גם דרך חברת רימונים, ביקש הנתבע מהתובע להכין מסמכים טכניים, שיווקיים אבל הדבר היה לצורך עבודתה של הנתבעת ולא של חברת רימונים וכי מדובר בחברות נפרדות לכל דבר (ר' עמ' 48 לחקירתו הנגדית).
גרסתו לא נסתרה.
126. לאור האמור, לא שוכנענו כי יש לחייב את חברת רימונים כמעסיקה במשותף של התובע.
הרמת מסך כנגד הנתבע
127. חברה בעירבון מוגבל היא אישיות משפטית נפרדת ממנהליה ומבעלי המניות, בהתאם לפקודת החברות (נוסח חדש), תשמ"ג-1983.
128. עם זאת, קיימות נסיבות חריגות המצדיקות הרמת מסך ההתאגדות וייחוס חובות חברה לבעלי מניותיה בהתאם להוראות סעיף 6 לחוק החברות, התשנ"ט – 1999 (להלן: חוק החברות). בע"ע (ארצי) 129/10 זוננשיין - G.S.S ג'ניוס סאונד סיסטם בע"מ, 31.10.11, נקבע בנושא זה כך:
129. "בהקשר של דיני עבודה, ניתן בפסיקתנו מעמד מיוחד לעובדי החברה כנושים לצורך בחינת ההצדקה להרמת המסך, ונקבע כי מדובר בנושה מסוג מיוחד אשר החברה נושאת כלפיו באחריות מוגברת וחובת אמון מיוחדת, מכוח חובת תום הלב המוגברת הקיימת ביחסי העבודה [ראו עע 1201/01 יהודית זילברשטיין נ' ערב חדש (עתונות) – אילת בע"מ ואח' (, 17.12.2002)]. בכך הורחבה גדר הנסיבות בהן תבוצע הרמת מסך, תוך שקילת עקרון תום הלב במקרים המתאימים".
130. עוד נפסק כי לא כל מקרה של אי תשלום זכויות סוציאליות מהווה עילה להרמת מסך ההתאגדות, גם מקום בו לא שולם שכר מינימום, דמי חופשה, דמי הבראה, נסיעות וביטוח פנסיוני (ר' ע"ע (ארצי) 52949-05-10 וולצ'ק - ש. אלברט עבודות ציבוריות, שירותי ניקיון, אחזקה ופיתוח בע"מ, 28.3.12; בר"ע 52353-08-16, א.ב. טוקו שף בע"מ ואיציק אנקוניה -ADMARIAM GAVR NEGOUSE, להלן: עניין טוקו שף 13.11.16). בית הדין הארצי אישר את הקביעה שלפיה השימוש בדוקטרינת הרמת מסך ההתאגדות צריך להיעשות במשורה, ורק באותם מקרים חריגים וקיצוניים כפי שנקבעו בפסיקה.
131. עוד חזר בית הדין הארצי על ההלכה לפיה:
"אין די בכישלונה העסקי של חברה כדי להביא להרמת מסך ההתאגדות בינה לבין בעלי מניותיה וכי לא בכל מקרה העסקת עובד על ידי חברה שנקלעה לקשיים, ובדיעבד לא עמדה בהתחייבויותיה, תביא להרמת מסך ההתאגדות, וכל מקרה יבחן לגופו" (ע"ע (ארצי) 32995-02-16 פלוני – אלמוני, פסקה 17 והאסמכתאות שם 14.9.2017).
בהתחשב במעמדה המיוחד של המשיבה בחברה כמפורט לעיל ובמכלול הנסיבות, לא מצאנו כי המקרה שבפנינו מצדיק סטייה מהכלל לפיו "נקודת המוצא היא שיש ליתן תוקף לעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד" (ע"ע (ארצי) 26295-01-16 Tekel – ר.ח. חיים מיארה שווק בשר ודגים (1998) בע"מ פסקה 26 (25.12.2017)) ואיננו סבורים כי המקרה שבפנינו מצדיק לעשות שימוש ב"תרופה [ה]קיצונית" (בר"ע (ארצי) 52353-08-16 א.ב טוקו שף בע"מ - NEGOUSE. פסקה 16 (13.11.2016) שמקנה סעיף 6 לחוק החברות ולהרים את מסך ההתאגדות" (ר' עע (ארצי) 54810-11-12 טליה שגב - סילביה לוי, ניתן ביום 16.4.20).
132. לאור כל האמור, ומשלא הוכח שהנתבע העסיק ישירות את התובע או שיש עילה להרמת המסך ולחיובו באופן אישי. לא מצאנו כי המקרה דנן הוא בגדר המקרים החריגים המצדיקים הרמת מסך והמהווים עילה לתביעה אישית כנגד הנתבע כנפסק בעניין טוקו שף ועניין שחם לעיל.