בית משפט השלום בעכו
ת"א 58301-06-18 זיו ואח' נ' עצמון ואח' 6 דצמבר 2020
בפני כב' השופטת אביגיל זכריה
התובעים: 1. אסף זיו
2. נטלי זיו
ע"י ב"כ עו"ד לירז איתמר ואח'
נגד
הנתבעים: 1. שאולי עצמון
2. נעמה יערי
3. עידית לובט
4. דינה מאור
ע"י ב"כ עו"ד פורשנר ואח'
פסק-דין
מבוא
האם טיוטת הסכם מכר דירה, שלא נחתמה על ידי הצדדים ולא הבשילה לכדי הסכם חתום אחר, יכולה להקים זכאות לפיצוי המוסכם הקבוע בטיוטה על רקע טענה להפרה ? זו השאלה העומדת לדיון בתיק זה.
לפניי תביעה כספית שהגישו התובעים נגד הנתבעים על סך 100,000 ₪.
המחלוקת בין הצדדים נסבה על מעמדה של טיוטת הסכם למכירת הבית, שהוחלפה בין הצדדים והאם אותה טיוטה התגבשה לכדי חוזה מחייב, מכוחו זכאים התובעים לפיצוי המוסכם בגין הפרתו. סכום התביעה הוא סכום הפיצוי המוסכם שצוין בטיוטת הסכם המכר.
התובעים הינם בני זוג והורים לילדה שהיו מעוניינים לרכוש בית מגורים בקיבוץ מצובה.
הנתבעים הינם יורשיה של המנוחה חנה עצמון על פי צו קיום צוואה מיום 1.3.16, והינם בעלי הזכויות בחלקים שווים בבית מגורים המצוי בקיבוץ מצובה וזאת לאחר שנרשמו ככאלה בלשכת רישום המקרקעין ביוני 2018 (להלן - הנכס ו/או הבית(.
העובדות שאינן שנויות במחלוקת
1. בחודש 7/2017 נפגשו התובעים עם הנתבעת 3, כנציגת הנתבעים, על מנת לבחון את הבית לצורכי רכישתו. בסמוך לאותה פגישה הודיעו התובעים לנתבעת 3 כי הם מעוניינים לרכוש את הבית, וזו הפנתה אותם אל הנתבע 1 (להלן מטעמי נוחות - הנתבע) להמשך קידום התהליך. יוער כי במועד ניהול המו"מ לא היו הנתבעים רשומים עדיין כבעלי הבית בלשכת רישום המקרקעין והדבר היה ידוע לתובעים. (במאמר מוסגר אציין כבר עתה כי במהלך ההליך נדונה סוגיית הרישום בלשכת רישום המקרקעין פעמים רבות באופן שאינו בהיר באופן מספק ועשוי להביא למסקנה המוטעית כי הרישום שהיה דרוש להשלמת העסקה הנטענת היה רישום הנכס על שם התובעים אך לא כך הם פני הדברים. הרישום המוזכר במסגרת התיק הינו הרישום של הנתבעים כבעלים וזאת מכוח צו קיום הצוואה המצוין לעיל).
ביום 25.8.17 החלו חילופי התכתבויות וטיוטות הסכם בין ב"כ התובעים דאז (עו"ד נייגר) לב"כ הנתבעים דאז (עו"ד טיקטין) בשים לב לפעולות הנדרשות לקידום העסקה כך שבסך הכול הוחלפו 3 טיוטות של הסכם מכר בין הצדדים, שהאחרונה בהן הייתה בחודש דצמבר 2017 ואודותיה נסב הדיון כאן (להלן - טיוטת ההסכם). בין היתר נרשם בסעיף 10 לטיוטת ההסכם כי "במקרה של הפרה יסודית של החוזה, יהיה הצד המפר חייב לשלם לצד הנפגע סך של 100,000 ₪ בתור פיצויים קבועים ומוסכמים מראש".
אין מחלוקת בין הצדדים שטיוטת ההסכם לא נחתמה ע"י מי מהצדדים ובפועל לא נחתם הסכם מכר בין הצדדים בשלב מאוחר יותר.
2. אין מחלוקת בין הצדדים כי נחתם ביום 26.2.18 הסכם שכירות בלתי מוגנת בין הצדדים (להלן - הסכם השכירות) ביחס לאותו נכס. נקבע כי תקופת השכירות תהיה למשך 6 חודשים, החל מיום 1.3.18 ועד ליום 31.8.18 כנגד תשלום דמי שכירות בסך של 3,000 ₪ לחודש. בסיפא של הסכם השכירות נרשמה התוספת הבאה: "תוספת לחוזה: מעמד השכירות יהיה בתוקף עד למועד תשלום מלוא התמורה שבו הנכס יהיה בבעלות הקונים". שני הצדדים אישרו חתימתם בסמוך לאותה הערה.
3. ביום 4.6.18 פנה ב"כ הנתבעים לב"כ התובעים במכתב שכותרתו "מו"מ למכירת דירה בקיבוץ מצובה", בו הודיע הוא על הפסקת המשא ומתן שהתנהל בין הצדדים מחודש 8/17 וזאת "בין היתר מחמת מחלוקת בדבר התנאים המתלים ומחלוקות נוספות".
ביום 7.6.18 שיגר ב"כ התובעים מכתב תשובה לב"כ הנתבעים בו ציין, בין היתר, כי הצדדים ניהלו משא ומתן רציף וארוך אך "עד עצם כתיבת שורות אלה, טרם הוסדר נושא הרישום בלשכת רישום המקרקעין ועל כן אין באפשרות הצדדים להתקדם להסכם מכר מחייב". להשלמת התמונה אציין כי הזכויות בנכס נשוא ההליך נרשמו על שם הנתבעים ביום 10.6.18.
תמצית טענות הצדדים
4. התובעים עתרו לחייב את הנתבעים בתשלום הפיצוי המוסכם בסך 100,000 ₪ כפי שנקבע לשיטתם בטיוטת ההסכם, בגין נזקים נטענים שנגרמו להם כתוצאה מהתנהלות הנתבעים והתנערותם מהסכם המכר, ובשים לב לפגיעה באינטרס ההסתמכות של התובעים. בסעיף הסעדים וסיכומיהם העמידו התובעים את סכום התביעה על 100,000 ₪ על בסיס הפיצוי המוסכם הקבוע בטיוטה.
התובעים טוענים כי יש לראות בטיוטה משום הסכם מכר מחייב שהפרתו מזכה אותם בפיצוי המוסכם בשים לב לנסיבות והנימוקים הבאים:
הטיוטה מבטאת את המסוימות וגמירת הדעת הנדרשת לרבות זהות הצדדים, זיהוי הנכס, פרטי באי כוח, מהות העסקה, שווי התמורה המגיעה בגין הדירה, מועד ביצוע תשלומים, אופן העברת הכספים, ותנאים שיחולו על הצדדים במקרה של הפרת ההסכם. נטען כי כל שנותר היה רישום זכויותיהם של הנתבעים בלשכת הרישום וחתימת הצדדים על הסכם המכר וכי מדובר במסמך מחייב על אף שלא נחתם על ידם;
נטען כי הנתבעים הם אלה שהציעו לתובעים לשכור את הבית כדי להבטיח קיום עסקת המכר וכי התובעים הסכימו לכך נוכח השלב המתקדם בו היה מצוי המו"מ לקראת החתימה על הסכם המכר;
התובעים טענו כי לא נדרשו לעמוד בפני ועדת קבלה כלשהיא ועל כן אין בסיס לקיומם של תנאים מתלים אלה;
לקראת המעבר והעתקת מקום מגוריהם לנכס, נקטו התובעים בפעולות הכנה שונות ונשאו בעלויות הנובעות מכך באופן שמצביע על אומד דעתם ביחס לעסקת המכר;
התנהגותם חסרת תום הלב של הנתבעים מנעה את שכלול החוזה ללא הצדקה או הסבר.
5. הנתבעים טענו כי יש לדחות את התביעה מהנימוקים הבאים:
מדובר בתביעה חסרת יסוד שכן בין הצדדים מעולם לא נכרת חוזה. הנתבעים מצביעים על חוסר קוהרנטיות בטענות התובעים אשר מצד אחד טוענים להפרת חובת תום הלב בשלב המו"מ ומנגד טוענים להפרת הסכם שכבר השתכלל;
אין בחלופת הטיוטות בין באי כוחם הקודמים של הצדדים כדי ללמד על קיומה של התחייבות כלשהי כלפי התובעים, לא כל שכן על קיומו של חוזה מחייב. עוד נטען כי הנתבעים לא היו מודעים לפרטים שונים שהוצגו בטיוטות על ידי ב"כ והדברים הובאו לידיעתם רק במסגרת הליך זה.
נטען שהתובעים היו מעוניינים שבתם תלמד במוסד חינוכי השייך לקיבוץ, ועל כן פנו לנתבעים וביקשו לשכור את הדירה נשוא התביעה דנן. נטען כי הנתבעים מעולם לא ביקשו מהתובעים לשכור את הנכס, וזאת בשים לב לכך שהנכס הושכר לאחרים עד ליום 28.2.18. עוד נטען כי התוספת בתחתית הסכם השכירות אין בה כדי ללמד על גמירת דעת לקיום עסקת מכר;
אין בעובדה כי הנתבעים פנו לתובעים בדרישה לתשלום הארנונה, במסגרת הליך רישום הזכויות על שמם בלשכת רישום המקרקעין, כדי ללמד דבר על מעמדם המשפטי. כמחזיקים בפועל בעת הרלבנטית חבו התובעים בתשלום הארנונה, בין יתר החיובים השוטפים;
החלטתם של הנתבעים לסיים את המשא ומתן עם התובעים נעשתה בתום לב ובסבירות. הנתבעים החליטו בסופו של יום למכור את הנכס לבתו של הנתבע עקב סיבות אישיות ומשפחתיות על פי הסכם מכר מיום 15.2.19. עוד נטען כי הנתבע לא קיבל כל תמורה בגין עסקת המכר הנ"ל, כך שהחלטתו להפסיק את המשא ומתן לא נעשתה משיקולי בצע כסף;
הנתבעים טוענים כי גם אם התובעים מבססים את דרישתם לפיצוי על טיוטת ההסכם האחרונה מחודש 12/17, הרי שזו כוללת תנאי מתלה שלפיו באם לא יסתיים הליך רישום הנכס על שמם של הנתבעים בתוך ארבעה חודשים, יבוטל החוזה. משכך, גם אם הייתה מתקבלת טענת התובעים הרי שממילא היה ההסכם מבוטל בשל אי קיום התנאי הנ"ל.
לא התקיימה דרישת הכתב בהתאם לסעיף 8 לחוק המקרקעין, לצורך התקשרות מחייבת בהסכם למכירת הנכס. נטען כי הייתה הסכמה רק לגבי מחיר הבית, וביחס לשאר הפרטים המהותיים הוסכם כי הם יבואו בדברים ביניהם לאחר סיום הליך רישום הזכויות על שם הנתבעים. הטיוטות האמורות לא נחתמו בפועל ע"י מי מהצדדים.
אין מקום לחיוב הנתבעים בפיצויים מוסכמים מאחר ומדובר במשא ומתן שלא השתכלל לכדי חוזה מחייב. לחילופין נטען כי במידה ותתקבל טענת התובעים לקיומו של חוזה תקף, הרי שלא התקיימו בענייננו תנאים מתלים הקבועים בו ולכן אין המדובר בחוזה מחייב.
תיאור ההליכים בתיק
6. התיק הועבר לטיפולי לאחר ששני מותבים קודמים פסלו את עצמם.
משלא עלה בידי הצדדים להגיע להסכמה, נקבע התיק לשמיעת ראיות.
מטעם התובעים הגישו תצהירים: התובע; התובעת; הורי התובע - אליעזר ואלה זיו.
מאחר ותצהירי התובע ורעייתו היו זהים הסתפקה ב"כ הנתבעים בחקירת התובע מבלי שהדבר יהווה הסכמה לאמור בתצהיר התובעת.
מטעם הנתבעים הגישו תצהירים והעידו: הנתבע 1 והנתבעת 3.
לאחר שמיעת הראיות הוגשו סיכומי הצדדים בכתב והתיק בשל למתן פסק דין.
תמצית ההכרעה
7. לאחר עיון בכתבי בית הדין על נספחיהם, שמיעת העדים מטעם הצדדים ובשים לב למכלול הנסיבות העובדתיות והמשפטיות בתיק זה - דין התביעה להידחות.
להלן הנימוקים.
הערה מקדמית לעניין גדר המחלוקת:
על אף הטענה הכללית בכתב התביעה להפרת חובת ניהול המו"מ בתום לב הרי שבמסגרת הבאת ראיותיהם וסיכומיהם לא עתרו התובעים לפיצוי בגין ניהול מו"מ שלא בתום לב אלא לפיצוי המוסכם בלבד, על בסיס טענתם כי התגבש הסכם מכר מחייב העומד בכל דרישות הדין והפסיקה.
ההבדלים בין שני המישורים המשפטיים הוצפו במסגרת ניהול ההליך ואולם התובעים עמדו על תביעתם תוך שהם משתיתים אותה על הפיצוי המוסכם במה שכונה על ידם הסכם המכר המחייב, לרבות בסיכומיהם.
משכך, ומאחר ובית המשפט לא ייתן סעד שלא התבקש לו או על בסיס עילה שהתובעים זנחו בסיכומיהם, הרי שגדר המחלוקת מצומצמת אך ורק לשאלה האם בין הצדדים התגבש הסכם מכר, שהפרתו הנטענת מצדיקה פיצוי התובעים בשיעור הפיצוי המוסכם הנקוב בו בסך 100,000 ₪.
משזאת גדר המחלוקת ובשים לב לראיות שהובאו - הרי שמצאתי כי דין התביעה להידחות.
העדויות מטעם הצדדים
8. הגם שההכרעה בתיקים מסוג זה הינה משפטית בעיקרה, מצאתי להתייחס בקצרה לעדויות הצדדים ולהתרשמותי מהם. ההתרשמות מהעדים תיעשה בהיקף הנדרש להליך שבפניי ולא יותר מכך.
בתצהיריהם חזרו בעלי הדין על הטענות שנרשמו בכתבי הטענות ואין צורך לחזור עליהם פעם נוספת.
עדות ההורים
9. העדים הנ"ל טענו בתצהיריהם כי בטרם עברו התובעים להתגורר בקיבוץ, הם התגוררו עימם כאשר כל ההוצאות השוטפות שולמו ע"י ההורים ולא נגבה מהתובעים סכום כלשהי.
העדים חזרו בעדותם בפניי עיקרי האמור בתצהירים שהגישו מטעמם.
לא מצאתי כי היה בעדותם של ההורים כדי לשפוך אור על הסוגיות העיקריות השנויות במחלוקת שהינן משפטיות בעיקרן ולא מצאתי כי הנתון הנ"ל משליך באופן כלשהוא על ההכרעה בתיק שבפניי.
עדותם בחלקה הייתה מפי השמועה ובחלקיה האחרים לא רלבנטית להכרעה.
עדות התובע
10. לאחר שמיעת עדות התובע אציין כי התובע לא ענה בצורה ישירה באופן ברור לשאלות שהוצגו לו בעניין קיומו של הסכם מכר מחייב בין הצדדים ותשובותיו היו עמומות, ובמידה מסוימת מתחמקות. התרשמתי כי התובע היה מודע היטב לכך שלא נחתם הסכם מכר מחייב בין הצדדים ועל כן השיב בצורה עמומה ומעורפלת ביחס להיבטים אחרים הנוגעים לניהול המו"מ שהיו נוחים יותר לעמדתו.
בפועל בסופו של יום אישר התובע בעדותו כי לא נחתם הסכם מכר בין הצדדים ולא הוברר מדוע התשובות לא ניתנו בבירור ובצורה פשוטה מלכתחילה. לדוגמא:
"ש. בוא נחזור ל- 100,000 ₪. אמרת שזה פיצוי מוסכם על הפרת חוזה.
ת. כן. בעצם זה מציף את הפגיעה בנו.
ש. שבעצם אין חוזה.
ת. תלוי איך מסתכלים על זה.
ש. בפועל אין חוזה מחייב.
ת. יש חוזה בעל פה, יש טיוטות שעברו עד לרמה של רישום בטאבו ורק לזה חיכינו.
ש. כלומר אתה אומר שיש חוזה בעל פה ולכן בעצם הפרתו
ת. לא. יש גם חוזה בעל פה.
ש. יש גם חוזה בכתב?
ת. יש כמה דברים. אחד מהם זה גם חוזה בעל פה. הדבר העיקרי זה הטיוטות והסעיף שמראה שאנחנו כאן זמנית עד לקניית הבית.
ש. אמרת שה- 100,000 ₪ הם פיצוי על הפרת חוזה ואני אומרת לך שאין חוזה.
ת. אין חוזה סופי חתום. זה אני מסכים"
ובהמשך -
"ש. יותר מזה. בטיוטת החוזה שאתם נתלים עליה כחוזה כתוב במפורש "הואיל וההסכם מותנה ברישום הנכס בלשכת רישום המקרקעין על שם המוכרים" כלומר אם אין רישום אין חוזה אבל מעבר לזה, הסעיף הנוסף המועד להתקיימות התנאים המתלים עד ולא יאוחר מ- 4 חודשים מיום חתימת הסכם זה. כלומר אתם בעצם, עורך הדין שלך הסכמתם שאם אין חתימה אין הסכם.
ת. אני חושב שעל כל חוזה אם אין חתימה אין חוזה.
ש. אין הסכם. למה אתה רוצה 100,000 ₪ שזה פיצוי לפי טיוטת החוזה על הפרת חוזה?
ת. היתה כוונה למכירת הבית וכל הסיפור הזה גם שאנחנו עזבנו את הבית מחיסכון לקנות את הבית.
ש. תענה לשאלה. אמרת שאין הסכם ואני מסכימה איתך. אם אין הסכם איך אתה עדיין מסתמך על הסכם שבו מצויין ש- 100,000 ₪ זה הפיצוי המוסכם? אם אין חוזה איך 100,000 ₪ הוא פיצוי מוסכם?
ת. היתה כוונה של הצדדים למכור ולקנות את הבית והפיצוי הזה מציף את הפגיעה בנו במהלך התקופה.
ש. היה ברור לכם שבעצם כל זמן שההסכם לא חתום בעצם אין הסכם?
ת. אין אפשרות לקנות".
התרשמתי כי התובע מנסה לערב היבטים משפטיים שונים בתשובותיו ואולם אי בקיאותו בתחום רק גרמה לגריעת מהימנותו וחבל. אמנם, אומד דעתו של התובע בניהול המו"מ גם הוא נתון שיש להביאו בחשבון ואולם תשובותיו של התובע חרגו מכך בהרבה ושלא לצורך.
זאת ועוד: התובע בעדותו לא ידע להסביר באופן כלשהוא את סכום התביעה הנתבע על ידו ועל ידי רעייתו וזאת על אף מספר רב של הזדמנויות שניתנו לו לעשות כן (ראה לעניין זה: סע' 6- 18, בעמ' 9 לפרוט'; סע' 1- 13 וסע' 26- 33, בעמ' 10 לפרוט'). התובע העיד כי מדובר בסכום שמשקף את הנזק הממוני שנגרם להם שבא לידי ביטוי בהוצאות שונות שנגרמו להם אך לא ידע לומר מדוע הסכום שננקב עומד על 100,000 ₪ דווקא. יצוין כי ניסיונו להסביר את הפיצוי המוסכם בהוצאות השונות שנגרמו לתובעים, גם הוא אינו עולה בקנה אחד עם עצם התביעה לפיצוי מוסכם שעקרונותיו שונים וברורים.
משכך, גם עדותו של התובע על פי תוכנה ומהותה לא תמכה בטענת התובעים כי מדובר בפיצוי מוסכם. לסיכום העדות אציין כי לא מצאתי שהיה בה כדי לסייע לעניינם של התובעים אם בפן המשפטי ואם בפן הכמותי הנוגע לעניין הנזק. התרשמתי כי התובע היה מודע היטב לכך שלא נחתם בין הצדדים הסכם מכר מחייב אלא הסכם שכירות בלבד ואודות ההבדלים בין שני ההסכמים.
עוד התרשמתי כי התובע כלל אינו מודע לבסיס המשפטי עליו נסמכת התביעה ועל כן גם לא ידע להסביר את הרכיב הכמותי שנתבע במסגרתה ונפקותו. ממילא פעם שהתובע הסכים שלא היה הסכם מכר מחייב בין הצדדים לרבות על בסיס הטיוטה הנטענת הרי שהדברים מדברים בעד עצמם.
עדות הנתבע
11. הגם שניתן היה להתרשם מאי נוחות מסוימת של עד זה מעצם הסיטואציה של עמידה לחקירה נגדית הרי שהתרשמתי כי העד משיב בשטף ובכנות גם כאשר התשובות נוחות פחות לעמדתו (למשל: לעניין סוגיית התוספת בהסכם השכירות (סע' 22- 24, בעמ' 14 לפרוט'; סע' 6- 10, בעמ' 15 לפרוט'). העד אישר כי היה הרוח החיה בהתקשרות אל מול התובעים, וכי הנתבעות/האחיות הסמיכו אותו לעשות את כל הפעולות בשמם בקשר לעסקת המכר (סע' 23- 27, בעמ' 12 לפרוט').
עוד אישר בחקירתו כי הייתה הסכמה בין הצדדים לגבי מחיר הנכס, אך לדבריו לא הייתה כל הסכמה בקשר לפרטים מהותיים אחרים (סע' 17- 30, בעמ' 14 לפרוט') וכי הטיוטות לא הובאו לעיונו במהלך החלפתן בין עורכי הדין. בעניין זה נתתי אמון בעדותו, הגם שאין מחלוקת כי בא כוחו פעל בשמו ומכוח הרשאה שניתנה לו ולא הועלתה טענה לעניין חריגה כלשהיא בעניין זה. העד חזר בחקירתו על כך כי המו"מ עם התובעים הופסק עקב רצונה של בתו לרכוש את הבית ולהתגורר בסמוך למשפחתה ולא מסיבות אחרות (סע' 31- 36, בעמ' 15 לפרוט'; סע' 1- 9, בעמ' 16 לפרוט)).
באשר לנתבעת 3 הרי שלא מצאתי כי היה בחקירתה הנגדית כדי לשפוך אור על הסוגיות השנויות במחלוקת בין הצדדים ואין צורך להרחיב את היריעה שלא לצורך.
עד כאן ההתרשמות מהעדים ועתה לדיון המשפטי.
המסגרת המשפטית
12. השאלה המרכזית שהתעוררה בהליך שלפניי נוגעת למעמדה של טיוטת הסכם המכר האחרונה שהוחלפה בין הצדדים וזאת בחודש 12/17 וזאת בהתאם לטענת התובעים בסיכומיהם. בית המשפט נדרש לקבוע האם אותה טיוטה, כשמה כן היא - טיוטה בלבד, או שמא היא מגלמת את התנאים הנדרשים להשתכללות הסכם מחייב במקרקעין על כל המשתמע מכך לרבות לעניין הפיצוי המוסכם הנתבע כאן.
כידוע, "טיוטה של הסכם מכר" יכולה בנסיבות מסוימות להיחשב הסכם מחייב בפני עצמה. בנסיבות אחרות היא עשויה לשמש "חומר גולמי" בלבד, שמהווה אך שלב ביניים במשא ומתן לקראת כריתת חוזה מחייב אשר אינו כובל את הצדדים בהסכמות שנכללו בו (ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ, פ"ד לג(2) 281, 286; ע"א 5332/03 רמות ארזים, חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' שירן, פ"ד נט(1) 931, 937; ע"א 9247/10 רוזנברג נ' סבן (פורסם בנבו, 24.7.2013); ע"א 7193/08 עדני נ' דוד (פורסם בנבו, 18.7.10)).
על מנת שמסמך כזה ייחשב לחוזה מחייב, עליו לעמוד בשני תנאים מצטברים: הראשון - על המסמך להעיד על גמירת דעתם של הצדדים להתקשר בחוזה מחייב; השני - על המסמך להיות מסוים די צורכו.
בעסקאות מקרקעין על המסמך הנ"ל לעמוד גם בדרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין (גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי, לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי, בעמ' 166-165 (2005); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים, בעמ' 299-291 (1991)).
כפי שנפסק בע"א 1932/90 פרץ בוני הנגב בע"מ נ' בוחבוט, פ"ד מ"ז (1) 357, 365 המבחן להערכת גמירת דעתם של הצדדים הוא מבחן אובייקטיבי:
"משמעותו המעשית של המבחן האובייקטיבי היא, כי גמירת דעתם של הצדדים לחוזה נלמדת על פי אמות המידה של האדם הסביר. בדיקת נסיבות העניין, התנהגות הצדדים, דברים שאמרו לפני כריתת החוזה ולאחריה ותוכן החוזה עצמו, הם הנתונים שעל פיהם יקבע האדם הסביר את קיומה או היעדרה של גמירת דעת".
אינדיקציה נוספת לגמירות הדעת מצויה יכולה גם להיבחן על פי האופן שבו ניסחו הצדדים את "נוסחת הקשר", המגדירה את היחס שבין זיכרון הדברים/טיוטת ההסכם לבין החוזה העתיד להיחתם (ר' גם ע"א 9255/11 דניאל נ' פלונית, פסקה 19 (פורסם בנבו, 11.8.13)).
לעניין דרישת המסוימות, כמו גם לעניין דרישת הכתב בעסקאות מקרקעין, נפסק בעבר כי נדרש שהפרטים החיוניים והמהותיים בעסקה יהיו מוסכמים וכתובים. פרטים אלה כוללים את שמות הצדדים, מהות הנכס, מהות העסקה, המחיר, מועדי התשלום, וכן הוצאות ומסים - אם אין הוראה אחרת עליהם בחוק. נפסק שעל הצעה להיות "מלאה ומדויקת במידה מספקת עד שניתן לראות באמור בה עם קיבולה, חוזה מלא ובר ביצוע, ללא צורך במו"מ משלים נוסף" (ע"א 440/75 זנדבנק נ' דנציגר, פ"ד ל (2) 260, בעמ' 269).
אמנם דרישת המסוימות רוככה בפסיקה במהלך השנים ונקבע כי טיוטת הסכם עשויה לענות על דרישת המסוימות גם אם אינה כוללת חלק מהפרטים המהותיים לעסקה. זאת, במצבים שבהם ניתן להשלים את הפרטים החסרים על פי הוראות שבדין או בנוהג המקובל, והכל כאשר לא קיימת בין הצדדים אי-הסכמה לגביהם, בין מפורשת ובין משתמעת.
עוד נקבע כי ניתן להשלים פרטים חסרים ב"טיוטה" רק כאשר מדובר בפרטים שהצדדים לא ראו בהם תנאים מהותיים לעסקה (ראו: בע"א 9247/10 עניין רוזנברג, [פורסם בנבו] בפסקה 14).
עוד נקבע בפסיקה כי שתי הדרישות האמורות: דרישת המסוימות ודרישת גמירת הדעת הן דרישות מצטברות, המקיימות ביניהן קשרי גומלין המאפשרים לבית המשפט ללמוד על השתכללותו של אחד על פי בחינת קיומו של האחר (ע"א 8430/06 שבתאי נ' ספני (פורסם בנבו, 3.11.08)) בתוך כך, קיומה של מסוימות יש בה כדי להעיד, על פי רוב, על גמירת הדעת של הצדדים להתקשר בהסכם, ואילו קיומה של גמירת דעת עשוי לאפשר, במקרים המתאימים, את הפעלתם של מנגנוני ההשלמה ליצירתה של המסוימות (ע"א 3380/97 תמגר חברה לבניה ופיתוח בע"מ נ' גושן, פ"ד נב(4), 673).
יצוין עוד שביטוי מובהק לרכיב גמירת הדעת הוא חתימת הצדדים המתקשרים בהסכם על החוזה. הדברים מקבלים משנה תוקף כאשר מדובר בעסקה במקרקעין, (כמו במקרה דנן) וזאת מכוח סעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט - 1969 הקובע את דרישת הכתב הידועה לכל ולפיה "התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב".
כבר בע"א 571/79 דירות מקסים בע"מ ואח' נ' ג'רבי, פ"ד לז (1), 589, בעמ' 604-605 נפסק כי:
"עולה מכל האמור לעיל, שבה בשעה שעצם קיום המסמך בכתב הוא תנאי הכרחי ומהותי לתקפותו של הסכם לעיסקת מקרקעין, הרי החתימה על ההסכם, הן מצד הקונה והן מצד המוכר, מהווה גורם ראייתי בלבד, אם כי כבד משקל, אשר בא להוכיח את גמירות הדעת בין הצדדים ולאשר, שאמנם אלה הם תנאי החוזה שהוסכם עליהם. בהעדר ראיה זו יצטרך בית המשפט לבדוק בדיקה קפדנית, שמא מוכחות העובדות הנ"ל על-ידי ראיות אחרות.
אין להסיק מכאן, שמזלזל אני בחשיבותה של החתימה על גבי חוזים מהסוג הנדון. אין ספק, שצדדים לחוזה, המהווה עיסקת מקרקעין, ולמעשה הצדדים לכל חוזה הנערך בכתב, נוהגים לחתום על החוזה בטקס יותר או פחות חגיגי, ורוב האנשים לא יראו את עצמם קשורים בהתחייבויות ההדדיות, שהתכוונו לקבל על עצמם בכתב, כל זמן שלא חתמו שני הצדדים על החוזה.
על-כן, אם נתקלים אנו בחוזה בלתי חתום, ואחד הצדדים לחוזה הכתוב יטען, כי לא הגיעו הצדדים לגמירות דעת ועל-כן אין תוקף לנוסח החוזה, הרי תהיה בהעדר החתימה בדרך כלל משום הוכחה מרחיקת לכת, ואולי כמעט קונקלוסיבית, לטובת גירסתו. אך ייתכנו יוצאים מן הכלל, אם כי נדירים, בהם ישתכנע בית המשפט, על סמך חומר הראיות המובא לפניו, שאמנם הייתה גמירות דעת בין הצדדים, למרות העובדה, שחתימתם או חתימת אחד מהם חסרות על גבי ההסכם הכתוב".
במהלך השנים ועד היום רוככה ההלכה לעיל לעניין משמעות העדר חתימה על חוזה מקרקעין, בין היתר על בסיס הקביעה כי מדובר בדרישה ראייתית ולא מהותית (להבדיל מדרישת הכתב עצמו). ועדיין לא ניתן להתעלם מכך שהעדר חתימה מהווה אינדיקציה חשובה לרכיב גמירות הדעת של הצדדים להסכם (ע"א 682/86 יעקב בטקובסקי ושות' חברה לייבוא ושיווק בע"מ נ' גת, פ"ד מד (1), 58).
עוד נפסק כי על בעל דין, הטוען לתקפותו של הסכם לא חתום, מוטל הנטל להוכיח בראיות אחרות את טענתו:
"חתימה היא עדיין ביטוי מן המעלה הראשונה לקיומה של גמירת דעת לכרות חוזה. מסמך ללא חתימה יוצר חזקה כי אינו מחייב. חזקה זו נובעת מניסיון החיים ומאורחות המסחר. כדי לסתור את החזקה יש צורך בראיות משמעותיות".
(ר' ד' פרידמן ו- נ' כהן חוזים, בעמ' 452 (כרך א, תשנ"א) ; עוד ראו לעניין זה: ע"א 8320/09 אלחדד נ' שמיר (פורסם בנבו, 29.3.11)).