דיון בטענות מר אסולין כלפי מר כהן והחברה
244. מר כהן טוען כי הטענות נגדו ונגד החברה הן טענות כבושות, אולם יש לזכור כי בתחילה נוהל הליך בסדר דין מקוצר, אז לא ניתן היה להגיש הודעת צד ג' ורק לאחר שניתנה רשות להגן, הוגשה הודעת צד ג', שכן רק אז ניתן היה להגישה (ראו בעניין זה סעיף 7 לבקשת הרשות להגן שם נרשם כי האמור בבקשה אינו ממצה את טענותיו של מר אסולין כנגד החברה, מקום בו הדיון במסגרת ההליך, הוא במישור היחסים שבין מר אסולין לבין הבנק).
245. באשר לתביעת מר אסולין נגד החברה, אזי בשעה שקבעתי שהחוב לבנק הוא החוב של החברה ובשעה שקבעתי שמר אסולין קיים את חובתו מול החברה, ולא חלה עליו כל חובה לפרוע את החוב, וכי הוא ערב לחוב בלבד, אזי זכאי מר אסולין לקבלת שיפוי בגובה ערבותו מול החברה, הן בגובה הסך של 300,000 ₪ שחולטו אחרי הגשת התביעה, והן בגובה סך של 200,000 ₪ שישלם לבנק, ככל וישלם, זאת לאור האמור בסעיף 9 לחוק הערבות, התשכ"ז-1967
246. בהודעה לצד שלישי נטען בין היתר לאחריות אישית של מר כהן כפי מר אסולין, כדלקמן: "עילת הודעה לצדדים שלישיים זו, מעבר לחבותה של החברה בהחזר התשלומים ששולמו ו/או ישולמו על ידי הערב – שולח ההודעה – נעוצה בכך שהחברה לא פרעה את הפיגורים למרות שיכולה הייתה לעשות כן, וזאת, נוכח החלטה מודעת של כהן למנוע פירעון החוב, עת ידע כי לו אישית אין ערבות ו/או התחייבות כלפי הבנק, וכי שולח ההודעה והערבים הנוספים, הם אלו שיידרשו לשלם את יתרת החוב לבנק" (סעיף 37). בהמשך: "כהן חב בחבות אישית, מכוח הדין בהתאם לדיני החוזים, הנזיקין, דיני עשיית עושר, ודיני החברות, כפי שיפורט להלן.." בהמשך נטען: "בעשותו כן, כהן, למעשה תחת לפעול במהלך העסקים הרגיל ולפרוע את חובותיה של החברה לבנק, פועל בצורה ההפוכה, המנוגדת גם לאינטרס החברה, ובהחלט בניגוד לחובות תום הלב הבסיסיות שבין צדדים לחוזה (סעיף 41). עוד נטען בהמשך: "שולח ההודעה יטען כי כהן פעל באופן מכוון ובכוונה תחילה שהבנק יעקל לשולח ההודעה כספים. כך העידה בפני שולח ההודעה מנהלת הבנק דאז הגברת חנה אדרי, שכהן הודיע לה מפורשות שאין בכוונתו לשלם את החזרי ההלוואות בטענה שיש ערב ולכן "תיקחי את הכסף מהערב" (סעיף 54 להודעה). "שולח ההודעה יטען כי כהן, אישית, ניהל עימו מו"מ להתקשרות החוזית, של שולח ההודעה עם החברה ועימו שלא בתום לב".
(סעיף 59), "שולח ההודעה יטען כי כהן, אישית, הטעה את שולח ההודעה בהתייחס למצבה של החברה, לכוונתה של החברה לפרוע את חובותיה לבנק, ולאפשרות מימוש ההסכמים שבין הצדדים" (סעיף 60 להודעה). "כהן, אישית, עוולה בתרמית כלפי שולח ההודעה בכך שחרף שידע ידוע היטב כי באפשרותה של החברה לפרוע את התחייבויותיה, פעל שהחברה לא תשלם את יתר חובה בתשלומים לבנק, ושולח ההודעה הוא שיידרש לשלם את הכספים מכוח ערבותו" (סעיף 63 להודעה).
וראו גם מה שנרשם בסעיף 48 לסיכומי הצד השלישי:" "מה שנעשה על ידי כהן מנוגד בתכלית לכל התנגדות סבירה הנובעת ממשל תאגידי תקין, ולא ניתן להצדיק אותה. מדובר בהתנהלות של ערבוב וזיהוי, עסקאות נגועות בבעלי עניין, שלו ושל בני משפחתו, תוך ניסיון להונות את נושיו ואת שותפיו.."
247. כפי שיפורט להלן מצאתי לנכון לקבל את ההודעה ששלח מר אסולין גם נגד מר כהן באופן אישי והכל יפורט להלן.
248. מר אסולין הינו ערב והינו גם בעל מניות, אשר סוכם עימו שיקבל מניות תמורת מתן ערבות לחברה. כפי שיפורט להלן, מר כהן פעל בחוסר תום לב, בניגוד לחובותיו כלפי מר אסולין, באופן שמקים למר אסולין זכות לקבל ממנו שיפוי.
249. הוכח כי הפטנטים של החברה רשומים בלעדית על שם מר כהן כפי שהודה מר כהן בעצמו בסיכומים ובכתב ההגנה להודעה לצדדים שלישיים (ראו סעיף 6 לעיל).
מאחר ומר כהן הודה בכך, לא ברורה טענתו בסעיף 132 בסיכומיו כאילו מר אסולין מטעה את בית המשפט בעניין זה (ראה הטענה בסעיף 132 לסיכומיו).
250. במייל שצורף נספח י"ח לתצהיר מר אסולין, מיום 07.08.12, מברך מר אסולין את מר כהן על רישום הפטנט ושואל האם הפטנטים רשומים על שם החברה, מר כהן עונה בתגובה כי הם רשומים על שמו עם מכתב שהם שייכים לתמר. מר אסולין מבקש במייל מגיב את המכתב שהפטנטים שייכים לתמר, אולם לפי עדותו לא קיבל מכתב כזה.
מר כהן לא הציג מייל חוזר אליו צירף את המכתב בזמן אמת, וצודק לפיכך מר אסולין כאשר הוא מביע חשדנות למסמך המחאת הזכות שהוצג במהלך ניהול הליך זה (וראה גם התנגדותו של מר אסולין שהתקבלה על ידי בית המשפט, בנוגע למסמכים נוספים שרצה מר כהן לצרף להליך בנוגע לרישום הפטנט, החלטה מיום 16.04.19).
כך או כך גם אם מכתב המחאת הזכות הוא מקורי ותקף, אזי רישום הפטנט על שמו של מר כהן נוגד את מה שנרשם ב"הואיל" השלישי בהסכם המייסדים, לפיו מר כהן מעוניין להעביר את זכויותיו הקנייניות ברעיון שפיתח לחברה (ראה בעניין זה פרו' עמ' 133 שורות 1 – 17).
251. פעולה נוספת של מר כהן, על דעת עצמו, בניגוד לאינטרס של החברה, וודאי בניגוד לאינטרס של בעל המניות והערב, מר אסולין – הינה העברת הפעילות של החברה מסניף הבנק לסניף בנק מזרחי. כזכור, החשבון בבנק המזרחי נפתח על שמו של מר כהן.
הוכח שמר כהן ביצע פעולה זו על דעת עצמו, כאשר יידע חלק מבעלי המניות על כך רק בדיעבד.
פעולה של פתיחת חשבון במקום אחר אליו יש גישה רק למר כהן, וכאשר מר כהן יכול לבצע פעולות בחשבון זה לבדו, נוגדת את ההחלטה של האסיפה הכללית, לגבי זכויות חתימה בחברה, כאשר נקבע כי בנוגע להתחייבויות בסך של 5,000 ₪ ומעלה צריך חתימה של שני מורשי חתימה בחברה (ראה פירוט בעניין מורשי החתימה של החברה, בסעיף 11 לעיל)
וראה עדות מר אסולין בעניין זה: "..מר כהן פתח חשבונות בנק על שמו בבנק אחר מזה שבו החברה ניהלה את חשבונה. גם זאת הוא עקף את החלטת החברה בדבר שני מורשה חתימה וכך אפשר לעצמו לפעול כמורשה יחיד. שנית מנע על ידי כך שקיפות כי שאר המנהלים או הבעלים אין שום גישה לבנק מזרחי או לאנשים שם לעומת בנק לאומי ששם ניהלנו את החשבונות ויכלנו להתעדכן ולשמוע. גם פעולה זו נעשתה ללא אישור הנהלת החברה וללא ידיעת בעלי המניות.." (פרו' עמ' 131 שורות 19 – 23).
עדותו נתמכה בעדותו של מר אמזלג, אשר העיד בתצהירו כי מר אסולין טען בפניו (והמדובר בזמן אמת), שמר כהן העביר את הפעילות העסקית של החברה לבנק המזרחי בניגוד לדעתו (סעיף 17 לתצהיר).
מר מימון העיד אף הוא שידע על ההעברה של פעילות החברה לבנק אחר רק בדיעבד, רק מספר חודשים לאחר מכן (פרו' עמ' 101 שורות 12 – 15). מר מימון גם העיד שאמר למר כהן שמדובר בדבר בעייתי ויש פגמים בדרך ההתנהלות: "..אני אמרתי לרוני בזמנו שלדעתי ישנם איזשהם פגמים בדרך ההתנהלות, צריך לתעד דברים בפרוטוקולים. צריך לתעד דברים מראש בהתאם לחוק, לפני החלטה קרדינלית שמשפיעה על אנשים צריך שהדברים יובהרו.." (פרו' עמ' 97 שורות 9- 12).
וראו בהמשך: "..אני אמרתי לו שזה דבר מאוד בעייתי. אמרתי לו שזה נעשה בלי החלטה. באופן פרטי, אמרתי לו שאני מציע לו לעשות שינוי". (פרו' עמ' 103 שורות 13 – 14).
מר הורביץ שנתן עדות מטעם החברה ומר כהן, ציין שידע על כך, אולם לא דובר על החלטה משותפת, שקיבל הדירקטוריון (פרו' עמ' 164 למטה).
טענתו של מר כהן כאילו הדבר אושר על ידי בעלי המניות ב"אסיפה טלפונית", כלל לא הוכחה.
252. העברת הפעילות של החברה לחשבון בנק בסניף אחר, סיכלה בעצם פירעון של תשלומי ההלוואה מיתרות בחשבון החברה, ככל שהיו כאלו (כאשר הוכח כי בנקודות זמן שונות, היו יתרות בחשבון החברה, ראו פירוט להלן). וראו עדות מר אמזלג בעניין זה:
ש. אתה מסכים איתי שהערב ידע על העתקת הפעילות העסקית, ברגע שיש פעילות עסקית לחברה הבנק ביום פירעון ההלוואה, הוא מושך את זה מהפעילות העסקית?
ת. רק אם יש יתרה.
ש. אתם הראתם שהייתה יתרה ואני הראתי את היתרה?
ת. אם יש יתרה אז ברור שנקח מהשוטפת (פרו' עמ' 64 למטה, עמ' 65 למעלה).
וראו גם חקירתו הנגדית של מר אסולין על ידי ב"כ מר כהן, במסגרתה טען ב"כ מר כהן, כלפי מר אסולין, כי בגלל שהחברה הייתה בלי נכסים והייתה בהפרות מול בנק לאומי, אז המהלך שעשה מר כהן לפתוח חשבון בבנק אחר על שמו, ומשם לנהל את עסקי החברה היה מהלך נכון.
מר אסולין משיב בשלילה על טענה זו, וראו גם דבריו בהמשך:
"ש. מה היתה החלופה. איזו חלופה היתה לחברה להמשיך לעבוד כאשר שום בנק לא מוכן לפתוח חשבון על שם החברה ההפסדית?
ת. למה צריך לפתוח חשבון במקום אחר?
ובהמשך: "בנק לאומי אכן הפעיל לחץ שכבר אמרתי את דעתי עליו. אבל זו לא סיבה לפתוח חשבון במקום אחר. רוני לדעתי לא היה מוכן להתגמש מול בנק לאומי ולכן חיפש חלופה אחרת בבנק מזרחי". (פרו' עמ' 135 למעלה).
253. הוכח גם כי מר כהן הוא שזה שקיבל לבדו את ההחלטה להפסיק את תשלומי ההלוואה.
החלטה זו הייתה מנוגדת לאינטרס של הערב ובעל המניות, מר אסולין, והוכח גם כי הייתה מנוגדת לאינטרס החברה.
ראו למשל עדות מר הורביץ בעניין זה: "ש. מי החליט בחברה לא להמשיך לשלם ההלוואה.
ת. כאשר הגענו לנקודה זו, אני חושב שרוני החליט את זה" (פרו' עמ' 163 שורות 26 – 27).
ראו גם עדות מר אסולין לגבי מסמך ט"ז לתצהירו: "..שלחתי את זה לגבי מימון, לצייד אותו, חומר כדי שיוכל לשבת עם רוני ולשכנע אותו לפרוע את ההלוואה, מדובר כאן על חודשים לאחר שהספיקו הפירעונות. זה היה לאחר שגבי חתם על ערבות אישית, ונתתי לו את החומר שינסה לשכנע את רוני שהיה בעל הבית ואם ירצה ישלם.." (פרו' עמ' 121 למטה, 122 למעלה) (הדגשה שלי – ה"מ).
מר כהן בעצמו הודה בעדותו כי הוא זה שהחליט שלא לשלם את ההלוואה:
ש אתה מסכים אתי שההחלטה להפסיק לשלם ההלוואה היתה שלך?
ת. כן. לאחר שראיתי שאין לי יכולת להחזיק את החברה הזו.." (פרו' עמ' 169)
וראו עדות מר אסולין בהמשך: משמנע (צ"ל – מי שמנע), את הפרעון לבנק זה אדם אחד שקיבל החלטה קטגורית מושכלת, חד משמעית, לא לפרוע את החוב לבנק.." (פרו' עמ' 129 שורות 15 – 16).
254. הוכח על ידי המומחה מטעם מר אסולין, כי החברה יכלה להמשיך ולשלם את תשלומי ההלוואה. וראו עדות המומחה: "...כשאנו באים לבחון האם החברה יכלה לעמוד בפירעון ההלוואה, אנו צריכים לבדוק בנקודת זמן על פי לוח הסילוקין האם יכלה לעמוד בפירעון ההלוואה שלה.."
בסעיף 3 לחוות דעתו ערך המומחה טבלה במסגרתה בחן את היתרות הכספיות של החברה במועדי פירעון ההלוואה לפי לוח הסילוקין. המומחה ציין בחוות דעתו כי במועדי הפרעון של ההלוואה החל מה – 15.10.13 (המועד בו הפסיקה החברה לפרוע את ההלוואה), היו לחברה יתרות כספיות בבנק המספיקות לפירעון ההלוואה בהתאם ללוח הסילוקין.
המומחה הודה אכן בחקירתו הנגדית כי בטבלה שעשה בחוות דעתו, לא לקח בחשבון את הסכום שאמורה הייתה החברה לשלם לטובת ההלוואה חודש קודם לכן. כלומר, לא הפחית סכומים אלו מידי חודש. במהלך הדיון ביצע אולם, לבקשת בית המשפט, חישוב מחדש של הטבלה בחוות דעתו, כאשר הפחית כל חודש את תשלום ההלוואה, כפי שהיה עליו לעשות מלכתחילה, ואז העיד כי לפי לוח סילוקין של 25,000 ₪, כאשר בשנה הראשונה היה צריך לשלם רק ריבית, ואפשר היה לעמוד בתשלום ההלוואה עד ליום 15.08.14 (מועד בסמוך אחרי הגשת התביעה, כך שהמועד כבר אינו רלוונטי), בכל המועדים חוץ ממועד אחד, 15.03.14.
לפי לוח סילוקין של 13,000 ₪ ללא חלוקה לריבית וקרן, היה אפשר לעמוד בשנה הראשונה בחלק מהמועדים (פרו' עמ' 117).
255. המומחה גם העיד בחוות דעתו כי במועדים בהם לא היו יתרות מספיקות בבנק, היו לחברה יתרות חוב אצל חברת השיווק – כוהנים סחר, חברה בבעלותו של מר כהן – אשר שימשה מפיצה של מוצרי תמר בדרום, שניתן וצריך היה להשתמש בהן לפירעון ההלוואה.
בעניין זה אציין כי גם אם על פי ההסכמים בין תמר לבין חברת כוהנים סחר, יכלה חברת כוהנים סחר לשלם לחברת תמר לאחר 60 יום או 90 יום, אזי מצופה שמאחר ומדובר בחברות קשורות, תעביר חברת כוהנים סחר את הסכומים לחברת תמר מוקדם יותר, על מנת לאפשר לה לפרוע את ההלוואה לבנק. וראה פרו' 110 למטה שם מעיד המומחה כי חברת כוהנים סחר היא "חברה קשורה" לחברת תמר.
256. עוד העיד המומחה כי ניתן היה לפרוע את ההלוואה גם מגיוס כספים (פרו' עמ' 109 למעלה). בתשובה לטענת מר כהן כאילו לא ניתן היה להשתמש בכספי משקיעים לצורך פירעון ההלוואה שכן הכספים יועדו לצרכי מחקר ופיתוח, השיב המומחה כי בדו"חות הכספיים לא היה רשום כי ניתן לעשות בכספי המשקיעים שימוש רק לצורכי מחקר ופיתוח (פרו' עמ' 109 למטה).
לא הוכח כדבעי כי לא ניתן היה להשתמש בכספים שגויסו ממשקיעים ישראליים, לצורך פירעון הלוואות.
הוכח כי גויסו סה"כ ממשקיעים ישראלים של 969,410 ₪ (פרו' עמ' 175 למטה, וראה גם מוצג "אסולין 2").
בהשלמה לאמור ראו הסכום הנמוך של ההשקעות במחקר ופיתוח, בסעיף 77 לסיכומי מר אסולין.
257. בחוות דעתו של המומחה בסעיף ז', בעמ' 7, מציין המומחה כי מצבה הכספי של החברה כפי שעולה מהדו"חות הכספיים לשנים הרלוונטיות, מוכיח כי החברה הייתה בעלת יכולת כספית לפרוע את ההלוואה. עיון בטבלה שערך המומחה בסעיף 8 מעלה אכן, כפי שמציין המומחה בחוות דעתו, כי לחברה היה הון חוזר חיובי באופן שיכלה לעמוד בפירעון ההלוואה לבנק. עדות זו של המומחה מטעם מר אסולין לא נסתרה בחקירתו הנגדית
הוכח גם כי לחברה היו סה"כ תקבולים בתקופה שבין 2013 – 2015 בסך של 4,376,612 ₪.
258. כך או כך, ככל ומר כהן סבר שאין לחברה מספיק כספים לפרוע את ההלוואה, היה עליו לכנס אסיפה כללית, אסיפת דירקטוריון, על מנת לקבל החלטה בדבר אי תשלום ההלוואה, אולם לא עשה כן.
בהסכם המייסדים נרשם כי דירקטוריון החברה ימנה 5 – 7 אנשים וכי הדירקטוריון יקבע את מדיניות החברה, תקציבה, דרכי פעילותה והתקשרויותיה, וכן יקבע את כוח האדם שיידרש לביצוע משימותיה וכל הקשור בניהולה השוטף של החברה (ראה סעיף 7.3 להסכם). וראו גם תקנון החברה שצורף להסכם המייסדים בו נרשם כי ענייני ניהול החברה להלן יקבעו באסיפה הכללית וירשמו בפרוטוקול שיחייב את החברה, כאשר אחד מהנושאים הרשום שם הינו פתיחת חשבון בנק וניהולו (ראה סעיף 5(ד) לתקנון).
דומה כי גם החלטה להעביר את פעילות החברה לחשבון אחר וגם החלטה להפסיק לשלם את ההלוואה היו החלטות שהיה צריך לקבל במוסדות החברה, ולא החלטה אותה יכול היה מר כהן לקבל על דעת עצמו.
וראו בעניין זה גם עדות המומחה מטעם התובעת כאשר נשאל על ידי ב"כ תמר כיצד היה נוהג אם לא היו כספים לתשלום ההלוואה: "..הייתי עושה אסיפת מנהלים ומקבל החלטה...צריך היה לבחון את זה במוסדות החברה. זה לא חברה של אדם יחיד.." (פרו' עמ' 113 שורות 15 – 19).
259. בסעיף 7ה' לחוות דעתו מציין המומחה כדלקמן: "על פי הידוע לי ומנסיוני, פרעון חובות לבנק קודמים בדרך כלל לכל יתר החובות לספקים ולאחרים, היות והמחיר שתשלם החברה באי עמידה בתנאי ההלוואה הוא גבוה מאוד. לא ברור אם כן מדוע בחרה החברה באמצעות מנהלה להפסיק את פירעון ההלוואה, כשהדבר נוגד את האינטרסים הכלכליים של החברה".
המומחה אכן הסכים במהלך חקירתו הנגדית כי אם לחברה יש יתרת זכות לעמוד בהלוואה, זה לא אומר שיש לה מספיק כסף לעמוד בהתחייבות שלה, אולם בהמשך הסביר ועמד על דעתו כי האינטרס של החברה הוא לדאוג קודם כל לפירעון ההלוואה, וראו דבריו: "..אם יש לו כסף בחשבון ויש לו התחייבות כלפי הבנק, אדם סביר קודם ידאג לפירעון ההלוואה לפני שקונה רכב כיוון שהמחיר שישלם אחר כך על אי פרעון ההלוואה יהיה גבוה.." (פרו' עמ' 108 שורות 22- 30).
ראו גם דבריו בהמשך לפיו אי פירעון ההלוואה נוגד את האינטרסים של החברה:
"..לחברת תמר לא היה שום אינטרס כלכלי להפסיק לשלם את ההלוואה" וראה דבריו בהמשך: "..שבוחנים את התמונה הכוללת עולים פה חששות שאולי הדבר נובע משיקולים אישיים של מנהל החברה. כיוון שהכל נעשה דרך חברה קשורה שלו וחשבונות בנק פרטיים וכו'.." (פרו' עמ' 114 שורות 11- 13).
וראו עדות מר מימון בעניין זה: "..ושבית המשפט שואל מה אמרתי לו, אני אומר שאם היה מקור שיכול לכסות את ההלוואה היה צריך לפרוע אותה.." (פרו' עמ' 97 שורות 5 – 6). ובהמשך: "..התאכזבתי לראות שלחברה יש יתרות זכות בחשבון בבנק אחר והיתרות עולות עלה סכום החודשי לפרעון ההלוואה, אך ההלוואה לא נפרעת.." (פרו' עמ' 97 שורות 19- 20).
מר כהן לפיכך פעל בניגוד לאינטרס החברה וודאי וודאי בניגוד לאינטרס של בעל המניות, הערב, מר אסולין.
260. דומה כי מר כהן עשה מה שעשה, העביר את פעילות החברה לבנק אחר, והחליט להפסיק לשלם את ההלוואה, שכן חי תחת הרושם שהחברה לא צריכה לפרוע את ההלוואה ומר אסולין צריך לפרוע את ההלוואה, טענה שטען לכל אורך הליך זה.
למר כהן לא הייתה אז ערבות לבנק ולא היה לו כל סיכון אישי, בניגוד למר מימון ולמר אסולין, אם ההלוואה לא תשולם. וראו דבריו: ".. למה אני צריך להכנס לחובות ולהלוואות שיש לי מכתב אשראי שהוא היה אמור לדאוג לי.." (פרו' עמ' 169 שורות 6- 7).
"....לשאלת ביהמ"ש אם יש לך חוב לבנק ואתה רוצה להשקיע בפיתוח לא צריך לשלם קודם את החוב לבנק אני חוזר ואומר הייתי אמור לקבל כספי אשראי מאסולין. לא כתוב לכמה שנים. יש תנאים בסעיף שאומרים שהם פוטרים אותו מהערבות הזו. אבל כל עוד יש את ההסכם הוא צריך לדאוג לאשראי.." (פרו' עמ' 169 שורות 14 – 16) (הדגשה שלי – הח"מ).
סברה זו של מר כהן לפיו מי שצריך לפרוע את ההלוואה הוא מר אסולין ולא החברה, הוכחה כסברה לא נכונה, מוטעית, ואינה עולה בקנה אחד עם ההסכם של החברה, מול בעל המניות שלה, מר אסולין.
261. הוכח גם כי מנהלת הסניף אמרה למר אסולין שמר כהן אמר לה "לא משלם, תכלו לערב, תקפצו לי" (פרו' עמ' 121 שורה 24), נכון שמדובר בדברים ששמע מר אסולין מגב' אדרי והם אינם ראיה לאמיתות התוכן, אולם עדות מר אסולין מהווה ראיה לכך, שגב' אדרי מסרה לו את הדברים.
262. יצוין כי לא הוכח כי מר כהן נטל כספים לכיסו, או ערבב בין כספים שהגיעו לחברה והגיעו לו והפוך, בין כספים שהיה על החברה לשלם והיה על לשלם. מר איתן סלע, אשר משמש כמנהל החשבונות של מר כהן, וחברות נוספות בבעלותו (חברת כוהנים וחברת קידום טכנולוגיות בע"מ), העיד בתצהירו כי לא היה ערבוב בין החברות השונות של מר כהן. כן העיד כי בתקופה בה נוהל החשבון עבור תמר, הוזרמו בו רק התקבולים או הכספים המגיעים לתמר וגם בוצעו התשלומים אותם נדרשה תמר לבצע על פי ההתחייבויות שלה (ראה תצהירו).
263. בחוות הדעת מטעמה של החברה ומר כהן, ערוכה ע"י מר אורפני, בעצם אישר מר אורפני הצהרת מנהלים ערוכה על ידי מר כהן.
באותה הצהרת מנהלים הוצג כי החברה מפסידה מהפעילות השוטפת מה שמעיד לטענת מר אורפני על קושי לפרוע את ההתחייבויות של החברה. כן הוצג כי לחברה תזרים חיובי מפעולות מימון במצטבר 410,018 ₪ הנובע בעיקר מגיוס הון חיצוני.
כפי שעולה מחוות דעתו של מר אורפני וכפי שהודה הלה בחקירתו, הוא לא בדק את הנתונים שהביאה החברה, והנתונים הרשומים בהצהרת החברה הם באחריות החברה והוא הסתמך עליהם (פרו' עמ' 140).
מר אורפני ציין כי ביצע רק חלק מהחישובים המופיעים בהצהרת המנהלים
מר אורפני גם הודה כי המילים בהצרת המנהלים "לאור קשיים שסבלה חברת תמר" אלו מילים של מר רוני כהן והוא לא יכול לחוות דעת כך דעה (פרו' עמ' 141 שורות 23 – 24).
מר אורפני גם הודה כי המילים "הפסד פוטנציאלי" הם מילים של בעל החברה וכי רואה שבון לא משתמש במילים אלו בחוות דעתו (פרו' עמ' 142).
264. מר אורפני הודה כי מר כהן לא גילה לו כי הוחלט באסיפת החברה, שהתקיימה ביום 14.06.18, מועד המוקדם למתן חוות דעתו, כי חברת כהנים סחר, תקבל כספים בגין הפצת המוצרים של החברה, בניגוד למה שנמסר לו עת אישר את הצהרת המנהלים (ראה מוצג "אסולין 1").
למרבה הצער כאשר הוצג לו במהלך החקירה הנגדית הפער בין מה שרשם בחוות דעתו לבין הנתון שלא הובא לידיעתו, התבצר המומחה בעמדתו.
התבצרות זו, בצירוף האמור לעיל, הביאה אותי לחוסר אמון בחוות דעתו ובעדותו. ראו דבריו: "..לשאלת ביהמ"ש אם הייתי רואה את זה לפני החתימה שלי כי קיבל חצי מליון ₪ האם הייתי מאשר את הנתון שחברת תמר מיקסמה את רווחיה, אני משיב, שאני לא יכול לדעת אם זה מתממש..".
ובהמשך: "שבית המשפט שואל אותי מה תהיה תשובתי אם בית המשפט אומר שההסכם מומש, הייתי אומר שהיה ביטול הנחת מפיץ, מה שהייתי כותב אני או החברה הייתי בודק והייתי רואה שבהתחלה היה מבוטל. אבל זה לא משנה את הנתונים שחתמתי עליהם..." וראו גם בהמשך התבצרותו בעמדתו, שלא עלתה בקנה אחד עם המסמכים (פרו' עמ' 145).
265. מכאן שמצאתי לאמץ את האמור בחוות דעת המומחה מטעם מר אסולין, לפיה לחברה היה הון חוזר חיובי באופן שיכלה לעמוד בפירעונות ההלוואה בבנק.
266. כן הוכח, כאמור, כי מר כהן החליט לבדו להפסיק לשלם את ההלוואה, על אף שדובר בהחלטה שהייתה צריכה להתקבל במוסדות החברה. החלטה זו הייתה מנוגדת לאינטרס של החברה וודאי מנוגדת לשותפו, בעל המניות, הערב, מר אסולין.
כן הוכח כי מר כהן החליט לבדו לעבור להפעיל את החברה מחשבון בבנק המזרחי, הרשום על שמו, החלטה שאף היא הייתה צריכה להתקבל במוסדות החברה, ובוצעה על ידו תוך הפרה של החלטת החברה בדבר זכויות החתימה. החלטה זו אף היא הייתה מנוגדת לאינטרס של החברה וודאי לאינטרס של מר אסולין.
מר כהן גם רשם, שלא כדין, את הפטנט, שהוא הנכס של החברה, על שמו ולא על שם החברה, בניגוד למר שנקבע בהסכם המייסדים.
267. בע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ ואח' נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ ואח' (פורסם במאגרים משפטיים), נקבע כדלקמן: "הכלל הוא, בעיקרון, כי כאשר בעל מניות סובל נזק בלתי תלוי בנזק שאותו סובלת החברה, קמה לו תביעה אישית בלתי תלויה בנזק שנגרם לחברה. אולם אם הנזק נגרם לבעל מניות עקב ירידת ערך החברה ושווי מניותיה, וכל בעלי המניות ניזוקים באותה מידה, לא קמה - בדרך כלל - לבעל מניות עילת תביעה אישית, זהו נזק משני המשקף את נזקי החברה..".
268. יחד עם זאת, לכלל האמור ישנם חריגים, שנקבעו גם הם בהלכה הפסוקה. חריגים אלו, כפי שנרשם בפסק דינה של כבוד השופט רונן בתיק ת"א (תל-אביב-יפו) 2290-07 טומי סלע נ' ניסים ארבל ואח' (פורסם במאגרים משפטיים), הם "חריגים מדומים" בהם, הלכה למעשה, נגרם לבעל מניות נזק עצמאי שאינו תלוי בנזקה של החברה.
וראו גם מה שנקבע בפסק הדין בעניין "מגן וקשת" שאוזכר לעיל: "לכלל הנ"ל חריגים מכמה סוגים, וביניהם, נזק שנגרם כתוצאה מהפרת זכות חוזית של בעל מניות בתור שכזה, או נזק שנגרם לבעל מניות או לקבוצת בעלי מניות השונה מהנזק שנגרם לבעלי מניות אחרים, או נזק שנגרם עקב קיפוח מיעוט.."
269. וראו פירוט החריגים בפסק הדין בעניין סלע המוזכר לעיל:
"...המלומדת ד"ר א' חביב-סגל מסכמת בספרה דיני חברות 680 (2007) (להלן: "חביב סגל") חמישה תחומים מרכזיים בהם תתאפשר הגשת תביעה אישית של בעל מניות גם כאשר לחברה עצמה נגרם נזק, וזאת נוכח הכרתו של הדין בעילה אישית ישירה של בעל המניות:
"1. נזק הנגרם מהפרת חובות האימון של הדירקטורים ונושאי המשרה כלפי בעלי המניות, באופן אישי. ...
2. נזק הנגרם מקיפוח המיעוט: ... עילת הקיפוח מהווה את צידו השני של המטבע של חובות האמון של בעלי השליטה. הנקודה הקריטית היא שהחוק מקנה את זכות התביעה בגין קיפוח המיעוט לבעלי מניות המיעוט ולא לחברה עצמה. מכאן, שגם כאשר 'העברת העושר' שנקט בעל מניות השליטה הייתה בבחינת - העברת עושר מידיה של החברה לידיו של בעל השליטה, הרי שהצד שאותו מזכה הדין בעילת התביעה - הינו המיעוט
הנפגע, ולאו דווקא החברה...
3. נזק הנגרם מהפרת חובות האמון של בעלי השליטה כלפי בעלי מניות המיעוט, או מהפרת חובות תום הלב, או, חובת ההגינות של בעלי המניות...
4. נזק מהפרת החובות ההדדיות של בעלי המניות בחברות הדומות במהותן לשותפות: הדין מכיר בחובות הדדיות מיוחדות של בעלי המניות, כאשר מדובר בחברות פרטיות הדומות לשותפות. במקרים מסוג זה, שוב יהא בעל המניות הנפגע זכאי להגיש את התביעה האישית בגין ההפרה, למרות שייתכן שנגרם נזק גם לחברה עצמה.
5. נזקים מעורבים: במקרים רבים, אין זה ברור על פני הדברים - מיהו הניזוק הישיר בגין ההפרה. תופעה זו מתחדדת כאשר התובעים מבקשים להסתמך על נזקים מעורבים, אשר חלקם נזקים ישירים וחלקם נזקים עקיפים. אז, אין זה ברור עוד אם ראוי לנהל את התביעה במסגרת התביעה הנגזרת, או במסגרת התביעה האישית...".
270. אני סבורה, כפי שקבעה כבוד השופט רונן בתיק בעניין סלע, כי גם במקרה הנ"ל מדובר באחד המקרים החריגים בהם יש לחייב באופן אישי את מר כהן בגין הנזקים שנגרמו למר אסולין.
271. מר כהן, בהתנהגותו, גרם לכך שהבנק חילט למר אסולין פיקדון שקלי בסך של 300,000 ₪, ולאחר מכן בנוסף על הגשת התביעה נגדו, עיקל לו את ביתו הפרטי.
בניגוד למה שאירע למר אסולין, מר כהן בעצמו נותר כל אותה עת "מוגן" תחת האישיות המשפטית של החברה, שכן לכל אורך הדרך, דאג שלא לערוב אישית לחובות החברה.
רק בתחילת הדרך ערב מר כהן לחברה ולאחר מכן, דאג, בהסכם מול מר אסולין, לכך שמר אסולין יערוב לחברה, וערבותו של מר כהן קטנה ל – 20,000 ₪. בהמשך סרב מר כהן לתת ביטחונות אישיים לחובות החברה. כך מעיד מר אסולין, שמר כהן, סירב לערוב לחשבון החברה, כאשר מר אסולין ומר כהן הלכו לבנק המזרחי, וביקשו לפתוח חשבון על שם החברה. מר כהן החליט כאמור באופן מודע, לבדו, להפסיק לשלם את ההלוואה, כשהוא מפנה את הבנק לערב, תוך שהוא מפר את ההסכמים שכרתה החברה עם מר אסולין, הסכמים לפיהם מר אסולין ערב לחוב ולא הלווה. בכך, עוול מר כהן כלפי מר אסולין. הדברים מתחדדים במקרה דנן, שכן דובר בחברה שנוהלה באופן חברי, משפחתי, ובחברה כזו יש חובת אמון מוגברת.
הוכח גם כי מר כהן סירב לאפשר כניסת משקיעים לחברה, לתשלום החוב, כאלו שידללו את אחזקת המניות שלו בחברה.
272. מר כהן הפר חובתו לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת בהפעלת זכויותיו ובמילוי חובותיו ולהימנע מניצול לרעה של כוחו בחברה – חובה החלה כלפי יתר בעלי המניות (ראה סעיף 192(א) לחוק החברות). כזכור, מר כהן החזיק ברוב המניות בזמנים הרלוונטיים, ואף ניהל את החברה. מר כהן השתמש בכוחו ובדומיננטיות שלו בחברה כדי לעוול כלפי מר אסולין.
273. וראו הקביעות בפסק דין סלע לעיל: "סעיפים 193-192 לחוק החברות מסדירים את החובות החלות על בעלי המניות בחברה. סעיף 192(א) מטיל על בעל מניות את החובה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת בהפעלת זכויותיו ובמילוי חובותיו, ולהימנע מניצול לרעה של כוחו בחברה, וזאת - הן כלפי החברה והן כלפי יתר בעלי המניות. סעיף 192(ב) אוסר על בעל מניה מלקפח בעלי מניות אחרים.
החובה לנהוג בתום לב ולהימנע מניצול לרעה של כוחו של בעל המניות בחברה, היא חובה בדרגה פחותה לעומת חובת ההגינות, שתפורט להלן. היא מקבילה לחובה הנדרשת מצדדים לחוזה. הפרתה מקימה, כאמור, עילת תביעה אישית של בעל מניות אחד כלפי בעל מניות אחר.
על בעל מניות מוטלת גם חובה להימנע מקיפוח יתר בעלי המניות בחברה. הזכות שלא להיות מקופח אינה עומדת רק לבעל מניות מיעוט ביחסיו עם בעל השליטה בחברה, כי אם לכל בעל מניות באשר הוא ביחסיו עם כל אחד מבעלי המניות האחרים..
בעל שליטה, קל וחומר בחברה הנדונה המונה רק שני שותפים, חייב לדאוג גם לאינטרסים של זולתו, ולהימנע מפגיעה בהם באמצעות שימוש בכוח ההכרעה שלו בחברה..
הפרת חובה זו מקימה עילה לתביעה בגין קיפוח בהתאם לסעיפים 192(ב) ו-191 לחוק החברות. בפס"ד חסקי נקבע כי הקיפוח אינו חייב להיות של בעל מניות מסוים או של קבוצת בעלי מניות, וניתן להגיש תביעה אישית גם כאשר כלל בעלי המניות קופחו. מובן, אם כן, כי בעל מניות המחזיק במחצית מניות החברה - כמו במקרה דנן, רשאי להגיש תביעה בעילה של קיפוח. לכן, על ארבל מוטלת חובה שלא לקפח את סלע, ואם הוא הפר את החובה הזאת, עומדת לסלע זכות תביעה אישית כנגדו.
סעיף 193 לחוק החברות, קובע את חובתם של בעלי מניות לנהוג בהגינות בנסיבות המפורטות בסעיף. חובת ההגינות היא המקבילה לחובת האמון בהקשר של בעלי מניות (ר' חביב סגל, עמ' 637), והיא מוטלת ככלל על בעל מניות הנמצא בעמדת כוח. ארבל, המחזיק במחצית ממניות החברה הוא בעל שליטה בה (בהתאם להגדרת מונח זה בסעיף 1 לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968).
מסעיף 193 עולה, כי חובת ההגינות מוטלת על בעל מניות רק כלפי החברה. יחד עם זאת, נוכח אופייה המיוחד של החברה הנדונה, חב ארבל גם בחובת הגינות או אמון כלפי התובע. כזכור, מדובר בחברה פרטית, בה ישנם שני בעלי מניות בלבד, שאחזקתם במניות החברה היא שווה. בעלי המניות הם הדירקטורים היחידים בחברה, ובעלי זכות החתימה בה. עבירות המניות הוגבלה בתקנון החברה. עד לפרוץ הסכסוך בין הצדדים, החברה התנהלה במשך שנים של בסיס יחסי אמון ובניהול משותף. חברה כזו מוכרת בפסיקה כ"מעין שותפות.."
בחברה שהיא "מעין שותפות" מתקיימים בין הצדדים "יחסי נאמנות המחייבים כנות שלמה והתגלות מוחלטת" (פס"ד הסס, בעמ' 764) וקיימת ציפייה לגיטימית של מכלול בעלי המניות לניהול משותף של החברה, ולהשפעה על קבלת החלטות במסגרתה.
הדין מגן על אינטרס ההסתמכות של בעלי המניות בחברה מסוג זה, ומכפיף אותם לחובות אמון הדומות לאלו החלות בין שותפים במסגרת שותפות (חביב סגל, עמ' 635). התנהגות הפוגעת בציפייה ובהסתמכות אלה עשויה לשמש בסיס לתביעה בגין קיפוח....".
274. מכאן, שכאשר מדובר, כבענייננו, בטענות להתנהגות שאינה עולה בקנה אחד עם חובתו של אחד ה'שותפים' לנהוג בנאמנות כלפי שותפו מדובר בתביעה בגין קיפוח בעל מניות, ובעל המניות המקופח זכאי להגיש תביעה אישית אף אם נגרם נזק לחברה.
275. וראו מה קבעה כב' השופט רונן בתיק סלע, בגינו חייבה בעל מניות אחת לשפות את בעל המניות השני: "...אני סבורה, כי הפסקת התשלום לחברת השמירה לא הייתה סבירה בנסיבות העניין. היא גרמה לפגיעה בחברה שכן עקב הפסקת השמירה, נסגר האולם בשעות הערב, שעות הפעילות הערות ביותר. אני גם סבורה כי אף אם היה מקום לנקוט בהליכים משפטיים נגד חברת השמירה או הנהלת הקניון בגין הנזקים הנטענים על ידי ארבל, לא צריך להיות קשר ביניהם לבין המשך תשלום לחברת השמירה או דאגה לשמירה חלופית – שיאפשרו את פתיחת העסק גם לאחר השעה 21:00. למרות האמור, בחר ארבל לנהוג באופן שהביא להפסקה של שירותי השמירה, וכתוצאה מכך לסגירת הבאולינג המשותף בשעות הפעילות הערות ביותר בו. דבר זה גרם כאמור לפגיעה בפעילות החברה.."
ובהמשך: "... מדבריו של מקס עולה אם כן בבירור, כי הנתבעים פעלו כדי לפגוע בפעילות הבאולינג המשותף, בין היתר על ידי ביטול או שיתוק זמני של פעילויות נוספות שהיו במקום (קפיטריה ומשחקייה), שהיוו מקור משיכה ללקוחות נוספים לאולם, ואיפשרו קבלת הכנסות נוספות מקיום פעילויות משותפות (כגון ימי הולדת), אותן לא ניתן לקיים ללא קפיטריה, למשל...".
ובהמשך: "שידול עובדי הבאולינג המשותף לעזוב את הבאולינג, העסקתם בבאולינג החדש באופן ובנסיבות המתוארים לעיל, הקיפאון והשיתוק בפעילות החברה שנכפו על ידי ארבל, בין היתר על ידי סירוב להשקיע כספים הכרחיים להמשך פעילותו השוטפת והתקינה של הבאולינג המשותף, ופגיעה בפעילויות נוספות של הבאולינג המשותף על מנת "להשמידו" - כל אלה אינם עולים בקנה אחד עם חובותיו של ארבל כבעל מניות ('שותף') בחברה.
התנהגות זו אינה עולה בקנה אחד עם חובת תום הלב הנדרשת מבעל מניות בחברה. התנהגות זו אינה תואמת גם את חובתו של בעל מניות בחברה שלא לנצל את כוחו בחברה לרעה ושלא לקפח בעלי מניות אחרים, וודאי שהיא אינה עולה בקנה אחד עם חובות האמון וההגינות הנדרשות מבעל מניות - 'שותף' בחברה שהיא "מעין שותפות"
להשלמת התמונה יצוין כי על פסק דין הוגש ערעור לבית המשפט העליון, אשר נדחה (ע"א 1753/12).
לעניין חיוב אישי של בעל מניות אחד כלפי השני ראו גם ת"א (באר שבע) 3108/04 ברונסון ברנובסקי ובניו (1994) בעמ נ' רפאל טל (פורסם במאגרים משפטיים). גם על פסק דין זה הוגש ערעור לבית המשפט העליון אשר נדחה, ע"א 5035/14.
276. הנזק שנגרם למר אסולין הינו הנזק שנאלץ לשלם בגין ערבתו, והינו סך של 300,000 ₪ וכן כל סכום נוסף שישלם לבנק בתיק זה ואשר יגבה ממנו, כערב לחובות החברה.