25. הבנק שולל גם את טענות המערער ביחס לאירועים אשר מהווים, לטענתו, הפרה של הסדר הפשרה על ידי הבנק. הבנק סומך ידיו על קביעתו של בית המשפט קמא במסגרת פסק-הדין המשלים, ולפיה היה זה המערער אשר פעל בניגוד להוראות הסדר הפשרה, באופן אשר הקים לבנק זכות לממש את האופציות שבחשבונו. לטענת הבנק, זכותו למימוש התיק קמה כבר ביום 9.3.2000, עם חילול ההמחאות שהפקיד המערער בימים 8 ו-9 במרץ 2000, חילול המהווה הפרה של הסדר הפשרה. לטענת הבנק, זכותו להתחיל במימוש התיק נובעת מהוראת סעיף 3.6 להסדר הפשרה, לפיה במידה ולא כובדו ההמחאות שהפקיד המערער יהיה הבנק רשאי לפעול למימוש התיק. כן דוחה הבנק את טענת המערער בנוגע לקשר בין חילול השיק לבין דרישת הבטחונות ביום 9.3.2000, שכן השיק הופקד נוכח דרישת הבטחונות ביום 8.3.2000. טענה נוספת של הבנק היא כי המערער הפר את הסדר הפשרה ביום 9.3.2000 גם בכך שנמנע מלהגיש פעולות לביצוע עד לשעה 11:30, והוא מוסיף וטוען בהקשר זה כי הוראות המערער מיום 9.3.2000 לא עמדו בדרישות הסכם הפשרה ולא היו ניתנות לביצוע.
26. כנגד טענתו של המערער כי הבנק לא היה רשאי לבצע פעולות של כתיבת אופציות במסגרת מימוש התיק, מעלה הבנק בתשובתו מספר טענות. ראשית, לטענת הבנק היה על המערער להגיש חוות-דעת מומחה בתמיכה לטענתו, ומשלא עשה כן דין טענתו להידחות. כן טוען הבנק, כי הטענה נטענה לראשונה בהליך בפני השופטת רונן ולפיכך מהווה הרחבת חזית אסורה. לגופם של דברים טוען הבנק, כי יש לפרש את הסדר הפשרה כך שכוונת הצדדים הייתה להעניק לבנק כר פעולה נרחב במקרה של מימוש התיק. לטענת הבנק פרשנות זו נסמכת הן על לשונו הברורה של הסדר הפשרה והן על הסכמים קודמים בין הצדדים. בהקשר זה מוסיף הבנק וטוען, כי יש לפרש את הביטוי "לרבות קניה ומכירה", כך שבא להרבות על ההיגד "כל פעולה לפי שיקול דעתו המוחלט", ולא למעט ממנו.
--- סוף עמוד 14 ---
לבסוף טוען הבנק, כי ניסיונו של המערער לקשור בין הטעות שאירעה בדרישת הבטחונות ביום 16.2.2000 לבין יתרת החוב בחשבונו מהווה ניסיון לחמוק מתוצאת פסק-הדין המשלים, שכן בסופו של יום הניבו אירועי יום 16.2.2000 רווח למערער. מכל מקום, לטענת הבנק הוא גילה אודות הטעות שאירעה ביום 16.2.2000 רק בשלב מאוחר, במסגרת דיוני ההוכחות בפני בית המשפט קמא.
דיון והכרעה
27. השאלה המרכזית המתעוררת במקרה שלפנינו היא האם הבנק היה רשאי לפעול בחשבונו של לילוף כפי שפעל או שמא מדובר בפעולות שהיה על הבנק להימנע מהן ושמהוות הפרה של ההסכמים שנכרתו בין הצדדים. עיון בפסק הדין המקורי שניתן על ידי השופט קלינג מעלה כי פסק הדין לא הכריע בשאלה האמורה. משכך נדרש בית משפט זה להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי לשם הכרעה בעניין. בית המשפט המחוזי בפסק דינו המשלים הכריע בשאלה שבה נדרש להכריע בהתאם לפסק דינו של בית המשפט העליון, ומשכך אין ממש בטענתו של לילוף כי בפסק הדין הדין המשלים חרג בית המשפט המחוזי מסמכותו. חשיבות ההכרעה בשאלה האם פעולותיו של הבנק היו כדין היא ברורה מאליה. הגנתו של לילוף בתביעת הבנק נגדו, שהוגשה בסדר דין מקוצר בגין יתרת החוב שנותרה בחשבון הבנק שלו, מבוססת כל כולה על ההכרעה בשאלה זו. בטרם נפנה להכריע בשאלה זו נידרש לסוגיה נוספת הנתונה במחלוקת בין הצדדים, והיא שאלת נטל השכנוע.
נטל השכנוע
28. בפסק הדין המקורי, קבע השופט קלינג כי נטל זה רובץ לפתחו של הבנק, אשר הגיש את התביעה. לעומת זאת, בפסק-הדין המשלים, קבעה השופטת רונן כי הנטל מוטל על המערער, שכן עניינו של הדיון הוא בעילת ההגנה לה טען. עמדת השופטת רונן בסוגיה זו מקובלת עלינו. אכן, הכלל הרגיל בהליך אזרחי הוא כי התובע הוא הפותח בהבאת הראיות וכי עליו מוטל נטל השכנוע, וזאת מכוח העיקרון לפיו
--- סוף עמוד 15 ---
"המוציא מחברו עליו הראיה" (ראו: תקנה 158(א)(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984; ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ, פסקה 13 לפסק-הדין ([פורסם בנבו], 5.10.2006); יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995, שלמה לוין עורך) 483 (להלן: זוסמן); משה קשת הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי – הלכה ומעשה 1147-1146 (מהדורה 15, 2007) (להלן: קשת)). תקנה 159 לתקנות סדר הדין האזרחי קובעת חריג לכלל זה, ולפיו יפתח הנתבע בהבאת הראיות מקום בו: "הודה הנתבע בעובדות שטען להן התובע וטוען כי על פי דין, או מחמת עובדות שטען להן הנתבע, אין התובע זכאי לסעד המבוקש...". העיקרון העומד בבסיס תקנה זו הוא שאם הודה הנתבע בעובדות המפורטות בכתב התביעה, אך הביא בכתב הגנתו עובדות אחרות שעליו להוכיחן, יפתח הנתבע בהבאת הראיות, שכן לתובע אין מה להוכיח. מבחינה מהותית משמעות הדבר היא העברת נטל השכנוע אל כתפי הנתבע. אם בסופו של המשפט יימצא כי כפות המאזניים מעוינות ביחס לטענות הנתבע, יזכה התובע בתביעתו – שכן הנתבע הודה בעובדותיה (ראו: רע"א 3592/01 עיזבון המנוח סימן טוב מנשה ז"ל נ' ע. אהרונוב קבלנות בניין (1988) בע"מ, פ"ד נה(5) 193, 195-194 (2001); ע"א 11100/02 חצור נ' דותן, פסקה 18 לפסק-הדין ([פורסם בנבו], 16.2.2004); זוסמן, בעמ' 321-320; דוד בר-אופיר סדר דין מקוצר בהלכה הפסוקה 245-243 (מהדורה שמינית, 2006); קשת, בעמ' 1148-1147).
בענייננו, הודה המערער ביתרת החוב בחשבונו, אך טען לקיומן של עובדות נוספות אשר לגרסתו פוטרות אותו מן החוב. במצב דברים זה, התהפך סדר הבאת הראיות בבית המשפט קמא ונטל השכנוע כי הוא פטור מלשאת בחוב הוטל על המערער. הודייתו של המערער ביתרת החוב עולה מבקשת הרשות להתגונן, במסגרתה לא חלק המערער על עצם קיומו או על שיעורו של החוב; אלא העלה טענות שונות בנוגע לאופן יצירת החוב. אשר לטענת המערער כי לו היה יודע כי נטל השכנוע מוטל עליו, הרי שהיה מביא חוות-דעת מומחה לשם הוכחת טענותיו, אין בידינו לקבל טענה זו. אם סבר המערער שחלק מטענותיו מבוססות על ידע שבמומחיות היה עליו להביא חוות-דעת מומחה להוכחתן, ומשלא עשה כן אין לו להלין אלא על עצמו.
תוקפו של הסדר הפשרה
--- סוף עמוד 16 ---
29. משמצאנו כי צדק בית המשפט המחוזי בהטילו את נטל השכנוע במקרה דנן על המערער עלינו לבחון האם עלה בידיו להוכיח את טענותיו לפיהן הבנק פעל שלא כדין והפר את ההסכמים בין הצדדים. בבואנו לבחון סוגיה זו עלינו להכריע תחילה בשאלה האם יש לאכוף על המערער את תניית הויתור המעוגנת בסעיף 3 להסדר הפשרה. כאמור, טוען המערער לשתי עילות חלופיות להכרזה על בטלותה של תנייה זו: האחת, כי לא היה חותם על הסכם הפשרה לו היה יודע על הטעות שאירעה במחשבי הבנק ביום 16.2.2000, ומכאן כי נפל פגם בכריתתו של ההסדר, השולל את תוקפו של הויתור הנ"ל; השניה, כי משהפר הבנק את הסדר הפשרה, אין הוא יכול להיבנות ממנו ולבקש את אכיפתו של הויתור.
30. אשר לטענת המערער כי אילו היה יודע על הטעות שאירעה במחשבי הבנק ביום 16.2.2000 לא היה מתקשר עם הבנק בהסדר הפשרה, ולפיכך אין לאכוף עליו את הויתור המעוגן בהסדר זה, דין טענה זו להידחות. מעצם טיבם, כוללים הסכמי פשרה אלמנט של "קניית סיכון". סיכון זה יכול שיתייחס לעובדה השנויה במחלוקת, להלכה משפטית או להתפתחות אפשרית בעתיד. משכך, נוטים בתי המשפט לעודד פשרות בין מתדיינים, ולקיים פשרה שהושגה בתום-לב ובמגמה לסיים את הסכסוך (ראו: ע"א 624/80 אמארה נ' נמני, פ"ד לז(2) 606, 614 (1983) (להלן: פרשת אמארה); רע"א 7817/99 אבנר איגוד לביטוח נפגעי רכב בע"מ נ' קופת חולים מכבי, פ"ד נז(3) 49, 60 (2003) (להלן: פרשת אבנר); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ב' 736 (1992)). אכן, אחת מתכונותיו המרכזיות של הסכם הפשרה הינה סופיות הדיון, ויפים לעניין זה דבריה הבאים של השופטת ט' שטרסברג-כהן:
"נטילת אלמנט הסופיות מהסכם פשרה באופן המותיר פתח להתדיינויות משפטיות עתידיות פוגעת בוודאות המשפטית, נוטלת את התמריץ העיקרי לעריכתם של הסכמים אלה, ובאופן כללי – מעקרת את המניע מאחורי סיומם של סכסוכים מחוץ לכותלי בית-המשפט" (ראו: פרשת אבנר, בעמ' 60).
מכאן, שאם הסתבר לאחד הצדדים, לאחר מעשה, כי הפשרה לא היתה מוצלחת מבחינתו – שכן הסיכון התממש בדרך שונה משהעריך, אין מקום לטענת טעות. כלומר, מקום שצד ער לכך שאין לו ידיעה לגבי נתון מסוים או שידיעתו היא בלתי מושלמת, והוא מחליט בכל זאת להסכים לפשרה, אין הוא זכאי להעלות טענת טעות – שכן הוא
--- סוף עמוד 17 ---
נטל על עצמו את הסיכון (ראו והשוו: רע"א 8925/04 סולל בונה בניין ותשתיות בע"מ נ' עזבון המנוח אחמד עבד אלחמיד ז"ל, פסקה 29 לפסק דינו של הנשיא ברק ([פורסם בנבו], 27.2.2006). רק במקרים חריגים, בהם נשמטה הקרקע העובדתית שעמדה בבסיסו של הסדר הפשרה, או שהוכח כי ההסכם היה נגוע במרמה או בטעות, ייעתר בית המשפט לפתוח הסכם פשרה לבחינה מחודשת (ראו: פרשת אבנר, בעמ' 60; פרשת אמארה, בעמ' 614).
המקרה שלפנינו אינו נמנה עם מקרים חריגים אלה; עובר לחתימת הצדדים על הסדר הפשרה, חשד המערער כי אירעה תקלה במחשבי הבנק, ואף שב והעלה טענה זו באזניהם של אנשי הבנק. בסעיף 22 לתצהירו של המערער אשר צורף לבקשה למתן רשות להתגונן, מציין המערער כי כבר ביום 17.2.2000 התריע "על הטעויות הרבות במחשב הבנק" (ההדגשה במקור) ועל כך כי אינו אחראי ליתרת החובה שנגרמה כתוצאה מקניות האופציות ביום 16.2.2000. מכאן, כי ה"טעות" לה טוען המערער נמצאת בתחומי הסיכון שהצדדים נטלו על עצמם עובר לחתימה על הסדר הפשרה, ולפיכך אין ניתן לבסס עליה טענה לפיה נפל פגם בכריתתו של הסדר הפשרה.
31. טענה נוספת אותה מעלה המערער כנגד תוקפה של תניית הויתור היא הטענה לפיה הסדר הפשרה הופר על-ידי הבנק, ומטעם זה מנוע הבנק מלהסתמך על הויתור. כפי שנראה להלן, איננו סבורים כי עלה בידי המערער לעמוד בנטל המוטל עליו להוכיח כי הסדר הפשרה הופר על ידי הבנק, ולפיכך איננו נדרשים להכריע בשאלה האם הפרת הסדר הפשרה על ידי הבנק הייתה מונעת ממנו להסתמך על תנית הויתור.
האם הפר מי מהצדדים את ההסכמים שנכרתו בין הצדדים?
32. משהגענו למסקנה כי הסדר הפשרה, על תנית הויתור המעוגנת בו, עומד בתוקפו, הרי שאין אנו נדרשים לדון במעשי הצדדים אשר קדמו ליום החתימה על הסדר זה. כאמור, הסדר הפשרה נחתם וקיבל תוקף של החלטה ביום 5.3.2000, בעוד התוספת להסדר הפשרה נחתמה וקיבלה תוקף של החלטה ביום 7.3.2000. סעיף 2 לתוספת להסדר הפשרה מורה כי: "ההסדר שניתן לו תוקף של החלטת ביהמ"ש בבש"א 5975/00 (הסדר הפשרה – ד' ב') ישוב ויחזור על כנו". מכאן, כי כוחו של הויתור יפה ביחס לטענות הצדדים אשר קדמו ליום בו נכנס הסכם הפשרה לתוקפו בשנית, קרי יום
--- סוף עמוד 18 ---
7.3.2000. נדון להלן בטענות הצדדים ביחס להפרת הסדר הפשרה מיום 8.3.2000 ועד לתום המימוש של כל האופציות שהיו בחשבון המערער.
אירועי יום 9.3.2000
33. כאמור, ביום 8.3.2000 פעל המערער בחשבונו הודות להפקדת השיק בסך של 78,000 ש"ח. עיקר טענות הצדדים מתמקדות, אפוא, באירועי יום 9.3.2000. לטענת המערער, ביום 9.3.2000 הפר הבנק את הסדר הפשרה משסירב לבצע את הפעולות שהגיש, בטענה כי הן אינן עומדות בתנאי הסדר הפשרה. עיקר המחלוקת בין הצדדים בהקשר זה נוגע לאחת הפעולות שהגיש המערער לביצוע אותה סירב הבנק לבצע בטענה כי היא יוצרת חריגה ממגבלת הבטחונות המוסכמת. לטענת המערער, סירובו של הבנק התבסס על חישוב שגוי של דרישת הבטחונות, בעוד שלגרסת הבנק לא נפלה שגיאה כאמור וסירובו לבצע את הפעולות היה כדין. כן טוען הבנק, כי היה זה דווקא המערער אשר הפר את הסדר הפשרה ביום זה, הן בכך שלא הגיש פעולות לביצוע עד לשעה 11:30, והן בכך שביטל את שתי ההמחאות שמסר בימים 8 ו-9 במרץ 2000.
איננו רואים צורך להכריע בטענות הצדדים בנוגע לאופן חישוב דרישת הבטחונות ביום 9.3.2000, שכן משביטל המערער את ההמחאות שהפקיד בימים 8 ו-9 במרץ 2000, ממילא היה הבנק רשאי שלא לבצע את הפעולות שהוגשו ביום 9.3.2000. באמצעות ההמחאות שהפקיד המערער בימים 8 ו-9 במרץ 2000, "קנה" המערער את זכותו להמשיך ולפעול בחשבונו. זאת, בהתאם לסעיף 3.6 להסכם הפשרה, שקובע מפורשות כי:
"היה ורמת הבטחונות בתחילת יום המסחר תעלה על 1,700,000 ש"ח יוכל המבקש – עו"ד לילוף עד לשעה 09:30 להפקיד סכום מזומן השווה להפרש האמור... היה ויופקד סכום נוסף כאמור הוא ישמש לרכישת אופציות שיקטינו את הדרישה לבטחונות עפ"י הוראותיו של עו"ד לילוף".
מכאן, כי משחוללו ההמחאות שנועדו להקטין את חריגתו של המערער מדרישת הבטחונות, איבד הוא את זכותו לפעול בחשבון והבנק היה רשאי לסרב לבצע את הפעולות שנתבקשו על ידו. כמו-כן, אין בידינו לקבל את טענת המערער לפיה חילול ההמחאות היה מוצדק נוכח סירובו של הבנק לבצע את הפעולות שביקש. כפי שציין בית המשפט קמא בפסק-הדין המשלים, אף אם טענה זו נכונה, הרי שחילול
--- סוף עמוד 19 ---
ההמחאות לכשעצמו מהווה הפרה של ההסכמות בין הצדדים. זאת, שכן בעצם משיכתו של שיק ישנה התחייבות לשלם את תמורתו (ראו: סעיפים 73 ו-55(א)(1) לפקודת השטרות [נוסח חדש]; ע"א 211/73 שורפה נ' וקסלר, פ"ד כח(1) 512, 516 (1974); שלום לרנר דיני שטרות (מהדורה שנייה, 2007) 263).
משקבענו כי בחילול ההמחאות הפר המערער את הוראות הסדר הפשרה, אף אין לנו צורך להידרש לשאלה האם הגיש המערער פעולות לביצוע עד לשעה 11:30 ביום 9.3.2000, אם לאו, והאם בכלל היה מחויב להגיש פעולות לאישור מדי יום.