34. מהשתלשלות העניינים האמורה עולה, כי ביום 9.3.2000 קמה לבנק הזכות לממש את האופציות שהיו בחשבון המערער. זאת, בהתאם לסעיף 3.6 לתוספת להסדר הפשרה הקובע, כי במידה שההמחאות שיפקיד המערער לכיסוי החריגה מדרישת הבטחונות לא יכובדו, "יהיה רשאי הבנק לפעול למימוש התיק". כמו כן, קמה לבנק הזכות לפעול למימוש התיק גם מכוח סעיף 3.4 לתוספת להסדר הפשרה, לפיו במידה ולא תאושר אף אחת מהתוכניות שהגיש המערער לביצוע, "יפעל הבנק למימוש התיק עפ"י הכללים הקבועים בהסכם". בנוסף נובעת זכותו של הבנק למימוש התיק מהוראת סעיף 2(ג) להסדר הפשרה. בסעיף זה נקבע בזו הלשון:
"לא מימש המבקש את זכותו האמורה בסעיף 2(ב) [הכוונה היא לאפשרות העומדת ללילוף לכסות על דרישת הבטחונות ממקורות חיצוניים – ד'ב'] יהא המשיב רשאי לבצע כל פעולה לפי שיקול דעתו המוחלט מחשבון המשיב לרבות, קניה ומכירה של אופציות הקיימות בתיק".
האם היה הבנק רשאי לכתוב אופציות במסגרת מימוש התיק?
35. משקבענו כי קמה לבנק הזכות לממש את תיקו של המערער, עלינו לבחון האם אופן המימוש היה בהתאם להסכמים בין הצדדים. אין חולק כי במסגרת מימוש התיק ביצע הבנק, בין היתר, ביום 12.3.2000 פעולות של כתיבת אופציות. לטענת המערער, כתיבת האופציות עמדה בניגוד להסכמים בין הצדדים, ועולה כדי הפרה של הסדר הפשרה. מנגד, סומך הבנק את ידיו על פסק-הדין המשלים, בו נקבע כי כתיבת האופציות היתה כדין, וזאת לנוכח לשון הוראת סעיף 2(ג) להסדר הפשרה, כפי שהובאה לעיל, אשר העניקה לבנק שיקול דעת רחב במסגרת מימוש התיק.
--- סוף עמוד 20 ---
36. בבואנו לפרש את הוראת סעיף 2(ג) הנ"ל, עלינו להתחקות, ככל הניתן, אחר אומד דעתם הסובייקטיבי המשותף של הצדדים. אומד דעת זה נלמד מלשון החוזה ומהנסיבות בהן הוא נערך ונחתם (ראו: ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265, 312-311 (1995); ע"א 5876/06 אינטגרציה אנכית בע"מ נ' ראדא תעשיות אלקטרוניקה בע"מ, פסקה 9 לפסק-הדין ([פורסם בנבו], 4.2.2009); ע"א 8836/07 בלמורל השקעות בע"מ נ' כהן, חוות דעתו של המשנה לנשיאה א' ריבלין ([פורסם בנבו], 23.2.2010)). רק במידה שלא ניתן להתחקות אחר אומד דעתם הסובייקטיבי של הצדדים, יפרש בית המשפט את החוזה לפי אמות מידה אובייקטיביות (ראו: ד"נ 2045/05 ארגון מגדלי ירקות - אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה 12 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) א' ריבלין ([פורסם בנבו], 11.5.2006)).
37. נתחיל את דרכנו, אפוא, באיתור כוונתם הסובייקטיבית המשותפת של הצדדים, הנלמדת הן מלשון החוזה והן מנסיבות חתימתו. סעיף 2(ג) הנ"ל נוקט בלשון רחבה, ולפיה במידה ולא עמד המערער בתנאי הסדר הפשרה, יהיה הבנק "רשאי לבצע כל פעולה לפי שיקול דעתו המוחלט... לרבות, קניה ומכירה של אופציות הקיימות בתיק". הביטוי "לרבות" בא בדרך כלל על-מנת להרחיב את משמעותו של הביטוי המוגדר, אולם לעיתים באה לשון הריבוי לצרכי זהירות בלבד; קרי, לשם הבהרת ותחימת גבולותיו של הביטוי (ראו והשוו: ע"א 48/50 היועץ המשפטי לממשלה נ' רבקינד, פ"ד ח 254, 259 (1954); רע"א 3534/97 אטליס נ' ישראלי, פ"ד נג(4) 780, 791 (1999); עע"ם 5569/05 משרד הפנים נ' עויסאת, פסקה 12 לפסק-הדין ([פורסם בנבו], 10.8.2008); אהרן ברק פרשנות במשפט – פרשנות החקיקה 139-138 (1993)). בענייננו, יש ללשון הריבוי בה נוקט סעיף 2(ג) להסדר הפשרה שתי פרשנויות לשוניות אפשריות. על-פי פרשנות אפשרית אחת, נועד הביטוי "לרבות" להבהיר או להרחיב את העיקרון הכללי, כך שהמונח "כל פעולה" כולל הן "קנייה ומכירה של אופציות" והן כל פעולה אחרת בחשבונו של המערער. על-פי הפרשנות האחרת, נועד הריבוי לתחום את העיקרון הכללי ולהבהירו, כך שלא יהיה ספק כי המונח "כל פעולה" כולל גם פעולות של קניה ומכירה של אופציות, וזאת בשל היותן פעולות המשפיעות על קניינו של המערער. מכאן, כי על-פי אפשרות פרשנית זו, הביטוי "כל פעולה" אינו כולל פעולות שהן "חמורות" יותר מקניה ומכירה של אופציות.
--- סוף עמוד 21 ---
אין ספק, כי תכליתו של הסדר הפשרה היתה להקטין ככל האפשר את חשיפתו של הבנק לסיכון הנובע מתיקו של לילוף ולהציב גבולות בפני הפעולות שלילוף יוכל לבצע בחשבון, תוך שמירת האפשרות של לילוף לפעול בחשבון במסגרת אותם גבולות. ההיסטוריה והשתלשלות העניינים העובדתית בפרשה שלפנינו מלמדות כי שני הצדדים נקלעו למעין סחרחרת התרחשויות מסוכנת, שכמעט בכל רגע יכלה להביא לכך שהמערער לא יוכל יותר לפעול בחשבונו תוך שהוא חושף את הבנק לסיכון שנבע מהתיק. מספר הפעמים שבהן בתוך תקופה קצרה נוסחו מחדש ההסכמים בין הצדדים מלמדת כי כל צד היה על גבול הפסקת ההסדר – הבנק שחשש מהסיכונים ומהעדר הבטחונות שבתיק וניסה להגביל את פעילותו של המערער, והמערער שהרשה לעצמו ליטול סיכונים משמעותיים בלי גיבוי ובטחונות מספקים. אכן, נראה כי שני הצדדים ניסו מספר פעמים לפתוח דף חדש ביחסים ביניהם, ובסופו של דבר הגיעו להסדר פשרה שבו הסכימו לוותר על תביעות העבר ולהעניק כוח משמעותי לבנק נוכח הסיכונים והגבוליות של התיק. לפיכך, סעיף 2(ג) להסדר הפשרה נוקט לשון רחבה, וניכר כי הצדדים ביקשו להעניק לבנק את הכוח לממש את התיק לפי ראות עיניו במידה שהמערער יפר את התחייבויותיו על-פי הסדר הפשרה. בנסיבות אלה נראה כי הביטוי "לרבות קנייה ומכירה של אופציות" נועד להבהיר כי הבנק רשאי לבצע פעולות אלה, אולם אין הוא בגדר הסדר שלילי ביחס לביצוע פעולות אחרות על ידי הבנק. משכך, איני רואה להתערב במסקנתו הפרשנית של בית המשפט המחוזי לפיה הביטוי "כל פעולה" בסעיף 2(ג) להסדר הפשרה כולל גם פעולה של כתיבת אופציות.
38. זאת ועוד, אף אם נניח לטובתו של לילוף כי יש לפרש את סעיף 2(ג) להסדר הפשרה, כך שהביטוי "כל פעולה" אינו כולל פעולות "חמורות" או מסוכנות" יותר מקניית אופציות או מכירתן, הרי מהחומר שבפנינו עולה תמונה שאינה חד-משמעית ביחס לשאלה האם ראו הצדדים בכתיבת אופציות פעולה "חמורה" או "מסוכנת" יותר מפעולה של קניה או מכירה של אופציות. אכן, ככלל נראה כי ניתן לומר שפעולה של כתיבת אופציות הינה מסוכנת יותר, לכשעצמה, מפעולה של קניה או מכירה של אופציות כך, למשל, קובע סעיף 5.3 למתאר מסלקת המעו"ף כי:
"קונה אופציה עלול להפסיד את מלוא סכום השקעתו ויוצר אופציה עלול להחשף לסיכון בלתי מוגבל".
עם זאת, עניין זה הוא עניין מובהק של מומחיות מקצועית, שאינו מצוי בגדר הידיעה השיפוטית של בית המשפט. לפיכך, ובהיעדר חוות-דעת מומחה, לא עמד
--- סוף עמוד 22 ---
המערער בנטל להוכיח כי כתיבת אופציות - בכלל או בנסיבות המקרה שלפנינו - היא בהכרח חמורה יותר מבחינת הסיכון שהיא יוצרת למשקיע בהשוואה לרכישת אופציות או מכירתן (לעניין גבולותיה של הידיעה השיפוטית ראו: ע"א 759/76 פז נ' נוימן, פ"ד לא(2) 169, 175 (1977); רע"א 9728/04 עצמון נ' חיפה כימיקלים, פ"ד נט(3) 760, 767-766 (2005); ע"א 941/05 אגודת הכורמים הקואופרטיבית של יקבי ראשון לציון וזכרון יעקב נ' חברת הכרם בע"מ, פסקאות 33-32 לפסק-הדין ([פורסם בנבו], 17.10.2006)). זאת ועוד, מהספרות המקצועית בתחום עולה כי במסגרת ההשקעה בכתבי אופציה מבצעים המשקיעים לא אחת אסטרטגיות שונות, המורכבות הן מפעולות של קניה ומכירה והן מפעולות של כתיבת אופציות, באמצעותן ניתן להגביל את הסיכון הכרוך בכתיבת אופציות (ראו: בן-חורין, בעמ' 573-566). בנסיבות אלה איננו רואים להתערב במסקנתו של בית המשפט המחוזי בפסק הדין המשלים, לפיה בהתאם לסעיף 2(ג) להסדר הפשרה היה הבנק רשאי לכתוב אופציות במסגרת מימוש תיקו של המערער.
עוד יצוין, כי נראה שהבנק אמנם מיצה את הכוח שהוענק לו בהסדר הפשרה עד תום, אולם אין באפשרותנו לקבוע על סמך הממצאים העובדתיים שנקבעו בבית המשפט המחוזי כי הבנק נהג בפזיזות או השתמש בכוח החוזי שניתן לו בצורה מופרזת; בעניין זה אין מקום, אפוא, לקבוע מסמרות בערעור שלפנינו. מן הראוי להוסיף עוד בהקשר זה, כי גם מבחינה עובדתית לא עלה בידי לילוף להוכיח מה הייתה ההשפעה של כתיבת האופציות שנעשתה במסגרת מימוש התיק על שיעור החוב הכספי של לילוף לבנק.
סיכום
39. הגענו, אפוא, לכלל מסקנה כי לא עלה בידי לילוף לעמוד בנטל להוכיח את טענת ההגנה שלו כי הבנק ביצע פעולות שלא היה רשאי לעשות או כי הבנק הפר את ההסכמים השונים בינו לבין לילוף. משכך, צדק בית המשפט קמא, כאשר קיבל את תביעת הבנק נגד לילוף בפסק דינו המשלים.
אשר על כן, הערעור נדחה. לילוף יישא בשכר טרחת עורך דין בסך 35,000 ש"ח לטובת הבנק, ובנוסף לכך בהוצאות בסך 5,000 ש"ח בהתאם להחלטת השופט ד' חשין מיום 25.8.2006. עם זאת, נוכח השתלשלות העניינים הייחודית בתיק זה לא יישא לילוף בתשלומי ריבית והצמדה בגין חובו לבנק ביחס לתקופה שמאז מתן פסק דינו
--- סוף עמוד 23 ---
המשלים של בית המשפט המחוזי נשוא הערעור דנן ביום 10.4.2006 ועד למתן פסק דין זה. עוד יובהר, למען הסר ספק, כי נוכח התוצאה אליה הגענו מבוטל מטבע הדברים פסק דינו המקורי של בית המשפט המחוזי, שבו נדחתה כזכור תביעתו של הבנק.
ה נ ש י א ה
השופטת מ' נאור:
אני מסכימה.
ש ו פ ט ת
השופטת ע' ארבל:
אני מסכימה.
ש ו פ ט ת
הוחלט כאמור בפסק-דינה של הנשיאה ד' ביניש.
ניתן היום, ז' באייר התש"ע (21.04.2010).
ה נ ש י א ה ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת