"הנתבעת: אל תעלה את הנושא לדינו לא מפריע. אל תדאג הוא יודע מה מופיע על כל דירה משחק אותה תמים.
המתווך (קובי בלום): ממש לא. את טועה בגדול. הוא אתמול לא הפסיק להגיד לי על זה שוב ושוב. הוא יודע מכל הסיפור אבל צריכים לסדר את זה אחרת. זה יעקב (צ"ל יעקב) חתימה. את לא יודעת מה עברתי איתו. אני בכוונה מעדכן אותך אבל אתמול כל היום הייתי עם ברוך על הקו ועם דינו. יש לך קשרים. את עושה את זה בדקה. תשאלי את ברוך מה את צריכה ותטפלי בזה כי זה חייב להיות מטופל.
הנתבעת: טוב.
המתווך: הרי כרגע הנכסים רשומים מחסן וחנות והוא לא יכול לקבל משכנתא על זה אם זה לא ישתנה".
79. אולם, גם מהתכתבות זו לא ניתן ללמוד שאומד דעתה של הנתבעת הוא שמכרה לתובע שתי דירות. אלא שלדעתה, התובע מיתמם כאשר הוא טוען שלא ידע שהיחידות עדיין רשומות כשתי חנויות ומחסן. מדברי המתווך אף לא ניתן להבין באופן חד-משמעי שהתובע לא יודע על המצב הרישומי שכן המתווך גם אמר באותה התכתבות: "הוא יודע מכל הסיפור אבל צריך לסדר את זה אחרת". הנתבעת, כפי שכבר הדגשנו, אינה חולקת על חובתה על פי זיכרון הדברים לתקן את צו רישום הבית המשותף ולהפוך את שתי היחידות לדירה אחת בהתאם להיתר הבניה, והיא אף שכרה שירותיו של מודד לצורך תיקון הרישום, אלא שהתובע ורעייתו הם אלו המכשילים את שינוי צו רישום הבית המשותף והפיכת שתי היחידות לדירה אחת, בהתאם להיתר הבניה (סירבו לחתום על התשריט המתוקן, ואף נתנו הוראה לבעלי דירה נוספת בבניין שעימם התקשרו בעסקה לרכישת דירה שטרם הושלמה, שלא לחתום על התשריט המתוקן), לאור עמדת התובע שהנתבעת התחייבה למכור לו שתי דירות הרשומות כיחידות עצמאיות בלשכת רישום המקרקעין.
80. עד כמה לא סבירה הפרשנות שמבקש התובע לייחס לזיכרון הדברים, גם על פי מבחן אובייקטיבי, ניתן ללמוד גם מתעודת עובד הציבור שהוגשה לתיק על ידי עיריית חיפה, על פי צו שניתן על ידי, וזאת בכדי לברר אם בכלל ניתן לאכוף את זיכרון הדברים על פי הפרשנות הנטענת על ידי התובע.
81. בסעיף 3 לתעודת עובד הציבור צוין כי ניתן עקרונית לשנות את יעוד המקרקעין של כל אחת מן היחידות לדירת מגורים, אך הדבר כרוך בקבלת היתר בניה כדין, המתיר את פיצול הדירה לשתי דירות. אולם, על הבקשה להיתר לעמוד בהוראות הדין וההנחיות המרחביות הרלוונטיות שפורסמו מכוח סעיף 145ד' לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, ובכלל זה, ההנחיה המרחבית הנוגעת לשטח מינימאלי לדירת מגורים, העומד באופן רגיל על 54 מ"ר כולל ממ"ד, וכאשר מדובר בפיצול דירות, הדרישה היא לשטח מינימאלי של 60 מ"ר לא כולל ממ"ד.
82. עוד נקבע בתעודת עובד הציבור כי ככל שמבקשים לאשר שטח קטן מזה לדירה, כמסתמן מנתוני השטחים של שתי היחידות הנדונות על פי נסח הרישום ותוכניות ההיתר בתיק הבניין, הרי שהבקשה להיתר כפופה להנחיות פרטניות ונתונה לשיקול דעתו של מוסד התכנון.
83. בסעיף 7 לתעודת עובד הציבור אף נקבע כי הבקשה להיתר צריכה להציג פתרון מיגון לכל אחת מיחידות הדיור, מאושר על ידי פיקוד העורף, ופתרון חניה מאושר לכל אחת מהדירות בהתאם לתקן החניה העדכני. בנוסף, יש לעמוד בכל הדרישות המעוגנות בתוספת השנייה לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), התש"ל-1970, ביחס לדירות מגורים.
84. מעיון בתעודת עובד הציבור ובפירוט התנאים הנדרשים לצורך פיצול הדירה לשתי יחידות נפרדות, עולה כי מסתברת יותר האפשרות שלא ניתן לפצל את הדירה לשתי דירות, ומכל מקום, עולה ספק ניכר מאוד ביחס לאפשרות לאכוף את זיכרון הדברים באופן הנטען על ידי התובע.
85. היחידות שלפנינו רחוקות מלעמוד בגודל דירה מינימלי. השמאית שביקרה בדירה, על פי הזמנת התובע, עובר לחתימת זיכרון הדברים, וזומנה להעיד מטעם התובע, סירבה להתייחס לאפשרות לרשום את שתי היחידות כשתי דירות, בציינה כי "לא יכולה לצאת מתוך הנחה כזאת כי היא לא נכונה" (פרו' מיום 18.7.2019, עמ' 64, ש' 19), וכאשר הופנתה לתע"צ של עיריית חיפה, ציינה כי "כל מקרה צריך לבחון לגופו. דיברתי על הכלל. יתכן שיש יוצאים מן הכלל ולא ניתן ללמוד מהם על הכלל" (פרו', עמ' 6, ש' 22-21). השמאית לא בחנה את האפשרות אם בכלל ניתן להוציא היתר לשתי יחידות, כאשר לדבריה, אדריכל הוא הצריך לבחון את האפשרות הזו (פרו' מיום 18.7.19, עמ' 64, ש' 15 ו- 26). גם השמאי מטעם התובע, כלל אינו מתייחס בחוות דעתו לסוגיית הפיצול, היתכנות הפיצול והעלויות הכרוכות בביצועו.
86. לאור עמדתי בעניין פרשנות זיכרון הדברים, אין לי צורך לקבוע מסמרות בשאלה אם זיכרון הדברים אכיף באופן המבוקש על ידי התובע. הנטל מונח לפתחה של הנתבעת לשכנעני כי החוזה בלתי אכיף. אולם, מקום שבו הראתה כי הדירות אינן עומדות בגודל דירה מינימלית, והפיצול אף מותנה בפתרון מיגון וחניה שאין חולק כי לא קיים בדירות במצבן הנוכחי, לכאורה יש בכך, כדי להעביר את נטל הבאת הראיות לתובע לשכנעני, באמצעות חוות דעת מומחה, כי פיצול שכזה ניתן לביצוע מבחינה תכנונית תוך הצגת השיקולים שבגינם תיאות רשות התכנון, במקרה המיוחד שלפנינו, לסטות מן הכלל הרגיל, ולסגת מן הדרישה לגודל המינימאלי, תוך הצגת פתרונות המיגון והחניה הנדרשים לצורך אישור כאמור. מיותר לציין כי כל זה לא נעשה על ידי התובע.
87. הדרישות המורכבות הכרוכות בפיצול הדירה לשתי דירות, ובכלל זה, גודל דירה מינימאלי ופתרונות המיגון (בין אם מדובר בבניית ממ"ד ובין אם בפתרון מיגון זול יותר) והחניה (שלא להזכיר את הוצאות התכנון, היטל ההשבחה, אגרות הבניה וכיו"ב), אך מעידות עד כמה לא סביר לפרש את זיכרון הדברים ככזה המחייב את הנתבעת למכור לתובע שתי דירות מפוצלות, הרשומות כיחידות נפרדות בנסח הרישום, ועד כמה אינה סבירה דרישת התובע מאת הנתבעת "להפשיל שרוולים ולעשות את כל הנדרש" לצורך פיצול הדירה (סעיף 23 לתצהירו).
88. התובע נחקר בנקודה זו, ומתשובותיו עולה כי אף הוא אינו סבור כי יש להשית על הנתבעת את ההוצאות הכרוכות בפיצול הדירות, מה שמטיל צל כבד על טיעוניו לעניין פרשנות זיכרון הדברים:
"(ש): השאלה שלי באותה דירה בשטח שם יש ממ"ד.
(ת): אין ממ"ד.
(ש): נניח לשיטתך שאתה טוען שצריכים לתת לך 2 דירות רשומות בטאבו ונניח שצריך לבנות ממ"ד לכל יחידה, מי צריך לבנות את זה.
(ת): קודם כל שתגיש בקשות, אתה לא יכול להחליט אם צריך לבנות ממ"ד אם לאו.
(ש): (בית המשפט): זה כבר לא עניין תיאורטי. בתעודת עובד ציבור שהגישה העירייה צוין במפורש כי צריך פתרון מיגון לכל יחידה.
(ת): בעירייה אמרו לנו להגיש בקשות והם ידונו.
(ש): (בית המשפט): בפעם הראשונה העירייה נתנה תעודה לא מספיק מפורטת. בית המשפט ביקש תעודת ציבור מפורטת ואז קיבלנו את התעודה שבה כתוב שצריך גם פתרון מיגון לכל יחידה וגם פתרון חניה, זו נקודת המוצא" (פרו', עמ' 35, ש' 23-13).
ולאחר שנדחתה התנגדות בא-כוחו לשאלה זו, השיב התובע:
"(ת): צריך להגיש בקשה לעירייה כמו שאני הגשתי בבקשה הקודמת לעירייה. מדובר באנשים שאפשר לדבר איתם.
(ש): (בית המשפט): אתה בעצם אומר שיכול להיות שאם ידברו עם העירייה היא תוותר על הממ"ד.
(ת): אפשר לדבר איתם.
(ש): (בית המשפט): בוא נניח שדיברת איתם והם עומדים על הדרישה להציג פתרון מיגון לכל אחת מיחידות הדיור. מי צריך לשאת בזה על פי זיכרון הדברים, זה מה ששואל אותך ב"כ הנתבעת.
(ת): היינו יושבים עם הנתבעת והיינו מוצאים פתרון. הפתרון אומר שכשנגיע לגשר נחצה אותו.
(ש): (בית המשפט): האם זה נראה סביר שסוגיה כל כך קריטית כמו עלויות של שני פתרונות מיגון לא תסכמו אותם מראש בעת חתימת זיכרון הדברים.
(ת): לא דיברנו על כך בזיכרון הדברים, כוונתי על המיגון. מי חשב על זה שצריך מיגון. הנתבעת אמרה שיש לה 2 יחידות.
(ש): (בית המשפט): לא העליתם בדעתכם בעת חתימת זיכרון הדברים שצריך פתרון מיגון וגם פתרון חניה.
(ת): נכון" (פרו', עמ' 36, ש' 25-12).
הנה כי כן, גם התובע מבין כי אין זה הגיוני להשית על הנתבעת לבדה את כל ההוצאות הכרוכות בפיצול הדירות או את פתרונות המיגון, כאשר לדבריו, "מי חשב על זה שצריך מיגון" (פרו', עמ' 36, ש' 21); וכן "כשנגיע לגשר נחצה אותו" (פרו', עמ' 36, ש' 18). אולם, תשובותיו אלו של התובע אך מדגימות עד כמה לא סביר לפרש את אומד הדעת המשותף של הצדדים באופן המוצע על ידו.
89. נסכם אפוא ונאמר כי הן פרשנות סובייקטיבית של זיכרון הדברים (לאור גילוי הדעת החיצוני המשותף), והן מבחן אובייקטיבי, מוליכים למסקנה כי הממכר היה דירה, ולא שתי דירות. זאת, הן במובן הפיסי, הן במובן התכנוני, והן במובן הרישומי. אמנם, הנתבעת נהגה בחוסר תום לב עת לא דיווחה לתובע עובר לחתימת זיכרון הדברים שתיקון צו רישום הבית המשותף לא הושלם. אולם, אין בכך, כפי שנדגים להלן, כדי לזכות את התובע בסעד המבוקש בתביעתו.
אין בהתנהלותה חסרת תום הלב של הנתבעת כדי לזכות את התובע בסעד האכיפה הנתבע על ידו:
90. הצדדים חלוקים בשאלה אם המתווך, שהינו מכר רב שנים של הנתבעת, שטיפל בעבורה במכירת הדירה, היה שלוח של הנתבעת, ומה היה היקף הרשאתו. אין לי צורך להכריע בשאלות אלו הואיל וחומר הראיות אכן מוליך למסקנה שלא הנתבעת ולא המתווך מטעמה, גילו את אוזנו של התובע שהנתבעת טרם השלימה את רישום הדירה בהתאם להיתר הבניה, וכי הדירה עדיין רשומה בלשכת רישום המקרקעין כשתי חנויות ומחסן. נסח הטאבו ששלחה הנתבעת למתווך, ואשר הוצג לעיון התובע ורעייתו, במעמד חתימת זיכרון הדברים, הוא נסח מרוכז שאינו כולל את תיאור הנכסים, ולא ניתן לדעת ממנו כי היחידות עדיין רשומות כשתי חנויות ומחסן. גם מן ההתכתבות ב"וואטסאפ" בין הנתבעת למתווך, קובי בלום, עולה שהנתבעת או המתווך לא ציינו בפני התובע, ברחל בתך הקטנה, כי צו רישום הבית המשותף טרם תוקן בהתאם להיתר הבניה. אף לא הוכח שהתובע ידע שהרישום טרם הושלם.
91. בין אם אי הגילוי נבע מתוך רצון 'למסמר' את התובע, ובין אם מתוך הנחה שהתובע כמי שגר בבניין מאז שנת 1997, מכיר את מצבה הרישומי של הדירה (וכאמור, לא הוכח שהתובע ידע כי הרישום של החנויות והמחסן לדירה טרם הושלם), הרי שהתנהלות הנתבעת בהקשר זה, מגיעה לכדי חוסר תום לב בניהול המו"מ עם התובע, על פי המבחן האובייקטיבי הקבוע בפסיקה.
92. משקבעתי כי הנתבעת נהגה כלפי התובע בחוסר תום לב, עת לא גילתה לו שתיקון הרישום בטאבו של החנויות והמחסן לדירה טרם בוצע, ראוי להבהיר כי לא מצאתי ממש בטענות התובע כי הנתבעת חטאה כלפיו גם באי הגילוי שהיתרי הבניה שניתנו בשנים 1996 ו-2001 פקעו. כפי שהסביר המודד, כאמל זועבי, ששירותיו נשכרו על ידי הנתבעת לצורך תיקון צו רישום הבית המשותף, "תוקפו של היתר, נכון שהוא ל- 3 שנים, אבל ההיתר בא לבצע משהו. הוא בוצע. אם אתה מקבל היתר לבניית בית, אחרי שנה אתה בונה, נכון שההיתר פג אבל הבנייה בוצעה. גם פה שתי הדירות (צ"ל היחידות, כפי שתיקן המודד דבריו בפרו', עמ' 52, ש' 20-19, ע"א) הפכו לדירה אחת" (פרו', עמ' 47, ש' 34-33).
93. יתר על כן, בתעודת עובד הציבור שהוגשה מטעם עיריית חיפה, צוין כי:
"נקודת המוצא של המידע העקרוני שיפורט להלן, מבוססת על אופן הרישום של היחידות הנדונות בנסח הטאבו, המצוי בתיק הבנין ובדיקה ראשונית של היתרי הבניה המצויים בתיק הבניין, הינה כי מדובר בשתי יחידות שאושרו במקור כשתי חנויות, בקונה ד' בבנין א' על פי היתר בניה משנת 1965, כאשר על פי היתרי בניה ממרץ 1996 ומרץ 2001 שונה יעודן מחנויות למגורים, תוך כדי איחודן לדירת מגורים אחת" (ההדגשה אינה במקור, ע"א).
94. אילו היה בסיס לטענת התובע כי העבודות בוצעו ללא היתר תקף, יש להניח כי העירייה הייתה מתייחסת לכך בתעודת עובד ציבור המוגשת על ידה על פי צו של בית המשפט. ואם בכך לא סגי, הרי שבמכתבה של עיריית חיפה לנתבעת מיום 26.10.2017, בעקבות בקשת הנתבעת לתקן את הרישום בטאבו, על פי היתר הבנייה, אישרה העירייה, לאחר שבדקה את התשריט המתוקן, כי הוא תואם את ההיתר משנת 1996 והחזירה אותו לנתבעת, כשהוא נושא את חתימת הוועדה המקומית לתכנון ובניה, תוך ציון העובדה שאין לעירייה התנגדות לרישום המבוקש.
95. התובע אמנם טוען בסיכומי התשובה כי ההיתרים ניתנו ע"ש היורשים שמכרו למוכר שמכר את זכויותיו לנתבעת, וההיתרים לא בוצעו עת היו בתוקף. ממילא, לטענתו, פג תוקפם של ההיתרים, כאשר תוקף היתר הבניה הראשון פג לפני שהנתבעת רכשה את שתי היחידות. עוד טוען התובע כי הנתבעת לא חידשה את שני ההיתרים שפג תוקפם, ולא ביקשה להפיק היתר חדש על שמה.
96. מעבר לכך שטענות התובע לעניין ההיתר משנת 2001, הן בבחינת הרחבת חזית אסורה, ומעבר לכך שלא הוכח על ידי התובע שהבניה בוצעה לאחר שההיתר המאוחר משנת 2001 פקע, הרי שלא מצאתי ממש בטענות אלו, בהן מגלה התובע 'צדיקות יתר', וטוען טענות בעניין תוקף ההיתרים שאפילו העירייה לא מצאה לנכון להעלותן. מקום שבו העירייה לא דרשה הוצאת היתר מתוקן ע"ש הנתבעת דווקא, ואף חתמה על תשריט מתוקן לצורך רישום הדירה בהתאם להיתרים שניתנו בזמנו, ושעה שהוכח כי התובע ורעייתו הם המכשילים את השלמת תיקון צו רישום הבית המשותף בשל סירובם לחתום על התשריט המתוקן, לא יישמע התובע בטענה בדבר חוסר תום לב של הנתבעת בשל אי גילוי פקיעת ההיתרים.
97. אסכם נקודה זו ואומר כי הפרת חובת תום הלב המיוחסת על ידי לנתבעת, היא הפרת חובת הגילוי כי הדירה רשומה עדיין כשתי חנויות ומחסן, ולא כי ההיתרים פקעו.
98. אולם, גם אם הסיק התובע, כפועל יוצא מהפרת חובת הגילוי בעניין אי השלמת הרישום בטאבו, שהוא רוכש, מבחינה רישומית, שתי דירות, ולא דירה אחת, אזי, לכל היותר, מדובר בטעות של התובע, שהנתבעת לא ידעה ולא יכולה הייתה לדעת עליה.
99. בפני התובע קשת של סעדים ותרופות שיכול היה לתבוע, בגין הפרת חובת תום הלב על ידי הנתבעת או בגין אי ההתאמה. אולם, התובע בחר לתבוע בפניי אך ורק סעד של אכיפת פיצול הדירה לשתי דירות, ואף ראה לנכון למנוע את השלמת רישום היחידות כדירה בלשכת רישום המקרקעין מתוך מטרה להפעיל לחץ על הנתבעת ולגרום לה בכך ליתן לו הנחה משמעותית במחיר הדירה.
100. כפי שכבר ציינתי, בפתח דבריי, לכל היותר, תרופת התובע, במקרה שלפנינו, היא ביטול החוזה על פי דיני הטעות, סעד שהתובע אינו חפץ בו כלל ועיקר, ו/או תביעה כספית לפיצויים (שאינה בסמכותו העניינית של בית משפט זה), או אפילו סעד שמטרתו לאכוף על הנתבעת לתקן את רישום היחידות מחנויות ומחסן, לדירה אחת, בלשכת רישום המקרקעין (ובעניין זה, כאמור, מתפרץ התובע לדלת פתוחה). אולם, בוודאי שאין עילה לאכיפת זיכרון הדברים באופן שאינו משקף את אומד הדעת המשותף, וכאשר הנתבעת לא ידעה ולא צריכה הייתה לדעת כי אי הגילוי בעניין השלמת הרישום, גרם לתובע להאמין, כי הוא רכש מבחינה רישומית שתי דירות (ולא הוכח לפניי כי זו הייתה אפילו אמונתו הסובייקטיבית של התובע, אמונה שלא ניתן לה שום ביטוי חיצוני).
101. גם אם זכאי התובע לתרופה בשל הפרת חובת תום הלב על ידי הנתבעת, או אפילו בגין אי ההתאמה על פי הוראות סעיף 11 לחוק המכר, הרי שהסעד המתאים והראוי בנסיבות העניין אינו אכיפת זיכרון הדברים, לפי הפרשנות הסובייקטיבית ומרחיקת הלכת של התובע לזיכרון הדברים, או קבלת תרופה בגין נזק שהנתבעת כלל לא ראתה ולא היה עליה לראותו מראש בעת כריתת זיכרון הדברים כתוצאה מסתברת מהפרת חובת תום הלב. ונזכיר שהוראת סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: "חוק התרופות") המגבילה את הפיצוי בגין הפרה, רק לנזק שהמפר ראה או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה, חלה בשינויים המחויבים גם על הפרת חובת תום הלב לפי סעיף 12(ב) לחוק החוזים.
102. אכן, רשימת הסעדים שבסעיף 12 לחוק החוזים אינה רשימה סגורה, ובתי המשפט לא שללו במקרים נדירים חריגים, מתן סעד של אכיפה או פיצויי קיום (שלא נתבעו בפניי) בגין הפרת חובת תום הלב. אולם, העמדת התובע כנפגע במצב שבו היה עומד אילו המצג הטרום חוזי היה נכון, אין משמעותה הפיכת שתי תתי החלקות לשתי דירות תוך פיצול הדירה לשתי דירות, אלא חיוב הנתבעת להפוך את שתי תתי החלקות הרשומות כשתי חנויות ומחסן לדירה אחת מאוחדת, בהתאם להיתר הבניה, או לפצות את התובע בעלויות הכרוכות בכך.
103. יתר על כן, בתביעת האכיפה שלפנינו, מבקש התובע לאכוף את זיכרון הדברים, בהתאם לפרשנות הסובייקטיבית שנתן לזיכרון הדברים, לטענתו, בשל הפרת חובת הגילוי על ידי הנתבעת, תוך יצירת חוזה חדש עבור הצדדים, והטלת חיובים כבדים על הנתבעת, ששני הצדדים לא העלו על דעתם, כי הנתבעת תחויב בהם. תביעתו זו אך מדגימה מדוע דרך כלל מוטב לו לבית המשפט להיצמד לאותה "התפיסה הבסיסית שבית המשפט אינו כורת לצדדים חוזה שהם עצמם לא כרתו" [ע"א 6370/00 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נו(3) 289, 300 (2002)]. ובעניין זה, ראוי להביא את דברי כב' השופט ח' מלצר ברע"א 3160/08 מזר נ' גאון חברה לבנין והשקעות בע"מ, בפסקה 9(א) להחלטה (פורסם בנבו, 28.6.2009):