נמצא איפוא כי פרט להמלצה אחת ויחידה שניתנה לאם בעת הביקור במכון להתפתחות הילד ביום 19.11.2000, וגם זאת מבלי שתועד מה המינון המומלץ, לא תועדה המלצה נוספת לנטילת חומצה פולית לפני ההיריון השלישי והרביעי ולא הוכח שניתן לאם הסבר על החשיבות שבנטילת חומצה פולית לצורך הקטנת הסיכון להיווצרות מומי NTD בכלל ולאור העובדה שהיא נמצאת בקבוצת סיכון בפרט. בנסיבות אלה, איני סבורה שניתן לקבוע על בסיס המלצה אחת שתועדה בתיק הרפואי, שסביר יותר שהאם לא הייתה נוטלת חומצה פולית גם אם הייתה מקבלת הסבר נאות בעניין זה.
118. סיכומם של דברים, בהיעדר נתונים אינדיבידואליים, הייתי רואה כאמור, ככל שהיתה נמצאת אחריות בנזיקין, לפסוק פיצוי יחסי בשיעור של 30% בגין החמרת הסיכון בשל אי מתן המלצה לנטילת חומצה פולית.
119. בנסיבות העניין, ראיתי להותיר בצריך עיון את השאלה האם במקרה בו יוכח על בסיס נתונים אינדבידואליים ובכלל זה התנהלות בהריונות מאוחרים, שסביר יותר שהאם לא היתה נענית להמלצה לנטילת חומצה פולית גם אם הייתה מקבלת הסבר נאות בעניין זה, יהא בכך כדי לשלול את הקשר הסיבתי בין היעדר המלצה לנטילת חומצה פולית לבין הנזק הנטען (לעניין בחינת הקשר הסיבתי הסובייקטיבי על בסיס התנהלות האם בהריונות מאוחרים בתביעות שעילתן הולדה בעוולה ראו, ע"א 2360/14 אבו גאנם נ' ד"ר משה בצר (8.2.2016).
כן ראיתי להותיר בצריך עיון את השאלה האם במקרה בו ניתן לקבוע שסביר יותר שהאם היתה נענית להמלצה לנטילת חומצה פולית, יש מקום, כטענת ב"כ התובעת, להטיל על הנתבע את הנטל להוכיח כי הניזוק לא היה נהנה מהתועלת שבנטילת חומצה פולית.
אי ביצוע הפסקת היריון
120. הנתבעות טוענות כי העובדה שהמום ממנו סובלת התובעת אובחן במסגרת מעקב ההיריון והוסבר להורי התובעת מספר פעמים על חומרת המום והשלכותיו אך הם בחרו שלא לבצע הפסקת היריון, מנתקת את הקשר הסיבתי בין ההתרשלות ככל שהייתה כזו לבין הנזק הנטען. לחלופין, נטען כי יש לייחס להורים אשם תורם משמעותי.
121. לא ניתן לקבל טענות אלה.
122. הורי התובעת הצהירו, הן בפני הגורמים המטפלים, הן בעדותם בבית המשפט, כי הם בחרו שלא לבצע הפסקת היריון מטעמים של אמונה דתית. ואולם, בענייננו אין בכך כדי לנתק את הקשר הסיבתי בין ההתרשלות הנטענת לבין הנזק המתבטא בהחמרת הסיכון ושלילת הסיכוי שהמום ממנו סובלת התובעת היה נמנע והיא הייתה נולדת בריאה.
להבדיל מתביעה בעילה של "חיים בעוולה" או "הולדה בעוולה" שבבסיסה עומדת טענה להתרשלות שגרמה לאי גילוי מומים בעובר באופן שמנע מההורים לשקול את הפסקת ההיריון בשל מום חמור שהתגלה בעובר, הרי שבענייננו עילת התביעה אינה מבוססת על מניעת האפשרות להפסיק את ההיריון אלא על מניעת הסיכוי של התובעת להיוולד בריאה.
ודוקו - במסגרת העילה של "חיים בעוולה" או "הולדה בעוולה", הנחת המוצא היא שהיילוד לא יכול היה להיוולד בריא וההתרשלות מתמקדת בהחמצת אבחון טרום לידתי ומניעת האפשרות להפסיק את ההיריון. זאת בעוד שהתביעה בענייננו מתמקדת בטענה שאלמלא ההתרשלות, היה סיכוי שהמום לא היה נוצר והתובעת הייתה נולדת בריאה, וסיכוי זה נמנע בשל ההתרשלות הנטענת.
123. בעוד שבעילה של "חיים בעוולה" או "הולדה בעוולה", הוכחת הקשר הסיבתי הסובייקטיבי מבוססת על הטענה שככל שהמום היה מתגלה ההורים היו בוחרים להפסיק את ההיריון, הרי שהיעדר נכונות להפסיק היריון, בין מטעמים דתיים בין מטעמים אחרים, מנתקת את הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לנזק הנטען - הולדת היילוד במומו. ואולם בעניינו, כאשר עילת התביעה אינה מתמקדת במניעת לידתה של התובעת אלא במניעת הסיכוי שתיוולד בריאה, הטענה בדבר ניתוק הקשר הסיבתי בשל אי הפסקת ההיריון, היא משום עירוב מין שאינו במינו, ודינה להידחות.
124. כן לא ניתן לקבל את הטענה בדבר אשם תורם של ההורים בשל אי הפסקת ההיריון. החלטה שלא להפסיק היריון היא החלטה המצויה בליבת האוטונומיה של הורים לעתיד, באשר הם. מדובר בהחלטה קשה המושפעת משיקולים שונם לרבות שיקולים אישיים, דתיים ומוסריים. החלטה שלא להפסיק היריון, אינה יכולה להיחשב כהחלטה שיש עמה אשם. לפיכך, להבדיל מטענה בדבר ניתוק קשר סיבתי בתביעות שעילתן מניעת האפשרות להפסיק את ההיריון, בענייננו אין מקום לטענה בדבר אשם תורם.
סיכום
125. מהטעמים המפורטים ראיתי לדחות את התביעה בשל היעדר אחריות.
בנסיבות העניין, נוכח השאלה העקרונית שהועמדה לדיון ובהתחשב במצבה ונכותה הקשה של התובעת, לא ראיתי לעשות צו להוצאות.
פסק הדין ניתן לפרסום ללא פרטים מזהים.
המזכירות תמציא את פסק הדין לב"כ הצדדים.
ניתן היום, י"ט אדר תשפ"א, 03 מרץ 2021, בהיעדר הצדדים.
בלהה טולקובסקי, שופטת
סגנית נשיאה
בלהה טולקובסקי