פרק ד' - הקשר הסיבתי
105. נוכח המסקנה שאליה הגעתי כי דין התביעה להידחות בשל היעדר אחריות, הדיון בשאלת הקשר הסיבתי מתייתר.
עם זאת, משהצדדים טענו בהרחבה בסוגיה זו, ראיתי להתייחס בקצרה לעיקרי המחלוקות בשאלת הקשר הסיבתי.
שיעור המניעה של מומי NTD בעקבות נטילת חומצה פולית
טענות התובעת
106. בחוזרי ראש שירותי בריאות הציבור במשרד הבריאות מימים 18.12.2012
ו - 17.2.2013 (נספחים א' ו - ב' לתצהיר ד"ר רובין), צוין כי "נטילת חומצה פולית מהתקופה הטרום הריונית... מקטינה ב – 50% - 70% את הסיכון למומים מולדים בתעלה העצבית של העובר".
כך גם צוין במכתבה של ד"ר ניצן מיום 17.10.1999 (מוצג כ"ז לתיק המוצגים מטעם המדינה).
בנייר עמדה מס' 29 של החברה לרפואת האם והעובר, החברה לרפואת נשים בקהילה והאיגוד הישראלי למיילדות וגניקולוגיה, מיולי 2019 (להלן:" נייר עמדה מס' 29"), שצורף לחוות הדעת המשלימה של ד"ר ניסנקורן מיום 28.10.2019, נאמר: "נטילה של חומצה פולית החל משלושה חודשים טרם ההתעברות ובמשך שלושת החודשים הראשונים של ההיריון, מקטינה את הסיכון למומים מולדים ובפרט מום מולד בתעלה העצבית ... ב – 50% - 70%".
שיעור היעילות של חומצה פולית במניעת מומי NTD, כפי שצוין בחוזרי משרד הבריאות, מבוסס על עבודות מחקר רבות ויש לראות בחוזרים האמורים משום הודאת בעל דין אשר ניתנה מחוץ לכותלי בית המשפט. לפיכך, "כללי המניעות המשפטית מונעים מבעל דין להעלות טענות הסותרות את הצהרותיו בפורומים אחרים. משום כך, אין לקבל את הניסיון של הנתבעות לטעון בשלב זה, שהאפקטיביות של הטיפול המקדים בחומצה פולית פחותה מ - 50%" (סעיף 7 לסיכומי התביעה).
אמנם בחוזר העדכני שהוצא על ידי ראש שירותי בריאות הציבור, בשנת 2018 (נספח ג' לתצהיר ד"ר רובין), הושמט הערך המספרי של שיעורי המניעה, ואולם, גם אם "נגמיש" את כללי ההשתק והמניעות השיפוטית, הרי שלא הוצגו טעמים ראויים או נימוקים לכך שבחוזר העדכני הושמט הנתון של שיעורי המניעה, מה גם שלא ננקב ערך מספרי שונה לעניין האפקטיביות של הטיפול בחומצה פולית במניעת מומי NTD ולא הוצגו נתונים מבוססים המצדיקים סטייה משיעורי המניעה כפי שפורטו בחוזרי משרד הבריאות מהשנים 2012 ו- 2013 ובנייר עמדה מס' 29.
בכל מקרה, יש לקבוע שיעילות הטיפול בחומצה פולית למניעת מומי NTD עולה על 50%. לפיכך ומכוח ההלכה שנפסקה בע"א 3900/14 ל.ד. נ' המרכז הרפואי הלל יפה (2.12.2015) (להלן: "עניין ל.ד."), יש להטיל אחריות מלאה על הנתבעות שכן הסיכוי שהתרשלותן היא זו שגרמה לנזק הוא מעל ל-50%.
לחלופין, גם על פי הדעה הגורסת שיעילות השימוש בחומצה פולית מסתכמת "רק" ב - 25% - 35% מהמקרים, הנטל על הנתבעות להוכיח שהמקרה דנן אינו משתייך לקבוצה זו וכי התובעת לא הייתה מפיקה תועלת מהטיפול המקדים בחומצה פולית, ככל שהייתה ניתנת לאימה המלצה בעניין זה.
טענות הנתבעות
107. על פי המחקרים המעודכנים, שיעורי היעילות של השימוש בחומצה פולית למניעת מומי NTD, נמוכים משמעותית ממה שסברו בעבר ועומדים על כ - 30%, כפי שפורט בהרחבה בחוות דעתם של פרופ' קאקל, פרופ' ברקוביץ ,פרופ' הרמן ופרופ' יוגב (כן ראו לעניין זה, עדות פרופ' קאקל בעמ' 99 - 100 לפרוטוקול, עדות פרופ' יוגב בעמ' 148 לפרוטוקול, עדות פרופ' ברקוביץ בעמ' 107 ו- 109 - 110 לפרוטוקול, עדות פרופ' הרמן בעמ' 172 - 173 לפרוטוקול).
גם ד"ר ניסנקורן, המומחה מטעם התובעת, אישר בעדותו, עוד בטרם שנשאל על כך, ששיעור המניעה עומד על כ-30%, וכדבריו בתשובה לשאלה האם נכון שהמחקר של ה-MRC מדבר על מניעת הישנות של מומי NTD ולא על מניעה ראשונית: "... אין שום הגיון בריא לחכות שיהיה מקרה בשביל לנסות למנוע אותו בפעם הבאה, אז אולי אפשר לתת חומצה פולית בלי לחכות שיהיה בעיה. אתה מבין? ככה אפשר למנוע 30% ממקרים של NTD..." (עמ' 22 לפרוטוקול שורות 21-19).
ד"ר ניסנקורן אף הוסיף ואישר בחקירתו הנגדית כי על פי פרסום עדכני של ה-CDC משנת 2015, היעילות של נטילת חומצה פולית במניעות מומי NTD נעה בין 28 ל - 36 אחוזים (עמ' 23 לפרוטוקול, שורה 12).
אשר לנייר עמדה מס' 29 - כפי שפורט בחוות דעתו המשלימה של פרופ' ברקוביץ מיום 27.11.2019, אליה צורף מכתבו של פרופ' רוני מימון, יו"ר האיגוד הישראלי למיילדות וגניקולוגיה, הנתונים ביחס לשיעורי המניעה הנזכרים בנייר עמדה מס' 29, מבוססים על חוזר משרד הבריאות משנת 2012 ולא על החוזר העדכני משנת 2018 שיש לנהוג על פיו.
דיון
108. אין בידי לקבל את טענת ב"כ התובעת כי ההתייחסות לשיעור האפקטיביות של נטילת חומצה פולית למניעת מומי NTD, כפי שאוזכר בחוזרי משרד הבריאות מהשנים 2012 ו - 2013, מהווה הודאת בעל דין או כי האמור בחוזרים אלה מקים השתק או מניעות שיפוטית מלטעון טענה הסותרת את הנתונים האמורים.
109. מדובר בהתייחסות לנתונים רפואיים - סטטיסטיים שאוזכרו בחוזרי משרד הבריאות על בסיס הידע והמחקרים שהיו מקובלים באותה תקופה. מן המפורסמות הוא שהידע והמחקר הרפואי אינם קופאים על שמריהם אלא משתכללים ומשתנים עם חלוף הזמן. לפיכך, לא ניתן לראות באזכור של נתונים מדעיים - סטטיסטיים המסתמכים על מחקרים שהיו ידועים באותה תקופה, משום הודאת בעל דין היוצרת מניעות שיפוטית.
זאת ועוד, נייר עמדה מס' 29, לא יכול להקים מניעות כלשהי כלפי מי מהנתבעות שכן ההסתדרות הרפואית והאיגודים המקצועיים השותפים לנייר העמדה האמור, אינם בעלי דין בתביעה.
110. לגופם של דברים - סבורה אני כי להבדיל משאלת ההתרשלות הנבחנת על פי הידע והפרקטיקה המקובלת בעולם הרפואה במועד הרלבנטי לתביעה, הרי ששאלת הקשר הסיבתי בהיבט של שיעור החמרת הסיכון או אבדן סיכויי המניעה בשל היעדר המלצה לנטילת חומצה פולית, היא שאלה מדעית - סטטיסטית שצריכה להבחן על פי הידע והמחקרים העדכניים בעת הדיון בתביעה.
111. פרופ' ברקוביץ ציין בחוות דעתו: "אשר לשיעורי ההורדה של היארעות NTD על ידי מתן חומצה פולית, אזכיר כי לחומצה הפולית אפקט תקרה - Ceiling Effect של 25% - 35%, אשר מעליו הוא איננו מונע יותר מקרים של NTD. ה - CDC האמריקאי מדווח על שיעורי יעילות נמוכים של פחות מ - 30%. לפי דיווח של ה - CDC משנת 2004, חומצה פולית מורידה את שכיחות האירעות של NTD בכ - 26% עד 28% בלבד" . פרופ' ברקוביץ התייחס למחקרים רבים ושונים שנערכו לאורך השנים בשאלת יעילות השימוש בחומצה פולית למניעת מומי NTD, ובסיכומם של דברים ציין כי מדובר בירידה בשיעור ההיארעות של מומי NTD בסביבות של 30% (חוות הדעת המשלימה, מוצג י"ג בתיק המוצגים מטעם המדינה).
המומחים מטעם הנתבעות התייחסו, בין היתר, לנתונים שפורסמו על ידי ה - CDC בשנת 2015. פרופ' הרמן ציין בהקשר זה כי : "נצפתה ירידה של 28% בשיעור מומים בתכניות עם ובלי לוודא מתן טיפול טרום הריוני, שיעור גבוה יותר של 35% נצפה בתכניות בהן ווידאו נטילת טיפול טרום הריוני לעומת שיעור נמוך יותר של 21% בתכניות ללא ווידוא טיפול זה" (עמ' 6 בחוות הדעת מוצג א' 1 בתיק המוצגים מטעם המדינה, בנוסף ראו עדות פרופ' קאקל בעמ' 90 - 91 לפרוטוקול).
בנוסף עמדו המומחים מטעם הנתבעות על כך שהסיבות להיווצרות מומי NTD הן מולטי- פקטוריאליות ומושפעות בין היתר מגורמים גנטיים, סביבתיים ותזונתיים. פרופ' ברקוביץ הפנה בהקשר זה למאמרים המצביעים על כך שגורמים גנטיים הם האחראים ברוב המקרים (70%) להיווצרות המום (מובאות 4 ו- 10 חוות הדעת, כן ראו עדות פרופ' יוגב בע"מ 144 לפרוטוקול ועדות פרופ' הרמן בעמ' 177 לפרוטוקול).
112. בהינתן שהסיבות להיווצרות מומי NTD הן מולטי - פקטוריאליות ומושפעות בין היתר מגורמים גנטיים, סביבתיים ותזונתיים, כאשר הסיבה להיווצרות המום לרוב אינה ידועה, נראה כי יש להעריך את שיעור החמרת הסיכון בשל היעדר המלצה לנטילת חומצה פולית, על בסיס נתונים סטטיסטיים ביחס לשיעור האפקטיביות של נטילת חומצה פולית במניעת מומים מסוג זה.
נוכח הנתונים העולים מהמחקרים העדכניים, כפי שפורטו בחוות דעתם של המומחים מטעם הנתבעות, נראה כי מדובר בשיעור יעילות נמוך מ - 50%. יוזכר שגם ד"ר ניסנקורן, המומחה מטעם התובעת אישר בעדותו שמדובר בשיעור מניעה של כ - 30%.
בנסיבות אלה, הייתי רואה להעריך את שיעור החמרת הסיכון בעקבות היעדר המלצה לנטילת חומצה פולית בשיעור של 30%, כך שככל שהיתה מוכחת אחריות של הנתבעות או מי מהן, הייתי רואה לפסוק לזכות התובעת פיצוי יחסי בשיעור של 30% בגין החמרת הסיכון להיווצרות המום בשל היעדר המלצה לנטילת חומצה פולית.
היענות להמלצה לנטילת חומצה פולית
113. הנתבעות טוענות שקיימת סבירות גבוהה, עד כדי כמעט וודאות, שאימה של התובעת לא הייתה נוטלת חומצה פולית לפני ההיריון גם אם הייתה מקבלת המלצה לעשות כן. לפיכך, נטען כי אין בידי התובעת להוכיח קשר סיבתי בין היעדר המלצה לנטילת חומצה פולית לבין הולדתה במומה.
טענה זו מבוססת על שני אדנים. ראשית - במישור הכללי - ממצאים מחקריים שפורטו בחוות דעתו של פרופ' ברקוביץ המצביעים על היענות נמוכה של נשים שאינן בקבוצת סיכון להמלצה לנטילת חומצה פולית (כן ראו עדות פרופ' קאקל בעמ' 91-90 לפרוטוקול). בנוסף נטען בהקשר זה לשיעור היענות נמוך במיוחד במגזר הבדואי. שנית - במישור הפרטני - נטען כי אימה של התובעת הגיעה למעקבי היריון בשלב מאוחר יחסית
ולא נטלה חומצה פולית באף אחד מהריונותיה המאוחרים גם לאחר לידת התובעת. לפיכך, גם לו הייתה ניתנת לאם המלצה ליטול חומצה פולית לפני הריונה עם התובעת, סביר יותר שהיא לא הייתה נשמעת להמלצה זו.
114. אין בידי לקבל טענות אלה.
115. במישור הכללי - פרופ' ברקוביץ התייחס בהרחבה בחוות דעתו לשיעור ההיענות של נשים בגיל הפוריות להמלצה לנטילת חומצה פולית. כפי שיובהר בהמשך, איני סבורה שניתן לבסס מסקנות בעניין סבירות היענות להמלצה רפואית על בסיס השתייכות מגזרית.
כאמור, בכל הנוגע לשיעור היעילות של חומצה פולית במניעת המום, התייחסו המומחים מטעם הנתבעות לנתונים שפורסמו על ידי ה- CDC, שלפיהם חרף מאמצי ההסברה לנטילת חומצה פולית והעשרת המזון בחומצה פולית, נמצאה ירידה של בסביבות 28% בהיארעות של מומי NTD באוכלוסייה (עמ' 13 בחוו"ד פרופ' ברקוביץ). משמדובר על ירידה בשיעור ההיארעות באוכלוסייה, נראה שהנתונים מושפעים בין היתר גם משיעור ההיענות של אוכלוסיית הנשים בגיל הפוריות להמלצה לנטילת תוסף של חומצה פולית לפני הכניסה להיריון ובתחילתו. בנסיבות אלה נראה שפסיקת פיצוי על בסיס של החמרת סיכון בשיעור של 30%, מביאה בחשבון את מכלול הנתונים לרבות את שיעור ההיענות להמלצה לנטילת חומצה פולית בכלל האוכלוסייה.
116. במישור הפרטני - לא ניתן לקבל טענה שלפיה האם לא הייתה נוטלת חומצה פולית גם לו הייתה מקבלת המלצה לעשות כן, על סמך התייחסות להשתייכות מגזרית. בהקשר זה ראיתי להפנות לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין, בע"א 1326/07 המר נ' פרופ' עמי עמית (28.5.2012 ), שם נפסק כי הקשר הסיבתי העובדתי בתביעות שעילתן הולדה בעוולה יבחן על פי מבחן דו - שלבי: אובייקטיבי וסובייקטיבי. סתירת החזקה העובדתית שלפיה מקום בו וועדה להפסקת היריון הייתה מאשרת ביצוע הפלה (הקשר הסיבתי האובייקטיבי), ההורים היו בוחרים באפשרות זו ופועלים להפסקת ההיריון (הקשר הסיבתי הסובייקטיבי), אינה יכולה להתבסס באופן בלעדי על נתונים כלליים בדבר השתייכות דתית - מגזרית ויש לבססה על נתונים אינדיבידואליים, וכדבריו:
"עוד ראוי להדגיש כי סתירת החזקה לפיה מקום בו הייתה ועדה להפסקת היריון מאפשרת את ביצוע הפלה, היו ההורים גם פונים לוועדה בבקשה מתאימה, אינה יכולה להיעשות באופן בלעדי באמצעות נתונים כלליים, כגון בדבר השתייכות דתית-מגזרית. נתונים אלה עשויים לעיתים להיות רלבנטיים, אך כיוון שהמדובר בהיבט יחיד של כלל הנתונים האינדיבידואליים של האישה, יש לנקוט זהירות רבה בעת הסקת מסקנות על בסיסו. כך, יש לזכור כי השאלה העומדת להכרעה אינה מהי עמדתה של הדת אליה משתייכים התובעים כלפי ביצוע הפלה בנסיבות המקרה, אלא כיצד היו נוהגים התובעים המסוימים העומדים לפני בית המשפט" ( שם, פסקה 53 ).
בענייננו, סבורה אני כי פסיקת פיצוי יחסי בגין החמרת הסיכון, מביאה בחשבון במסגרת כלל הנתונים גם נתונים בדבר שיעור ההיענות להמלצה לנטילת חומצה פולית. לפיכך, בהיעדר נתונים אינדיבידואליים המאפשרים לקבוע שסביר יותר שהאם לא הייתה נוטלת חומצה פולית גם אם היה ניתן לה הסבר נאות בדבר חשיבות הדבר, נראה שהיה מקום לפסוק פיצוי יחסי בהתאם לשיעור החמרת הסיכון בשל היעדר המלצה כאמור.
117. לא ראיתי להרחיב את הדיון בעניין הוכחת הקשר הסיבתי על בסיס נתונים אינדיבידואליים שכן איני סבורה שבענייננו הוכח שהאם קיבלה הסבר נאות בדבר הצורך בנטילת חומצה פולית - ואפרט בקצרה.
ביום 19.11.2000, בעת שהתובעת הייתה כבת תשעה חודשים, האם ביקרה במרפאה להתפתחות הילד. בסיכום הביקור נרשם : "מומלץ לאם ליטול חומצה פולית החל משלושה חודשים לפני כניסה להיריון הבאה ולבצע בדיקות חלבון עוברי מי שפיר וסקירת מערכות מוקדמת בהיריון הבאה" (כך במקור- ב.ט, מוצג ט' לתיק המוצגים מטעם המדינה). ואולם, במועד זה האם כבר הייתה בחודשים הראשונים להריונה השני (ראו הרישום בכרטיסיית אישה הרה שלפיו תאריך ווסת אחרון היה ביום 19.9.2000, מוצג ו' לתיק המוצגים מטעם המדינה).
משההמלצה ליטול חומצה פולית ניתנה לאם לאחר שכבר הרתה, הרי שאין בעובדה שהיא לא נטלה חומצה פולית לפני ההיריון השני, כדי להעיד על כך שלא הייתה נוטלת חומצה פולית, גם אם הייתה מקבלת המלצה והסבר נאות בעניין זה, טרם שהרתה.
האם ציינה בתצהירה כי המידע אודות קיומה של חומצה הפולית, השימוש בה והתועלת שבצידה, נודעו לה רק זמן רב לאחר שילדה את התובעת (סעיף 5 לתצהיר). האם הוסיפה והעידה שאף רופא לא המליץ לה ליטול חומצה פולית לפני כניסה להיריון או הסביר לה על חשיבות נטילתה (עמ' 16 לפרוטוקול). האם הכחישה בחקירתה הנגדית את ההמלצה שניתנה לה במסגרת הביקור במכון להתפתחות הילד (עמ' 14 לפרוטוקול), ובנסיבות העניין, סביר וניתן לקבל שלא זכרה המלצה בודדת שניתנה לפני כעשרים שנה.