בהקשר זה יצוין כי "טיפול רפואי" מגדר בסעיף 2 לחוק זכויות החולה: "... לרבות פעולות אבחון רפואי, טיפול רפואי מונע, טיפול פסיכולוגי או טיפול סיעודי".
88. בעוד שהמבחן המשמש אותנו לבחינת נאותות הטיפול הרפואי הוא מבחן של "הרופא הסביר" הנוהג על פי הפרקטיקה המקובלת, הרי שהמבחן שנקבע בפסיקה באשר להיקף חובת הגילוי מציב רף גבוה יותר. על הרופא להביא בפני המטופל את כל המידע הדרוש למטופל הסביר כדי ליתן הסכמה מדעת לטיפול רפואי, כדברי כב' השופטת וילנר, בע"א 8710/17 פלונית נ' שירותי בריאות כללית (6.8.2019):
"עיון בפסיקה הנרחבת של בית משפט זה מעלה כי בשנים עברו המבחן הנוהג לקביעת חובת הגילוי שחב רופא למטופלו היה "מבחן הרופא הסביר", וזאת בדומה למבחן החל באופן כללי לבחינת התנהגות או מחדל של רופא כלפי המטופל. רוצה לומר, השאלה האם רופא התרשל בכך שנמנע מגילוי מידע מסוים למטופל, הוכרעה בהתאם לפרקטיקה הרפואית הנוהגת בקשר לגילו אותו מידע. ואולם, ברבות השנים הוחלט לדחות את מבחן "הרופא הסביר", המתעלם מצרכי המטופל ומרצונותיו , ומשכך נתפס כפטרנליסטי שלא לצורך. חלף זאת נקבע כי יש ליתן דגש דווקא לצרכי המטופל ולזכותו לאוטונומיה, ובתוך כך, נקבע כי חובת הגילוי כוללת את כל המידע הדרוש למטופל באופן סביר על מנת לקבל החלטה מושכלת בדבר טיפול או הליך רפואי זה או אחר" (פסקה 17).
עוד ראו לעניין זה, ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה, פ"ד נג(4) 526 (1999) והסקירה המקיפה בעניין התפתחות ההלכה בסוגיה זו בפסק דינו של כב' השופט עמית, בע"א 1303/09 קדוש נ' בית החולים ביקור חולים (5.3.2012) (להלן: "קדוש").
89. בעניין קדוש, הציע השופט עמית לצמצם קמעה את הסטנדרט הגבוה הנוהג ביחס לחובת הגילוי ולהכניס לתוך המשוואה גם את "הרופא הסביר" ואת הפרקטיקה הנוהגת באשר להיקף המידע שיש להביא בפני המטופל בכל מקרה לנסיבותיו כך שיוחל בעניין זה מבחן "החולה המעורב בעיני הרופא הסביר בנתוני המקרה" (פסקאות 50-51). ואולם, עמדתו של כב' השופט עמית נדחתה על ידי דעת הרוב, כב' המשנה לנשיאה ריבלין והשופט רובינשטיין, שעמדו על הצורך להעמיד את זכויות המטופל במרכז ולהותיר את מבחן הציפיה הסבירה של המטופל על כנו.
90. חובת הגילוי הורחבה במיוחד בכל הנוגע למסירת מידע בעניין בדיקות לגילוי מומים בעובר. בהקשר זה מודגם הפער בין המבחן הנוהג ביחס לטיפול רפואי הנמדד בדרך כלל בהתאמה לפרקטיקה המקובלת לבין חובת היידוע, שלגביה נקבע רף גבוה יותר, בהתאם לצרכיו וציפיותיו של המטופל הסביר. בהקשר זה נקבע כי הציפייה הסבירה של כל הורה לעתיד היא לקבל את מלוא המידע באשר לאפשרויות הבדיקה והטיפול לגילוי מומים בעובר, כך שעל הרופא המטפל חלה חובת יידוע לא רק בכל הנוגע לבדיקות והטיפולים שהם בגדר הפרקטיקה המקובלת והכלולים בסל הבריאות, אלא גם לגבי בדיקות נוספות המוכרות ומקובלות בעולם הרפואה ואשר ניתן לבצען באופן פרטי. כדברי כב' השופטת (כתוארה אז) חיות, בע"א 4960/04 סידי נ' קופת החולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד ס(3) 590 (2005) (להלן: "סידי")):
"כאשר מדובר בבדיקות המבוצעות במהלך ההיריון והמיועדות לאתר מומים בעובר, מותר להניח כי קיימת אצל כל הורה ציפייה סבירה לקבל בעניין זה את מלוא האינפורמציה האפשרית מן הרופא כדי שיוכל לכלכל את צעדיו ולהחליט אילו בדיקות ברצונו לבצע מלבד הבדיקות שמעמידה לרשותו הרפואה הציבורית. זאת, תוך שקלול כל הנתונים הרלוונטיים לעניין, ובהם עלויות הבדיקה, הסיכון הכרוך בבדיקה ומידת ההסתברות להימצאות אותו הפגם בעובר הספציפי" (פסקה 8).
91. גם השופט עמית בפסק דינו בעניין קדוש הותיר בצריך עיון את השאלה אם יש להחיל את המבחן הצר יותר של "החולה המעורב בעיני הרופא הסביר" שהוצע על ידו, על בדיקות לגילוי מומים בעובר, שכן כדבריו:
"דומה כי נושא זה הוא בבחינת sui generis בפסיקה, שמא לאור החשיבות שמייחס הציבור לאבחון מומים מולדים נוכח השפעתם על חייהם של היילוד ושל בני משפחתו... "(פסקה 52).
92. עם זאת, היקפה הרחב של חובת הגילוי הנקבעת על פי צפייתו של המטופל הסביר, אין משמעה חובת גילוי מוחלטת החלה על כל המידע הקיים בכל עניין ועניין, כדברי כב' השופט (כתוארו אז) ריבלין, בפסק דינו בעניין סידי:
"הרצון הסובייקטיבי של החולה, כפי שהוא מובע במשפט, אינו סוף פסוק בשאלת הגילוי. יש לבדוק את הציפייה הסבירה של החולה הנדרש לקבל החלטה מושכלת עובר לביצוע הטיפול. בעת שבא בית המשפט להעריך את אותה ציפייה סבירה יש לדבר-הרופאים, אנשי המקצוע, חשיבות רבה, וגם ממשאביה המוגבלים של המערכת הרפואית, הנדרשת ליתן מענה לציבור חולים גדול, אין להתעלם. מטעם זה, בין היתר, נקבע כי '... אין לדרוש מן הרופאים שהיקף ההסברים שניתנים למטופל יהיה מוחלט ויכלול סיכונים רחוקים ובלתי משמעותיים. ניתן לצמצם היקף זה לגדרם של סיכונים ממשיים בלבד, שהינם מהותיים בנסיבות העניין"" (עוד ראו, ע"א 6948/02 אדנה נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 535 (2004), ע"א 434/94 ברמן נ' מור- המכון למידע רפואי בע"מ, פ"ד נא(4) 205 (1997)).
93. בע"א 7756/07 גרסטל נ' ד"ר עוזי דן (21.12.2010), נדונה שאלת קיומה של חובת יידוע בעניין האפשרות לבצע באופן פרטי בדיקה לגילוי נגיף ה-CMV, לנשים שאינם בקבוצת סיכון. כב' השופט (כתוארו אז) רובינשטיין, נקט גישה מצמצמת יותר מזו שנקבעה בעניין סידי וקבע שחובת היידוע אינה חלה על סיכונים רחוקים ונדירים זאת מחשש להצפת המטופל במידע שלא יאפשר לו לקבל החלטה מושכלת, וכדבריו:
"חובת היידוע קיימת באשר לסיכונים רפואיים העשויים להיות רלבנטיים למצבו של המטופל; אך היא אינה מתפרשת עד כדי "עוקצי תאנים" של סיכונים רחוקים ובלתי רלבנטיים לו ... הצפה במידע רב יתר על המידה תביא שבו באנו לתקן ונמצאנו מקלקלים, שכן מחמת עומס המידע לא יוכל המטופל לקבל החלטה מושכלת; הצדקה נוספת היא, כי כל מטופל עלול להיות נתון לעשרות, אם לא למעלה מכך, של סיכונים נלווים, חלקם נדירים שבנדירים, ואם נטיל חובת יידוע על כל אחד מהם אין לדבר סוף..." (פסקה כב').
94. עתירה לדיון נוסף נדחתה (דנ"א 121/11 גרסטל נ' ד"ר עוזי דן (5.12.2011)), תוך שכב' המשנה לנשיאה ריבלין חוזר ועומד על ההבחנה שבין החובה לבצע טיפול או בדיקה לבין החובה ליתן למטופל מידע לגביהם כדי שיוכל לקבל החלטה עצמאית ומושכלת אם לבצעם שכן "היקף חובת היידוע נקבע בהתחשב גם בקיומם של מטופלים שהשיקולים הרלבנטיים לגביהם הם שונים ונבדלים", ויש לאפשר לאדם לבחור באפשרות הטיפולית המתאימה לו ביותר (פסקה 8).
95. בע"א 2124/12 שירותי בריאות כללית נ' פלונית (30.10.2014), נדונה שאלת הפניית נשים בסיכון נמוך לבדיקת סקר לגילוי תסמונת ה - X השביר וחובת היידוע בכל הנוגע לקיומה של בדיקה זו. בהקשר של חובת היידוע קבע כב' השופט עמית:
"כאשר טיפול מסוים אינו נוהג בפרקטיקה, קשה להלום כי לא תהא לכך השלכה על היקף חובת הרופא לגלות אוזנו של המטופל אודות אותו טיפול..." (פסקה 23).
אשר למועד בו מתגבשת חובת הידוע לגבי פרקטיקה רפואית חדשה שקנתה אחיזה בעולם הרפואה נקבע כי:
"מן המפורסמות הוא, שעשויות לחלוף שנים עד שטיפול מסוים הופך להנחיה, לאסכולה או לפרקטיקה מקובלת. במהלך אותן שנים, וככל שמדובר בפרקטיקה חשובה שהולכת ונעשית נפוצה, קיימת נקודת זמן בה מתגבשת חובת הגילוי לגבי אותה פרקטיקה" (פסקה 24).
96. אשר לחובת הגילוי לגבי אסכולות שונות וטיפולים חלופיים, נקבע בע"א 6936/09 יהודה נ' כללית שירותי בריאות (5.3.2012), כי השאלה מתעוררת מקום בו קיימות מספר אסכולות המתגוששות ביניהן על הבכורה, גם אם אסכולה אחת מקובלת יותר על ציבור הרופאים מאשר האסכולה האחרת. עם זאת, השאלה מתי מתגבשת אסכולה ומתי גישה טיפולית חדשה הופכת לכלל אסכולה, אינה פשוטה כשלעצמה. כדי שדעה או גישה טיפולית תגיע למעמד של אסכולה "צריך שהיא תהיה מקובלת כדעה מבוססת במרכזים רפואיים חשובים, או על דעת מומחים מוכרים בעולם ואף תוצג כדעה מבוססת בספרי לימוד חדשים בעלי מעמד מקצועי מכובד" (ע"א 2027/94 קליג' נ' קצין התגמולים, פ"ד נ(1) 529 (1995)). כב' השופט עמית ציין בהקשר זה כי:
"החובה למסור לחולה מידע אודות אסכולות שונות או טיפוליים חלופיים, אינה נותנת תשובה לגבי היקף חובת הגילוי ... האם מידע זה כולל גם טיפולים או אסכולות שאינם נוהגים בבית החולים בו מאושפז החולה? שאינם נהוגים בארץ? שאינם נכללים ברפואה הציבורית? התשובה לשאלות אלה צריכה להתקבל ממקרה למקרה, על פי המבחנים הנוהגים בפסיקה..." (פסקה 22).
ומן הכלל אל הפרט
97. במועד הרלבנטי, מרץ 1998, לא הייתה פרקטיקה של המלצה על נטילת חומצה פולית לפני הכניסה להיריון ובתחילתו, לצורך מניעה ראשונית של מומי NTD (ויוזכר שאין מחלוקת שאימה של התובעת לא הייתה בקבוצת סיכון שכן לא נטען שבמשפחתה של התובעת היה ידוע על מום מסוג המומים האמורים).
עוד הוכח שעל פי הפרקטיקה המקובלת, בהיעדר היסטוריה משפחתית של מומי NTD, לא היה מקובל להביא בפני המטופלות מידע בדבר האפשרות ליטול חומצה פולית לפני ההיריון ובתחילתו, לצורך מניעת היארעות ראשונית של מומי NTD .
98. בנסיבות העניין, סבורה אני כי לא הייתה מוטלת על הרופא המטפל חובה ליידע את האם בדבר האפשרות ליטול חומצה פולית למניעת מומי NTD, זאת בהיעדר מידע מספיק לגבי התאמת ההמלצות שפורסמו על ידי ה- CDC להרגלי התזונה של האוכלוסייה בארץ ובהיעדר המלצה של משרד הבריאות או של האיגודים המקצועיים הרלבנטיים להנהיג גם בארץ פרקטיקה של נטילת חומצה פולית לפני הכניסה להיריון ובתחילתו.
99. לא הוכח שבתקופה הרלבנטית, ההמלצה לנטילת חומצה פולית למניעה ראשונית של מומי NTD, קנתה אחיזה רחבה בעולם, מעבר לארה"ב, או נכללה כהמלצה טיפולית בספרות המקצועית המקובלת בתחומי הגניקולוגיה והמיילדות. בהינתן שמדובר בהמלצה הנובעת מחוסר תזונתי של חומצה פולית, סביר שנדרש מידע בדבר התאמת המלצות ה-CDC לנתוני החוסר התזונתי בחומצה פולית של האוכלוסייה בישראל. מדובר במידע ונתונים שאינם מצויים בהישג ידו של הרופא הבודד. לפיכך, בהיעדר הנחיות של משרד הבריאות או המלצה של האיגודים המקצועיים הרלבנטיים, סבורה אני שלא חלה על הרופא בקהילה חובה ליידע את מטופלותיו אודות המלצה לנטילת חומצה פולית הנוהגת בארה"ב, ואשר במועדים הרלבנטיים לא הייתה מקובלת בישראל ואף לא הייתה אפשרות מעשית ליישמה בהיעדר זמינות של טבליות חומצה פולית במינונים שהומלצו על ידי ה-CDC.
100. בסיכומם של דברים, ראיתי לקבוע כי במועד ביקורה של האם אצל ד"ר ישי (מרץ 1988), טרם התגבש מידע מספיק לגבי התאמת המלצות ה - CDC לנטילת חומצה פולית למניעת מומי NTD, לנתוני התזונה ורמת החוסר בחומצה פולית של האוכלוסייה בישראל. לפיכך, לא חלה חובת יידוע בעניין זה. אוסיף ואומר כי איני סבורה שקבלת מידע על המלצות הנוהגות בארה"ב ואשר טרם הומלץ על ידי הגורמים המקצועיים הרלבנטיים לאמצן בארץ ואף לא היתה אפשרות מעשית ליישמן בהיעדר זמינות של טבליות חומצה פולית במינונים הנדרשים, מצויה בגדר הציפייה הסבירה של המטופל הסביר.
101. כן לא ראיתי לקבל את הטענה שניתן היה ליידע את האם על האפשרות ליטול תוספי תזונה המכילים קומפלקס של ויטמינים לרבות חומצה פולית. המלצה זו אינה מתיישבת עם הפרקטיקה הרפואית המקובלת. אשוב ואפנה בהקשר זה לעדותם של פרופ' ברקוביץ ופרופ' יוגב שציינו כי יש להיזהר ממתן קומפלקס של ויטמינים הכולל חומצה פולית בשילוב עם ויטמין A וויטמין D בהיריון, מחשש למומים בעובר. כך נאמר גם בחוות דעתו של ד"ר גד ברקאי משנת 1994: "שימוש לא מבוקר לכלל האוכלוסייה בחומצה פולית ועוד יותר במולטי-ויטמינים הכוללים ויטמין A וויטמין D עלול להיות הרה אסון מבחינה טרטולוגית". ברי שלא ניתן להלום טענה להפרת חובת ידוע שאינה מתיישבת עם הדעה הרפואית המקובלת ואף חושפת את המטופלת לסיכון של מומים בעובר.
102. ב"כ התובעת עשה ככל יכולתו לשכנע בטענותיו בכל הנוגע להפרת חובת היידוע והפנה לפסיקה שקבעה רף גילוי גבוה במיוחד בכל הנוגע לגילוי מומים בהיריון וברי שכך הדבר גם לגבי מניעתם. ואולם, בנסיבות העניין, איני סבורה שהייתה מוטלת על הרופא המטפל חובת יידוע לגבי המלצה רפואית לנטילת חומצה פולית שנהגה בעת ההיא בארה"ב ואשר טרם גובשה המלצה של הגורמים המוסמכים בדבר התאמתה לתנאי התזונה ורמת החוסר בחומצה פולית של האוכלוסייה בישראל.
103. בסיכום הדברים אין לי אלא להפנות לדברי כב' השופט עמית בע"א 1369/13 פלונית נ' מרכז רפואי מ.ר.ב בע"מ (23.11.2014):
"עניין סידי אינו תרופה לכל מכאוב, ואף בעניין פלונית (ע"א 2124/12 שירותי בריאות כללית נ' פלונית (30.10.2014)) אין כדי לסייע למערערים. חובת הגילוי אינה מוחלטת וגם עניין סידי, שהוא הלכה מרחיבה בנושא חובת הגילוי בהיריון, עניינו בציפייה הסבירה של המטופלת. כפי שציינה חברתי השופטת חיות בעניין פלונית "אין מדובר בחובה שהינה מנותקת-הקשר המחייבת את הרופא לשטוח בפני המטופל כל פיסת מידע רפואי בתחום הרלוונטי"" (פסקה 9 ).
הדברים יפים וטובים גם לענייננו. חובת היידוע אין משמעה חובה למסור "מידע אנציקלופדי" בדבר פרקטיקה הנוהגת מעבר לים, במיוחד כשמדובר בפרקטיקה שטרם הוכחה התאמתה לתנאי התזונה של האוכלוסייה בישראל ואף לא הייתה אפשרות סבירה ליישמה, בהיעדר זמינות של טבליות במינונים המומלצים בישראל.
התביעה נגד קופ"ח - סיכום
104. מהנימוקים המפורטים ראיתי לקבוע כי ד"ר ישי לא הפר את חובת הזהירות המוטלת עליו ולא התרשל בכך שלא המליץ לאימה של התובעת, אשר דיווחה לו על רצונה להרות ליטול חומצה פולית למניעת מומי NTD.
עוד ראיתי לקבוע כי במועד ביקורה של האם אצל ד"ר ישי, טרם התגבשה חובת יידוע בעניין המלצות ה-CDC שטרם אומצו בישראל והגורמים המקצועיים במשרד הבריאות ובאיגודים המקצועיים הרלבנטיים טרם חיוו את דעתם בדבר התאמתן לתנאי התזונה והחוסר בחומצה פולית של האוכלוסייה בישראל, כך שגם חובת היידוע לא הופרה.
נוכח הקביעות האמורות, דין התביעה נגד קופ"ח להידחות, בהיעדר אחריות.