16. למשרד הבריאות נתונה הסמכות להסדיר ברגולציה עניינים הנוגעים למניעת מחלות וטיפול רפואי באוכלוסייה. לצד הסמכות עומדת החובה למלא משימות אלה. למרות המודעות לסיכון של תחלואת NTD והדרכים למניעתה באמצעות טיפול טרום-הריוני בחומצה פולית, במיוחד מאז פרסום המלצות ה- CDC בשנת 1992, התנהלותם של הגורמים המוסמכים במשרד הבריאות התאפיינה בגרירת רגליים ודיונים חסרי תכלית כך שנדרשו "רק" שמונה שנים עד לקבלת החלטה בדבר אימוץ המלצות ה - CDC. חרף השימוש הנרחב בתכשירי חומצה פולית בחו"ל, ועלותו הזניחה של הטיפול, כך שבעלות של כ - 30 אגורות ליום לכל אישה בתקופת הפוריות, ניתן למנוע 50% - 70% ממומי NTD, משרד הבריאות לא עדכן את גורמי הרפואה, לא פרסם המלצות ולא קבע כללים לטיפול בחומצה פולית למניעת מומי NTD ובכך התרשל בתפקידו כרגולטור וכשומר הסף המופקד על בריאות הציבור.
תמצית טענות המדינה
17. על המדינה, כרשות שלטונית, לא מוטלת חובה לפרסם נהלים למתן טיפול רפואי או הנחיות רפואיות מקצועיות. החובה להתעדכן בחידושי הרפואה ולתת את הטיפול הרפואי המתאים, מוטלת בראש ובראשונה ובאופן בלעדי, על הרופא המטפל ולא על הרשות השלטונית.
המדינה רשאית אמנם לפרסם נהלים והנחיות בדבר טיפול רפואי אך זאת בהתאם לשיקול דעתה ועל בסיס ידע רפואי-מקצועי רחב ומוצק שאין ספק שלא היה קיים בנושא החומצה הפולית במועדים הרלבנטיים לתביעה.
שאלת עיתוי הוצאת התדריך שבמסגרתו ניתנו הנחיות בדבר הדרכה והמלצה לנטילת חומצה פולית, אינה עניין לביקורת שיפוטית או לחיוב המדינה בנזיקין שכן מדובר בעניין המצוי בלב שיקול הדעת השלטוני וחוסה תחת חריג שיקול הדעת של הרשות המנהלית.
מועד פרסום התדריך הוא סביר ואף למעלה מכך. במועד הוצאת התדריך, טרם התגבשה בישראל פרקטיקה רפואית של מתן חומצה פולית. בהיעדר פרקטיקה נוהגת של המלצה לנטילת חומצה פולית בתקופה שלפני ההתעברות, אין להטיל על המדינה אחריות בגין ההשתהות הנטענת (והמוכחשת), בהוצאת התדריך.
סוגיית השימוש בחומצה פולית נדונה באופן יסודי על ידי הגורמים המוסמכים במשרד הבריאות, החל משנת 1994. נכון לשנת 2000, במרבית מדינות אירופה לא הייתה קיימת תכנית להגברת המודעות לנטילת חומצה פולית טרם כניסה להיריון ומדינת ישראל הייתה בין המדינות הראשונות שפרסמו הנחיות בעניין זה. מועד פרסום התדריך היה למעלה מסביר. הדבר נעשה לאחר הפעלת שיקול דעת מעמיק ורחב, מתוך אחריות ציבורית ומבלי שנפל דופי כלשהו בהתנהלות משרד הבריאות. לפיכך, דין הטענה כי המדינה התרשלה בתפקידה כרגולטור, להידחות.
תהליכי העבודה עד להוצאת התדריך - התשתית הראייתית
18. מטעם המדינה הוגש תצהיר עדות ראשית של ד"ר בועז לב (להלן: "ד"ר לב"), מומחה ברפואה פנימית, מחלות זיהומיות ומִנהל רפואי. ד"ר לב שימש כמשנה למנכ"ל משרד הבריאות בין השנים 1994 - 2000, וכמנכ"ל משרד הבריאות בין השנים 2000 - 2003, ועמד בתצהירו על תהליכי העבודה שננקטו במשרד הבריאות עובר להוצאת התדריך. כן הוגש תיק מוצגים הכולל מסמכים רבים המתעדים את תהליכי העבודה והדיונים שהתקיימו במשרד הבריאות בנושא זה.