13. מהתיעוד הרפואי עולה כי אימה של התובעת פנתה לראשונה לתחנת טיפת החלב, בהיותה בשבוע 11 + 2 להיריון. המומחה מטעם התובעת, ד"ר ניסנקורן, אישר בעדותו כי "אם נותנים אחרי 28 יום בערך (מההפריה - ב.ט) חומצה פולית, אז למום עצמו הוא לא יכול למנוע את המום", וכי בנסיבות העניין האם הגיעה לטיפת חלב בשלב מאוחר מידי לצורך נטילת חומצה פולית למניעת מומי NTD (עמ' 27 לפרוטוקול).
משכך הם פני הדברים ונוכח העובדה שבסיכומים מטעם התובעת לא נטען להתרשלות של טיפת החלב בניהול מעקב ההיריון, יש לראות טענה זו כטענה שנזנחה (לעניין זניחת טענה שלא נטענה בסיכומים ראו, ע"א 8168/03 ארנון נ' חשמל זועבי בע"מ (8.11.2009); ע"א 447/92 רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן, פ"ד מט(2) 102 (1995)).
התרשלות המדינה כרגולטור - תמצית טענות התובעת
14. בשנות ה - 70 וה - 80 של המאה הקודמת, פורסמו עבודות רבות שהצביעו על קשר סטטיסטי מובהק בין התפתחות מומי NTD בעובר, לחוסר בחומצה פולית. על יסוד הממצאים שעלו מהמחקרים האמורים, ה - CDC פרסם בשנת 1992, הנחיות לשימוש בחומצה פולית למניעת מומי NTD, תחת הכותרת: "Recommendation for the use of Folic Acid to reduce the number of cases of spina bifida and other Neural Tube Defects".
על פי ההמלצות יש ליטול חומצה פולית במינון של 0.4 מ"ג ליום לפני ההתעברות, כדלקמן:
"RECOMMENDATIONS
Available evidence indicates that 0.4 mg (400 ug) per day of folic acid, one of the B vitamins, will reduce the number of cases of NTDs. In order to reduce the frequency of NTDs and their resulting disability, the United States Public Health Service recommends that:
All women of childbearing age in the Unites States who are capable of becoming pregnant should consume 0.4 mg of folic acid per day for the purpose of reducing their risk of having a pregnancy affected with spina bifida or other NTDs".
15. משרד הבריאות היה מודע היטב לנושא של תחלואת NTD ולאמצעים שננקטו במדינות אחרות בדרך של המלצה לנטילת חומצה פולית למניעה או הקטנת הסיכון למומי NTD. המודעות של משרד הבריאות לנושא נלמדת מהמסמכים שנערכו על-ידי בעלי התפקידים הרלבנטיים, בזמן אמת, בסמוך לאחר פרסום הנחיות ה- CDC. הגורמים הממונים על בריאות הציבור, השתהו בפרסום מידע והנחיות בדבר הצורך בנטילת חומצה פולית למניעת מומי NTD, חרף מודעותם לחומרת הבעיה ודרכי ההתמודדות המומלצות, כפי שעולה מהמסמכים הבאים:
- בחודש מרץ 1994 משרד הבריאות נשאל אם קיימת המלצה לנטילת חומצה פולית לפני תחילת היריון לצורך טיפול במניעת מומי NTD, ותשובתו הייתה סתמית (מוצג י"ד בתיק המוצגים מטעם המדינה).
- בחודש מאי 1996 התקבל דו"ח ועדת בארי שהוקמה על-ידי משרד הבריאות לבחינת סוגיית הצורך בהעשרת מזון. בדו"ח צוין במפורש שעל מנת לצמצם את תחלואת NTD, יש להוסיף לקמח ולדגנים חומצה פולית.
- במכתבה של ד"ר דורית ניצן קלוסקי מהמחלקה לתזונה במשרד הבריאות (להלן: "ד"ר ניצן"), מיום 6.8.1997, נאמר כי "מחקרים רבים מורים על כך שצריכת חומצה פולית ברמה מספקת לפני ובתחילת היריון קשורה לירידה בסיכון להתפתחות מומים נוירולוגיים מסוג ה - NEURAL TUBE DEFECTS" (נספח י"ז בתיק המוצגים מטעם המדינה).
- במכתבה של ד"ר ניצן מיום 17.10.1999, צוין כי במדינת ישראל נולדים מדי שנה בין 20 ל - 30 ילדים הסובלים ממומי NTD וכי: "בשל העובדה שהריונות רבים אינם מתוכננים מראש, ובשל העובדה שמומי המצ"ע (מומי NTD - ב.ט) מתפתחים בעובר בפרק הזמן בו מרבית הנשים אינן יודעות שהן הרות ... חשוב שכל הנשים בגיל הפוריות יצרכו לפחות 0.4 מ"ג חומצה פולית מדי יום. לנשים שהיו בעבר בהיריון עם עובר עם מצ"ע מומלץ לצרוך 4 מ"ג חומצה פולית כשלושה חודשים לפני התעברות מחודשת, ולמשך 3 חודשי ההיריון הראשונים. צריכה יומית של חומצה פולית ברמה המומלצת יכולה למנוע כ - 70% - 50 ממקרי המצ"ע" (מוצג כ"ז לתיק המוצגים מטעם המדינה).