65. נוה לא הוכיח כי פעילות החברה המשותפת היוותה מרכז הפעילות העסקים של הצדדים מתוקף היותם בעלי מניות, לחלופין נושאי משרה. דומני כי לא אטעה אם אניח כי לו הייתה עולה דרישה מצד מאן דהוא בדבר מניעת המשך פעילות כזו או אחרת של הצדדים כתנאי מתלה להתאגדותם של הצדדים כדי חברה, לא הייתה החברה מתאגדת מעולם.
66. בנוסף לשיקולי ההיגיון והשכל הישר, גם מבחינת ההיגיון הכלכלי מסחרי, דומני כי כוונת הצדדים כולם הייתה ליצור תשתית עבור פעילות עסקית נוספת, שיכולה להניב פירות משיתוף הפעולה של הצדדים כגוף מאוגד. אומד דעת הצדדים בזמן התאגדותם יחדיו לכדי חברה בערבון מוגבל, לא כיוונה אל עבר "גריעה על הקיים", אלא אל עבר "הוספה על הקיים".
67. נוה אישר כי לאחר פרישתו מן השירות הצבאי, לא עסק בנושאים צבאיים, ימיים או ביטחוניים, כדלקמן:
ש: ...ממועד פרישתך מהצבא ועד למועד הקמת ADS, אתה לא היו לך
עיסוקים בתחום הביטחוני.
...
ת: ...אחרי זה לא היה לי שום חוזה בנושא של פעילות ימית.
ש: יופי. ואם נהיה עוד יותר מדויקים, אז אתה גם לא עסקת במתן
שירות לייעוץ, בתחום הימי, הצבאי והביטחוני טרם הקמת ADS. נכון?
ת: נכון.
(עמ' 11, ש' 11-17 לפרוט')
נוה אישר כי הנתבעים פעלו בתחום הימי עוד לפני הקמת החברה, כדלקמן:
ש: עכשיו, תגיד לי, אם הם עושים פעילות של כלי שיט בלתי מאויש,
פעילות קודמת שיש להם, הם זה אקסון טק
ת: כן
ש: זאת אומרת שהם פעלו בתחום הימי נכון? לפני הקמת ADS?
ת: כן.
(עיינו עמ' 80, ש' 11-17).
נלמד מכך, כי הנתבעים לא היו זקוקים לנוה או למסגרת תאגידית של החברה המשותפת, כדי להמשיך ולפעול באופן עצמאי ו/או דרך החברות שבבעלותם, בתחומים אלה.
68. בנוסף, במהלך שנות הפעילות, החברה, לחלופין הצדדים, לא גיבשו פרקטיקה להסדר תיחום פעילויות. אין ולא היה בין הצדדים, לחלופין במסמכי החברה, "חומת ברזל" (ואף לא "גדר עץ רעועה"), המבהירה ומגדירה באופן ברור את תפקידם ופעילותם האישי של הצדדים, אל מול פעילותם במסגרת החברות שבבעלותם, אל מול פעילותם במסגרת החברה המשותפת. עובדת היעדר תיחום פעילויות החברה, מלמדת גם היא כי אומד דעת הצדדים הייתה שההתאגדות יחדיו לכדי חברה באה על מנת "להוסיף על הקיים ולבטח שלא לגרוע על הקיים".
69. הנתבעים וד"ר שלף, העד מטעמם, דבקים היו בגרסתם כי החברה ותחום פעילותה המהותי סב סביב הזדמנויות עסקיות הקשורות לפעילות חיל הים הישראלי, ובפרט בהתייחס לתחום הקורבטות והצוללות. גרסה זו נשמעה גם בהליך הבוררות. גרסה זו נשמעה גם על ידי נוה באופן מודגש. עם הזמן, שונתה גרסתו בכל הנוגע לתחום פעילות החברה לכדי גרסה שליבתו ברורה, אך שוליו אינם מוגדרים באופן מובהק וברור.
70. בהערת אגב מצאתי לומר כי אף על פי שאין אנו מצויים בגדרו של השתק שיפוטי, שכן על פי הפסיקה לשם קיומו של השתק שיפוטי נחוץ התנאי של הצלחה קודמת בטענה כחוסמת העלאתה, מצאתי לנכון ולהזכיר דעה שכבר נשמעה בבית המשפט העליון, אומנם בדעת מיעוט, כי באספקלריית תום הלב ובלשון פשוטה - הגינות - אין צורך כלל בהצלחה קודמת בטענה זו, שכן אי אפשר שהצד שכנגד, ובהכרח גם בתי-המשפט, יהיו לטוען בחינת "תכנית כבקשתך" (עיינו דעתו של כב' השופט רובינשטיין, רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, נט(6) 625 (2005)).
71. כאשר רצו הצדדים, לחלופין החברה, להרחיב תחומי פעילותה אל עבר תחום הצוללות, מצאו כי יש צורך לתגבר את הקבוצה בצוללן, ונקבע כי אופן שילובו יהיה מוגבל לתחום זה בלבד. להלן הכתוב מפרוטוקול ישיבת הנהלה שנערכה ביום 08.12.2002: "לקידום פרויקט הצוללות מזהים השותפים צורך לתגבר את הקבוצה בצוללן בכיר, אופן שילובו בקבוצה ייקבע בהמשך ובכל מקרה יהיה מוגבל לתחום הצוללות בלבד". צא ולמד, משחפצה החברה בהרחבת תחומי פעילותה, ידעו חבריה להתכנס לצורך כך ולקיים דיון ענייני בישיבת ההנהלה.
72. טוען נוה כי הנקודה אותה צריכים לחלץ לצורך הכרעת השאלה, מתבססת על "נקודת הרצון", קרי האם החברה רצתה להתעסק בתחומים נוספים. דברים אלה אמר מפורשות בחקירתו, עמ' 181, ש' 15-20 לפרוט', כדלקמן:
"לא חשוב מה נעשה בפועל, לא זאת הנקודה שאני רוצה להציג פה. אני רוצה להציג למה היה מותר לחברה להתעסק ובמה ביקשה להתעסק. זה מה שאני רוצה להציג. לא חשוב אם היה הסכם, לא חשוב אם קיבלה כסף. אבל רצתה להתעסק בזה, כי היה מותר לה לעסוק בזה."
אין בידי לקבל טענה זו.
73. כאמור בתחילת הדיון, עיקר תכליתה של חברה היא לפעול על פי שיקולים עסקיים להשאת רווחיה. התאגדותם של הצדדים יחדיו לכדי חברה בערבון מוגבל, לא נעשתה מטעמים אלטרואיסטיים, אלא כדי לנצל הזדמנויות עסקיות ולגרוף רווחים כספיים, מטרה אשר הינה לגיטימית וכשרה. משכך, חזקה היא שהצדדים רצו כי החברה תעסוק בכל תחום שיוכל להניב ולהשיא רווחים, כלומר, אילו חשבו הצדדים כי החברה יכולה לעסוק בתחומים מניבים נוספים, היו עושים כן. משכך, אין השאלה אמורה או יכולה להתמקד ב"מה רצתה החברה לעסוק ובמה מותר היה לה לעסוק", שכן תשובה זו הינה כל תחום שיש בו כדי להניב רווחים.
74. התשובה לשאלה מה היו תחומי הפעילות של החברה, איננה שאלה של "רצון" או "היתר חוקי", אלא תשובה שחייבת להתבסס על היבטים אובייקטיבים, וזאת להבדיל מתשובה סובייקטיבית, שכפי הנראה, הינה נקודת המחלוקת בין הצדדים.
75. לאור כל אשר עמד מולי, לרבות זהות הצדדים, המכנה המשותף ביניהם אשר היה זה שהוביל להתאגדותם יחד כדי חברה בערבון מוגבל, הכתוב בפרופיל החברה המשותפת בדבר מטרת הקמתה, עיסוקיהם הקודמים של הצדדים טרם הקמת החברה המשותפת, הידיעה מלכתחילה כי בבעלות הצדדים היו חברות העוסקות בתחומי עיסוק קרובים לתחום העיסוק של החברה המשותפת, לחלופין תחומי עיסוק משיקים, חוסר התנגדותו של נוה להמשך עיסוקם של הצדדים בתחומי עיסוק ופעילויות אלה, היגיון השכל הישר וההיגיון המסחרי כלכלי, היעדר גיבוש פרקטיקה להסדרת תיחום פעילויות הצדדים, הן באופן אישי, הן במסגרת החברות שבבעלותם והן במסגרת החברה המשותפת, הריני לקבוע כי תחום פעילותה המרכזי של החברה, בבחינת ליבה, היה פרויקטים צבאיים ימיים בלבד, כפי שהייתה גרסתו הברורה והחד משמעית של נוה בתחילת הליך הבוררות. בהמשך, ורק לאחר פסק הבורר, החלה גרסתו להתפתח ולהתרחב בכל הקשור לתחום פעילות החברה. לעומת זאת, גרסת הנתבעים, הייתה עקבית וברורה מן ההתחלה, ונתמכה בגרסתו של ד"ר שלף.
76. מתוך כל הערב רב של המסמכים אותם הגיש נוה, לא הופניתי למסמך אחד משמעותי, העומד איתן ויציב, אשר יש בו כדי להוכיח תחומי פעילות נוספים של החברה, הנטענים על ידו. לא כל דואר אלקטרוני, מצגת, פגישה, ניסיון לקדם עסקה, לחלופין ניסיון התרחבות, מהווה לעניינינו "תחום פעילות חדש של החברה".
77. ניסיון הרחבת תחום הפעילות של החברה אל עבר תחומי עיסוק נוספים ורחבים, הינה לפי דעתי ניסיון ליצור פתח צר, דרכו יוכל נוה לנסות ולשלוח יד אל עבר רווחים שהפיקו הנתבעים כפועלם ב"כובע" אחר, בין אם באופן פרטי ובין אם באמצעות החברות שבבעלותם, בבחינת 'פתחו לי פתח כחודה של מחט, ואני פותח לכם פתחים שיהיו עגלות וקרניות נכנסות בו' (מדרש שיר השירים רבה, ה', ב').
הרחבה מעין זו הינה הרחבה מלאכותית, ואין בידי לקבלה.
אי תחרות
78. השאלה השנייה שהצדדים הסכימו לדון בה כחלק מההסדר הדיוני הינה, האם כטענת התובעים, הנתבעים היו כפופים לחובת אי תחרות ביחס לתחום הפעילות הנטען על ידי התובעים.
79. נדרשתי לעשות סדר, ומצאתי כי שאלה זו מתפרשת אל עבר שני תחומים אפשריים.
התובעים בתיק דנן הינם נוה וחברת NAT, ואילו הנתבעים הינם דוד ומורן הרפזי, וכן חברת אקסון טק. נוה, דוד ומורן הרפזי קשורים באופן כזה או אחר, בין אם כבעלי מניות ובין אם כנושאי משרה עם חברת ADS, ואילו חברת NAT וחברת אקסון טק, קשורים באופן כזה או אחר אך בשל היותם חתומים על הסכם הלווין.
יוצא אפוא, התשובה לשאלה בדבר חובת אי התחרות, מורכבת ממענה על שתי תתי שאלות.
תת שאלה ראשונה - לגבי חובת אי תחרות מכוח תפקידם של הנתבעים בחברה המשותפת;
תת שאלה שנייה - לגבי חובת אי תחרות מכוח הסכם הלוויין.
אפנה לבחינתן אחת אחת.
80. תחילה, עלינו לשוב אל עקרונות יסוד.
בשיטת משפטנו, כל דבר שאינו אסור הינו מותר. חופש העיסוק הינו עקרון יסוד בעל מעמד חוקתי, השואב כוחו מחוק יסוד: חופש העיסוק. חופש העיסוק כולל לא רק את זכותו של אדם לעסוק במקצוע שבו יבחר, אלא גם את זכותו של אדם להתחרות בעוסקים האחרים באותו ענף. משכך, אמור מעתה, חופש התחרות מונח, בין היתר, בבסיס חופש העיסוק המוגן בחוק יסוד: חופש העיסוק (עיינו: בג"ץ 1703/92 ק.א.ל קוי אויר למטען בע"מ נ' ראש-הממשלה, נב(4) 193 (1998); בג"ץ 4915/00 רשת חברת תקשורת והפקות (1992) בע"מ נ' ממשלת ישראל, נד(5) 451 (2000)). לאור האמור לעיל, טענת התובעים בדבר חובת אי התחרות בין הצדדים, חייבת לנבוע מכוח הסכם חוזי בין הצדדים, לחלופין מכוח הוראה שבדין.
81. טוענים התובעים בסיכומיהם, כי חובת אי התחרות נגזרת מסעיף 254 לחוק החברות, ממנו נלמד כי נושא משרה חב חובת אמונים לחברה, ינהג בתום לב ויפעל לטובתה, ובכלל זה יימנע מכל פעולה שיש בה תחרות עם עסקי החברה, לחלופין יימנע מניצול הזדמנות עסקית של החברה במטרה להשיג טובת הנאה לעצמו או לאחר (סעיף 254(א)(2) ו-(3) לחוק החברות). יוצא אפוא, כי בשל היות דוד ומורן הרפזי נושאי משרה בחברה, חבו חובת אי תחרות מכוח חובת נאמנותם לחברה.
82. תכלית חובת הנאמנות של נושא משרה לחברה, הינה בשל כך שנושאי משרה בחברה מנהלים את רכושם וכספם של אחרים, שהם במרבית המקרים, בעלי המניות ובעלי אגרות החוב. שליטה ברכושם של אחרים יכול ותגרום לניצול המשרה לשם קידום מטרות אישיות של נושא המשרה ולהעדפת האינטרס האישי שלהם על פני האינטרס של החברה ושל בעלי מניותיה ("דילמת הנציג" בלשון המשפטנים). על מנת לרסן מגמות אלה, וכדי להבטיח כי נושאי משרה יפעלו לקידום ענייניה של החברה בלבד, מוטלת עליהם חובת אמונים רחבה ומקיפה, בנוסף לחובת הזהירות. חובת אמונים בדיני התאגידים מקורה בדיני הנאמנות האוסרים קיומם של ניגודי עניינים בין הנאמן לנהנה. חובה זו נועדה למנוע ניצול אישי של מקורות החברה על ידי נושא המשרה על חשבון החברה (עיינו גרוס, עמ' 295-296).
83. עם זאת, עלינו לזכור מה היא סביבת השדה המשפטי הפרטני בו אנו עוסקים.
במקרה דנן אין אנו עוסקים בחברה ציבורית המנהלת את "רכושם וכספם של אחרים" לפי "הפרשנות הקלאסית" של המילה, דבר היכול באמת לגרום לניצול משרתו של נושא המשרה לשם קידום מטרות אישיות והעדפת אינטרס אישי על פני אינטרס החברה ובעלי מניותיה, אלא עסקינן בחברה קטנה מאוד, פרטית, שכל בעלי מניותיה הינם שלושה אדונים בלבד - התובע והנתבעים. בנוסף, על אף שהחברה התאגדה כחברה בערבון מוגבל, מטרתה ומהותה הייתה דומה יותר לשותפות, בה השותפים אמורים היו להיות שווי חובות וזכויות, וכי חלוקת הרווחים בין השותפים תוכננה להתבצע באופן שווה זה עם זה.
דברים אלה עולים בבירור ממסמך סיכום הפגישה הנושא תאריך 25.08.2020, בו צוין כדלקמן:
"השותפים השווים ובעליה הרשומים של החברה יהיו שמואל שלף... דוד הרפזי... אברהם נווה...", וכן: " הוצאות זמן עבודה בארץ של השותפים - לא תהיה חלוקת עבודה / הוצאות לפי שעות, חלוקת ההכנסות והעבודה בין השותפים תהיה שווה ותשולם לשותפים מול חשבוניות תקופתיות...", וכן: "הוצאות זמן עבודה מחוץ לארץ של השותפים – ישולם לשותף הנוסע בלבד הוצאה...", וכן: "השותפים יעבירו את הנתונים הנדרשים לרו"ח בהקדם האפשרי...".
84. על אף מהות החברה הפרטית והמצומצמת בה עסקינן, חוק החברות אכן מטיל חובת אמונים מכוח סעיף 254. עם זאת, ובאותה נשימה, על אף קיומה של חובת נאמנות האמורה לעיל, חובת הנאמנות המוטלת על נושא משרה בחברה אינה עומדת לטובת מי מהתובעים, אלא עומדת היא לטובת החברה עצמה, המהווה ישות משפטית נפרדת מבעליה. כלומר, במידה ואחד מנושאי המשרה של החברה היה מבצע פעולות שיש בהן כדי להתחרות עם עסקיה, לחלופין מנצל הזדמנות עסקית של החברה במטרה להשיג לעצמו או לאחר טובת הנאה, הרי שאז חובה זו הייתה מופרת, ולחברה עצמה הייתה קמה עילת תביעה כנגד אותו נושא משרה. במידה והחברה לא הייתה ממצה זכויותיה בדרך של הגשת תביעה בגין עילה זו, הרי שאז הייתה קמה לבעלי המניות והדירקטורים זכות להגשת תביעה נגזרת, וזאת בהתאם לקבוע בפרק שלישי סימן א' לחוק החברות, ובדגש על סעיף 198, הקובע כי תביעה נגזרת טעונה אישור בית משפט, ואישורה יינתן לאחר ששוכנע כי התביעה וניהולה הן לטובת החברה וכי התובע אינו פועל בחוסר תום לב.
צא ולמד מהאמור לעיל, נושאי המשרה חבים חובת אמונים, ומשכך יימנעו מכל פעולה שיש בה תחרות, וזאת ביחס לחברה עצמה, המהווה ישות משפטית נפרדת מבעליה מניותיה.
85. טוענים התובעים כי הנתבעים הפרו את חובת האמונים אותם היו חבים כנושאי משרה, וזאת בשל כך שניצלו הזדמנויות עסקיות של החברה במטרה להשיג טובת הנאה לעצמם או לאחרים.
התובעים מסתמכים בסיכומיהם על פסקי דין תנ"ג 20136-09-12 אליהו ביטון נ' פאנגאיה נדל"ן בע"מ (פורסם בנבו, 21.10.2013); ת"א 13484-03-09 חיטרון ואח' נ' טלר (פורסם בנבו, 17.12.2013); בע"א 817/79 קוסוי נ' בנק י.ל. פויטונגר בע"מ, פ"ד לח(3) 253; בע"א 610/94 גדליה בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה, פ"ד נז(4), 289.
86. לגרסת הנתבעים מדובר בהרחבת חזית אסורה, כל שכן חריגה מהמתווה הדיוני המוסכם. מנגד, התובעים טענו בסיכומי תשובתם כי אין עסקינן בהרחבת חזית אסורה, שכן הדברים הועלו בתצהיר עדותו הראשית של מר נוה, וכי ממילא טענה להרחבת חזית אינה יכולה להישמע בנסיבות העניין, שכן מדובר בטענה משפטית ולא עובדתית.