תפ (מרכז) 34706-06-18 מדינת ישראל נ' אברהם פור

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד

ת"פ 34706-06-18 ישראל נ' פור ואח'

בפני כבוד השופט עמי קובו

בעניין:
מדינת ישראל
המאשימה

נגד

1.אברהם פור
2.גיים מובייל ס.א בע"מ
3.אברהם זיונץ
4.פי.ג'י.איי. אינטרנשיונל אנטרטיימנט בע"מ
5.תומר אביבי
6.ג'נסיס גיימס בע"מ

הנאשמים
ב"כ המאשימה: עוה"ד עופר מעוז ועדי גנוט
ב"כ הנאשם 1: עו"ד יצחק בם
ב"כ הנאשם 3: עו"ד רינה לוי
ב"כ הנאשם 5: עו"ד ריטה טהורי

הכרעת דין

רקע
1. נגד הנאשמים 1-6 (להלן: "הנאשמים") הוגש כתב אישום אשר מייחס להם את העבירות הבאות:
אישום ראשון (נאשמים 1-5):
צד להסדר כובל, עבירה לפי סעיף 47(א)(1) בצירוף סעיפים 4, 2(א) ו-2(ב)(1) בחוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח-1988 (להלן: "חוק ההגבלים העסקיים" או "חוק התחרות הכלכלית" כשמו הנוכחי של החוק). נאשמות 2, 4: בצירוף סעיף 23(א)(2) בחוק העונשין, תשל"ז- 1977 (להלן: "חוק העונשין").
אישום שני (נאשמים 1-6):
צד להסדר כובל, עבירה לפי סעיף 47(א)(1) בצירוף סעיפים 4, 2(א) ו-2(ב)(1) בחוק ההגבלים העסקיים. נאשמות 2, 4 ו-6: בצירוף סעיף 23(א)(2) בחוק העונשין.
2. יצוין כי מלכתחילה כתב האישום הוגש אף נגד הנאשם 7, ואולם בעניינו הגיעו הצדדים להסדר טיעון שבמסגרתו הורשע הנאשם בעובדות כתב אישום מתוקן, ודינו נגזר.
3. על-פי המתואר בעובדות כתב האישום, אתר "זאפ" הוא אתר אינטרנט להשוואת מחירים בצורה מקוונת. עבור הצרכנים אתר זאפ משמש כאתר שבאמצעותו ניתן להשוות בין מחירי מוצרים שונים המוצגים באתר על ידי הספקים המפרסמים בו, ואף לרכוש דרכו את המוצרים. עבור הספקים, זאפ משמש כפלטפורמה פרסומית אשר באמצעותה הם מציעים את מוצריהם למכירה לצרכנים פוטנציאליים. אתר זאפ מספק לספקים מערכת לעדכון מחירי המוצרים שאותם הם מעוניינים להציג. הספקים מעדכנים את מחירי המוצרים באופן עצמאי, ובאפשרותם לשנות את המחיר המוצע בכל רגע נתון. אתר זאפ מבצע סריקה של המחירים הקיימים במערכת הספקים מספר פעמים ביום, ומציג אותם באתר. ברירת המחדל להצגת מוצר המוצע למכירה באתר זאפ בפני הצרכן היא מהמחיר הזול ביותר עד ליקר ביותר, כך שהספק הזול ביותר הוא הראשון ברשימה.
4. חנויות "גיימינג" הן חנויות אשר מוכרות בין היתר משחקי וידיאו, קונסולות משחק ואביזרים נלווים. קונסולת משחק היא מכשיר ייעודי המשמש למשחקי וידאו. קונסולת המשחק הפופולריות ביותר הן "פלייסטיישן" ו"אקס-בוקס". בתקופה הרלוונטית לכתב האישום הדגמים הפופולריים ביותר של קונסולות משחק מסוג פלייסטיישן ואקס-בוקס היו פלייסטיישין 4 500GB, ו-אקסבוקס וואן 500GB (להלן: "הקונסולות הפופולריות"). משחק הווידאו "פיפ"א" נחשב לאחד ממשחקי הווידאו הנמכרים ביותר, ואחת לשנה יוצאת לשוק גרסה חדשה שלו. ניתן לשחק בפיפ"א הן בקונסולת פלייסטיישן והן בקונסולת אקס-בוקס. השקתו השנתית של פיפ"א נחשבת לאירוע משמעותי בקרב חובבי התחום, ובהתאם נערכות החנויות להשקה ומציעות אפשרות לרכישה מוקדמת של המוצר.
5. הנאשמים מחזיקים בחנויות גיימינג ומפרסמים את מוצריהם בזאפ, המהווה עבורם פלטפורמה פרסומית מרכזית. במועדים הרלוונטיים לכתב האישום הנאשם 1 היה מעורב בניהולה של נאשמת 2, שהיא חברה בע"מ שהפעילה חנות בשם "גיים אנד מובייל". הנאשם 3 שימש כמנהל ובעלים משותף בנאשמת 4, שהיא חברה בע"מ שהפעילה חנות בשם "פליי גיים". הנאשם 5 שימש כבעלים וכמנהל של הנאשמת 6, שהיא חברה בע"מ שהוקמה ביום 23.2.16, והפעילה חנות בשם "ג'נסיס גיימס". מדובר בחנויות שעיקר עיסוקן במכירה פיזית ומקוונת של משחקי וידאו, קונסולות משחק ומוצרים נלווים, ויש לראות במעשיהם ובמחשבותיהם הפליליות של הנאשמים 1, 3 ו-5, כמעשיהם ומחשבותיהם של החברות, הנאשמות 2, 4 ו-6 בהתאמה.
6. על-פי המתואר באישום הראשון, בתאריך 21.6.15 פתח הנאשם 7 קבוצת ווטסאפ בשם "המורחקים" (להלן: "קבוצת המורחקים"). בקבוצה היו חברים נאשמים 1, 3, 5, ו-7 וכן עוד שני בעלי חנויות גיימיניג. קבוצת המורחקים הייתה פעילה במשך 17 ימים עד ליום 7.7.15. במסגרת הקבוצה, ביום 1.7.15 הסכימו חברי הקבוצה, וביניהם נאשמים 1, 3, 5 ו-7, לתאם את מחירי חלק מקונסולות המשחק המפורסמות על ידם בזאפ, ובכלל זה הקונסולות הפופולריות. על רקע חוסר נכונותו של אחד מבעלי חנויות הגיימינג לשתף פעולה עם ההסכמה דלעיל, פתח הנאשם 3 ביום 1.7.15 קבוצת ווטסאפ נוספת בשם "קבוצה בלי שי" (להלן: "הקבוצה בלי שי"). אל קבוצה זו צירף הנאשם 3 את נאשמים 1, 5 ו-7 ובעל חנות גיימינג נוסף. הקבוצה הייתה פעילה במשך כ-8 חודשים עד ליום 26.2.16. במהלך התקופה הזו, חברי הקבוצה בלי שי יישמו את ההסכמה המתוארת לעיל, ותיאמו את מחירן של חלק מקונסולות המשחק המפורסמות על ידם בזאפ, כמו גם את מחיריהם של משחקי וידאו שונים במספר הזדמנויות, כל זאת מבלי לקבל אישור, היתר זמני או פטור על פי חוק ההגבלים העסקיים.
7. על-פי המתואר באישום השני, ביום 27.9.16 הושקה גרסה חדשה לפיפ"א, היא פיפ"א 17 (להלן: "פיפ"א 17"). ביום 20.9.16 פתח הנאשם 1 קבוצת ווטסאפ בשם "הפראיירים של ישראל" (להלן: "קבוצת הפראיירים"), שאליה צירף את הנאשמים 3, 5, ו-7 וכן כעשרה בעלי חנויות גיימינג נוספים. הקבוצה הייתה פעילה במשך 7 ימים עד ליום 26.9.16, יום לפני השקת פיפ"א 17. בתקופה הרלוונטית לאישום זה מרבית התעניינות הגולשים באתר זאפ בכל הנוגע לפיפ"א 17 ולקונסולות המשחק מסוג פלייסטשיין ואקסבוקס הייתה בחנויות של חברי הקבוצה. ביום 20.9.16 הסכימו חברי הקבוצה, וביניהם הנאשמים 1, 3, 5 ו-7, לתאם את מחירו של פיפ"א 17 המוצע על ידם למכירה מקוונת בזאפ (להלן: "ההסכמה"). בתחילה סוכם כי מחיר פיפ"א 17 יעמוד על 299 ₪ ובהמשך עודכנה ההסכמה למחיר של 275 ₪ במכירה מוקדמת, ול-299 ₪ ביום השקת המשחק. נאשמים 1, 3, 5 ו-7 יישמו את ההסכמה שהושגה בקבוצה בדבר מחיר פיפ"א 17 שיוצג בזאפ. בנוסף להסכמה המתוארת לעיל, תיאמו ביום 21.9.16 חלק מחברי הקבוצה, וביניהם הנאשמים 1, 3, 5 ו-7 להעלות את מחירן של חלק מקונסולות המשחק המפורסמות על ידם למכירה מקוונת בזאפ, לרבות הקונסות הפופולריות. כל זאת, ללא אישור, היתר זמני או פטור לפי חוק ההגבלים העסקיים.
המענה לכתב האישום
8. הנאשמים כפרו בעובדות כתב האישום, וטענו להגנות של זוטי דברים ולאכיפה בררנית. נאשם 1 כפר בכך שהיה בעל תפקיד מיוחד או מנהל בנאשמת 2, שהייתה רשומה על שם אשתו דאז, גרושתו היום. לטענתו הוא היה רק עובד בחברה. הנאשם 1 לא מסר בכפירתו גרסה לאישומים. הנאשם 3 הודה בהיותו המנהל והבעלים של הנאשמת 4, וכפר באישומים. אישר שהיה חבר בקבוצת המורחקים, ואישר שצורף לקבוצת הפראיירים. הנאשם 5 אישר ששימש כבעלים ומנהל בנאשמת 6, וכפר באישומים. אישר שצורף לקבוצת המורחקים ולקבוצת הפראיירים, אך לטענתו שלא בידיעתו ושלא בהסכמתו.
טיעוני הצדדים
סיכומי המאשימה
9. לטענת ב"כ המאשימה עוה"ד עופר מעוז ועדי גנוט, זאפ היא אתר מרשתת המשמש להשוואת מחירים, בכל מוצר נפרסת בפני הצרכן אפשרויות שונות לרכישתו, שמסודרות בהתאם למחיר – מהנמוך ביותר ועד לגבוה ביותר. מבנה זה מעורר תחרות רבה בין החנויות בתחום הגיימינג. הנאשמים והעדים תיארו את התחרות באתר, כאשר חנויות מורידות ממחירן כדי לעלות בדרוג וכך החנויות ממשיכות להוריד ממחיר מוצריהן. עבור הצרכנים, זאפ היא זירת השוואת המחירים העיקרית. העדים העידו על חשיבות זאפ המשפיעה גם מחוץ לגבולות המרשתת, וזאת בכך שלקוחות מגיעים פיזית לחנויות עם תדפיס אתר זאפ כדי לקבל את המחיר שפורסם בזאפ. תיאום המחירים שערכו הנאשמים השפיע גם על המחירים שמתפרסמים בזאפ וגם על המחירים בחנויות הפיזיות.
הנאשמים תיאמו מחירים של מוצרים פופולריים ועתירי ביקוש – משחק פיפ"א וקונסולות המשחק. קונסולת המשחק היא מעין מחשב שמתחבר למסך, שעל גביו משוחקים המשחקים השונים והיא תשתית לטובת המשחקים. כלל העדים העידו שקונסולות המשחק הפופולריות באותה עת היו סוני פלייסטיישן, ואקסבוקס של חברת מייקרוסופט. נתוני ההקלקות מאתר זאפ מוכיחים שאלו היו קונסולות המשחק הפופולריות ביותר באותה עת. משחק פיפ"א 17 הוא משחק וידאו העוסק בכדורגל וגרסה חדשה שלו מגיעה פעם בשנה. העדים העידו שההשקה מעוררת עניין רב ועיקר מכירות המשחק הן סביב מועד ההשקה. הנאשמים 1 ו-3 וכן העדים המרכזיים העידו שמדובר במשחק הווידאו המבוקש ביותר בישראל ונתוני הקלקות שהועברו מזאפ מעלים תמונה ברורה שלפיה מדובר במשחק הווידאו הפופולרי ביותר בישראל באותה עת (ת/11, ת/14 ו-ת/15).
תיאום המחירים ויישומם – עבירת ההסדר הכובל היא עבירה התנהגותית המשתכללת בעת ההגעה להסדר. כל תיאום מחירים שנעשה בעבירה הוא אסור על פי חוק, ללא תלות בשאלה אם ההסדר יושם בסופו של דבר. יישום התיאומים מוסיף חומרה לעבירה.
התהליך של שינוי המחיר של מוצר בזאפ ושמירת נתוני ההקלקות מתקיים באופן הבא: החנות מחליטה לשנות את מחיר המוצר ומשנה אותו באתר המראָה של החנות, מספר שעות לאחר מכן המחיר נסרק לאתר זאפ.
באישום הראשון – תיאום המחירים באישום הראשון החל בקבוצת ווטסאפ ששמה "המורחקים". לאחר ששי משולם לא שיתף פעולה עם התאום, נפתחה קבוצת ווטסאפ בהרכב זהה פרט לשי משולם ששמה: "הקבוצה בלי שי". קבוצת ה"מורחקים" נפתחה ביום 21.6.15 והתיאום הראשון בה החל ביום 1.7.15 בשעה 11:58. בתיאום הראשון אשר החל בעקבות הודעת הנאשם 5 לשי משולם שבה הוא שואל את שי משולם מדוע הוא מוריד את המחיר ואומר לו להעלות את המחיר שכן אחרת כולם יורידו את המחיר והוא יפסיד מזה. התאום נעשה לגבי קונסולת הפלייסטישן 4 500G. הנאשמים 1, 3 ו-5 וכן הנאשם 7 ואביב פרץ אישרו את ההצעה והביעו תמיכה בהעלאת המחירים (ת/1, עמ' 156-178, 6.11.16). הנאשם 1 יישם את שתואם ביום 1.7.15 בשעה 22:35 וכך גם הנאשם 7. בסיומו של דין ודברים הגיעו חברי הקבוצה להסכמה עקרונית על תיאום מחירים רוחבי, שבמסגרת התאום, החנויות יתאמו את מחיר הקונסולות והמשחקים השונים. תיאום זה היה "הסדר המסגרת" לתיאום מחירים רוחבי. כך עולה בשתי הודעות קוליות של הנאשם 1 שאושרו בהמשך על ידי הנאשמים (ת/1 161-177 מיום 6.11.16). בהמשך אותו היום לנוכח חוסר הנכונות של שי משולם לשתף פעולה עם תיאומי המחירים, הוקמה "הקבוצה בלי שי" (ת/4) בה יישמו חברי הקבוצה בהתאם להסכמה הרוחבית את הסדר המסגרת. הנאשמים ומר פרץ תיאמו בהתאם להסכמה הרוחבית אליה הגיעו בקבוצת המורחקים עשרות מחירים נוספים. בהמשך להודעותיו של הנאשם 1 בקבוצה, לעיתים הנאשמים שינו מחירים בהתאם להסכמות גם אם לא למחיר ההסכמה המדויק, אלא בפער של שקלים בודדים. הנאשם 1 אף כתב בקבוצה "הקבוצה בלי שי" שהעובדה שהמחירים יהיו דומים אך לא זהים תסייע לצדדים להסתיר את ההסכמות האסורות (ת/4 עמ' 336 מיום 6.11.16 – "שימו לב במשחקים חלק יעשו שקל פחות כמוני שלא יורגש").
לטענת המאשימה התקיים הסדר כובל במסגרתו הסכימו הנאשמים להעלות את מחירי המשחקים והקונסולות בזאפ – ובעצם הסכמתם השתכללה עבירת הסדר כובל. במסגרת ההסכמה וכחלק מיישומה, הנאשמים דנו במחירים שאליהם יש להעלות בקונסולות ובמשחקים הספציפיים וזהו היישום הראשון של ההסדר הכובל ולאחר היישום הראשון של ההסדר שבו סיכמו על העלאת המחיר ביחס למוצרים ספציפיים, עברו הנאשמים גם להעלאת המחירים בפועל בזאפ וזהו יישום השני – אף שהיישום אינו אחד מיסודות עבירת הסדר כובל.
באישום הראשון הוכח שתואמו עשרות מחירים, הנאשמים שבו ותיאמו במשך שמונה חודשים את מחיריהם של הקונסולות והמשחקים הפופולריים ביותר ומנתונים שנמסרו על ידי זאפ והוכחו עולה שיישום ההסכמות היה קרוב למלא.
בקבוצה מתקיים שיח קבוצתי ער לאורך כל חודשי קיומה, ניסיונות לקביעת מחירים למשחקים ולקונסולות ואולם לא בכל הפעמים השיחה הולידה הסכמה ממשית לגבי מחיר מסוים למוצר ספציפי.
האישום השני:
10. השקת משחק פיפ"א 17 נקבעה ליום 27.9.16. במסגרת הערכוּת החנויות לקראת מועד זה, חנויות הגיימינג מציעות ללקוחות ליהנות מהנחה עבור הזמנה מוקדמת לקראת ההשקה. ביום 20.9.16 הקים הנאשם 1 את קבוצת הווטסאפ "הפראיירים של ישראל". מטרת הקבוצה היתה העלאת מחירי משחק הפיפ"א 17 לקראת השקתו. הנאשם 1 כתב בקבוצה: "חברים מי שמעוניין להתחיל להרוויח ולשתף פעולה כולנו ביחד, מוזמן להישאר פה" והנאשם 3 הוסיף: "נתחיל בפיפ"א 17 שמתקרב למה לא להרוויח יותר, לפחות מחיר 290 ₪ אפילו יותר, כל הלקוחות ירכשו. ומי שרוצה לנפק במחיר טוב שיעשה את זה מתחת לשולחן בכוונה בשקט ולא בפרסום" (ת/6). לקבוצת "הפראיירים של ישראל" צורפו חנויות גיימינג רבות, ביניהן כאלה שלא היו חלק בתיאום שבאישום הראשון. במסגרת הקבוצה תואמו בשלב הראשון מחירי משחק הפיפ"א 17, כך שהמחיר יעמוד על 275 ₪ בהזמנה מוקדמת ו-299 ₪ החל מיום ההשקה. כן תואם מחיר גרסת הדה-לוקס של המשחק לכל הקונסולות – 399 ₪ (ת/6 עמ' 20-36). כעולה מנתוני זאפ, מלבד שלושת הנאשמים, התיאומים יושמו באופן חלקי יותר על ידי יתר הצדדים. לאחר תיאומי המחירים של משחק הפיפ"א לפני ההשקה ולאחריה, הנאשם 1 יזם ביום 21.9.16 תיאום מחירי תשע קונסולות שונות, וחברי הקבוצה הסכימו לכך. בשלב מסוים באותו היום מחיר קונסולת פלייסטיישן 4 500G תואם פעם נוספת למחיר גבוה יותר (ת/6 עמ' 37-43).
הוכח שהנאשמים למעט הנאשם 7 יישמו את ההסכמות ביחס לקונסולות, הוכחו תיאומי מחירי פיפ"א 17 לקראת השקת המוצר וכן תיאומי קונסולות משחק במסגרת קבוצת הפראיירים של ישראל. כן עולה שהנאשמים יישמו את ההסכמות במלואן ביחס למשחק הפיפ"א. כך לאחר שהנאשמים הצליחו להעלות מחירים במשך שמונה חודשים במסגרת האישום הראשון, באו להסכמה אסורה נוספת, רגע לפני השיא התחרותי של השקת משחק פיפ"א 17 ותיאמו את מחיר המשחק וקונסולות משחק שונות.
ביום 28.9.16 נפתחה החקירה וגדעה את התיאומים באיבם.
בפועל בתקופת קיום הקרטל במהלך קיומה של קבוצת הווטסאפ "הקבוצה בלי שי" היו מעל ל-200,000 הקלקות על הקונסולות שמחיריהם תואמו. בתקופת הפעילות של קבוצת הווטסאפ "הפראיירים של ישראל" שנמשכה מספר ימים היו מעל ל-25,000 הקלקות על הקונסולות ומעל ל-20,000 הקלקות על משחק פיפ"א 17. מדובר בפוטנציאל לנפגעים רבים. ההקלקות מבטאות התעניינות במוצרים בזמן אמת והעדים העידו על הביקוש למוצרים אלה וכך גם עלה בהתכתבות בקבוצות הווטסאפ. הראיות הכוללות את ההתכתבויות בקבוצות ונתוני ההקלקות הנן ראיות אובייקטיביות מזמן אמת.
מרבית העדים הם חברים ומכרים של הנאשמים והם נעדרים כל אינטרס לטובת המאשימה. כך עם העד ניר בלטרן עמו נחתם הסכם חסינות, אשר העיד על הדברים כפי שהם. עיקר המשקל הוא בהתכתבויות בקבוצות הווטסאפ שם ביצעו הנאשמים את תיאום המחירים. הנאשם 5 יזם את השיח על תיאום המחירים בקבוצת "המורחקים" ומספר ימים לאחר מכן הנאשם 3 פתח קבוצה חדשה "בלי שי", והנאשם 1 שכלל את ההצעה של הנאשם 5 כאשר הציע מתווה לתיאום המחירים. אחרי שיח קצר, חברי הקבוצה הגיעו להסכמה רוחבית על תיאום מחירים של קונסולות משחק ומשחקים וזהו הסדר המסגרת של הנאשמים לתאם מחירים. הנאשם 3 הבהיר בקבוצה את מטרת תאום המחירים: "תעלו מחירים וכולנו נרוויח" והנאשם 1 מוסיף: "מה זה נרוויח מעולה יהיה חבל על הזמן". לאחר ההסכמה לתאם את המחירים, הנאשמים עברו למלאכה עצמה והעלו מחירים של מוצרים ספציפיים.
הנאשמים היו מודעים למשמעות מעשיהם, וכך עולה מהדברים שכתב הנאשם 1 בקבוצת המורחקים: "זה תיאום מחירים, זאפ יגלו גמרנו איתם" (ת/1 עמ' 167), הנאשם 5 משיב לו: "לא תיאום, תמיד היה פה שקל הפרש" (ת/1 עמ' 168), הנאשם 3 מוסיף: "חבר'ה אסור לתאם מחירים, תורידו בצורה הגיונית זה בסדר" (ת/1 עמ' 170) ובהמשך לכך מציג את הדברים בצורה תמימה: "אנחנו לא מתאמים מחירים, יש תמיד מישהו שיהיה יותר זול ממני, אנחנו קבוצה של חברים ששותים בירה!!!" (ת/1 עמ' 179). הנאשמים עשו מאמץ לתאם באופן מתוחכם יותר במסגרת "הקבוצה בלי שי" והנאשם 1 כתב: "צריך לשים הפרש של שקל אחד מהשני, כי הוא עכשיו מתוסכל, ויתלונן לזאפ על התאמת מחירים" (ת/4 עמ' 351), ובהמשך מזכיר את הצורך בהסתרה: "שימו לב, במשחקים חלק יעשו שקל פחות כמוני שלא יורגש" (ת/4 עמ' 366). הנאשם 5 הכין את התירוץ העתידי לזאפ וכותב: "אם יבואו בטענות, תגיד שזה המחיר מינימום שנקבע על ידי המשווקים והם לא מוכנים למכור לנו אם נוריד את המחיר" (ת/4 עמ' 353).
הנאשם 3 הוא הראשון ליישם את ההסכמה הרוחבית ולהציע את התיאום הראשון בקבוצה בלי שי. הנאשמים מסכימים, מיישמים ומעלים בפועל את המחיר בזאפ. זהו התיאום הראשון מבין 50 תאומי מחירים שנעשו בקבוצה במשך שמונה חודשים.
בפועל העבירה הושלמה כבר בשלב ההסכמה על הסדר המסגרת. מימד נוסף של חומרה במעשי הנאשמים הוא אכיפת ההסכם. הנאשמים לא הסתפקו בתיאום המחירים, הם דאגו שכל החברים לקרטל יצטרפו להסכמה ויעלו את המחיר. זה קורה פעם אחר פעם, כאשר בשל השקיפות של המחירים באתר זאפ לנאשמים היתה יכולת לפקח על יישום ההסכמות.
טיעוני הנאשם 1
11. לטענת ב"כ הנאשם 1, עו"ד יצחק בם, לא הוכח שהנאשם 1 היה זה שכתב את ההודעות בקבוצות ושההודעות הקוליות הן שלו – לטענת ההגנה, המאשימה מבקשת להסתמך על זיהוי הווטסאפ ועל העובדה שבטלפונים של האחרים שנתפסו מופיע מספרו של הנאשם. הנאשם טוען שמדובר בזיוף ולשיטתו הנטל להוכיח שמדובר בנאשם 1 הוא על המאשימה ולא על הנאשם. עדות מר גדי פרל, חוקר מחשב שהוא לא נתקל במצב כזה של זיוף – אינה מספיקה לשם הוכחה. היה על המאשימה להביא חוות דעת מומחה, להוכיח מומחיות, ולהראות על איזה ידע טכני מתבססת חוות הדעת. הטלפון של הנאשם שיכול להוכיח את האותנטיות של הודעות הווטסאפ, לא נתפס. בנוסף לכך, בטבלת השליטה של המסמכים שהגישה המאשימה, לא נמצא צו החיפוש מכוחו דרשו מהנאשם לפתוח את דלת ביתו. גם אם צו החיפוש קיים, עדיין הנטל הוא על המאשימה והוא לא הורם. בנוגע לטלפון שכן נתפס מהנאשם, הדרך לקבוע שמדובר בטלפון "נקי" היא להביא חוות דעת. העובדה שחוקר טוען שלא ראה ולא מצא שאין על המכשיר דבר, אינה בגדר ראיה. צריך להראות באילו שיטות השתמש החוקר, מה נעשה ואיך נעשו הדברים וכך להגיע למסקנות. באשר לזיהוי קולו של הנאשם, אכן זיהוי קולו על ידי עד, יכול להיות רלוונטי אם העד הכיר היטב את קולו של הנאשם. כאשר העד שי משולם נשאל עד כמה היה לו קשר עם הנאשם תשובתו היתה: "בכלל לא". מדובר בעד שלא דיבר הרבה עם הנאשם ולא יכול לטעון שהוא מכיר היטב את קולו של הנאשם.
אף שהסדר כובל זו עבירה, עולה קושי חוקתי מעצם האיסור על חלק מהענפים במשק ומתן פריבילגיות לאחרים. במצב זה הזכות לחופש העיסוק נפגעת באופן בלתי שוויוני, היא אינה לתכלית ראויה ואינה מידתית. המחוקק קבע שלבעל עסק אסור לתאם מחירים עם מתחריו, אסור לו להחליף מידע עם המתחרים ולהסכים על דרכי פעולה. זו התערבות מאוד משמעותית בחופש העיסוק שעולה כדי פגיעה בחופש העיסוק. במשק הישראלי קיימים מספר ענפים פריבילגיים – חוק משק החלב מתכנן ומסדיר את ענף החלב בצורה של קרטל. חוק המועצה לענף הלול – מסדיר את ענף הביצים בצורה של חלוקת מכסות, ייצור ותכנון של כלל הייצור והשיווק. כך גם חוק המועצה לפירות וירקות. כל בסיס המשק הישראלי מתנהל בצורה של קרטל והוא קרטל חוקי. סעיף 3 בחוק התחרות מחריג אותם. כך פטורים גם ארגוני עובדים, והסכמים קיבוציים המהווים קרטל גם הם. החוק מפזר את הנטל של הגבלת חופש העיסוק באופן לא שוויוני. הגבלת חופש העיסוק נעשתה אמנם בחוק, אשר תואם את ערכיה של מדינת ישראל הדמוקרטית, אך ההגבלה על חופש העיסוק אינה לתכלית ראויה שכן התכלית מפלה וקיימים ענפים פרבילגיים, והיא אינה מידתית כיוון שאינה מפזרת את הנטל בצורה שווה.
טענת זוטי דברים – ככל שיקבע כי הנאשם 1 הוא זה שכתב את ההודעות וקולו הוא שנשמע, ההגנה מסכימה לכך שהיסודות הפורמליים של איסור הסדר כובל התקיימו. אולם מדובר בעניין כה קטן ושולי שאינו חוצה את הגבול של מה שראוי להתייחסות במסגרת של משפט פלילי בדיני התחרות. עיון בפסיקה בתחום ההגבלים העסקיים מעלה תמונה של נאשמים שעשו קרטל של מוצר יסוד – לחם והמשתתפים בקרטל היו היצרנים המשמעותיים, קרטל של גיזום – זהו שירות חשוב לרשויות הציבוריות וגם שם הנאשמים היו שחקנים ראשיים בשוק, קרטל של מדי המים, גם בו משתתפים רבים שהשפיעו על כל השוק. קרטל של קבלנים בתחום המיגון בעוטף עזה כאשר מדובר בשירות חיוני וכמעט כל מי שהיה בתחום עשה תיאום במכרזים. ביחס לתיקים הללו, התיק הנוכחי הוא בגדר זוטי דברים.
מדובר בתיאום מחירים אופקי בין בעלי חנויות קטנות בשוק שרובו במכריע נשלט על ידי הרשות הגדולות. יש צורך להתייחס למבנה השוק ולהתנהלותו. אכן ההגנה לא הציגה נתונים באשר למבנה השוק, וזאת בשל משאביה המוגבלים של ההגנה. עם זאת העידו השחקנים הפעילים בשוק הגיימניג אשר תארו את השוק על סמך ניסיונם. עדותם ביחס למבנה השוק ומיהם המשחקים המרכזיים מהווה ראיה קבילה. בניגוד לתביעה, על ההגנה לעורר ספק סביר והעדויות שנשמעו מעוררות ספק סביר. העדים הצביעו על הרשתות הגדולות כגון באג, אייבורי, קי.אס.פי, טויז אר אס וקרביץ למול כ-20 חנויות גיימינג קטנות כאשר מבחינת החלוקה ביניהן חלקן של החנויות קטן באופן משמעותי מהרשתות.
אין מקום לקבל את טענת המאשימה שיש לחלק את השוק לשניים – הרשתות הגדולות והחנויות הקטנות, ולבחון את השפעת הקרטל על השוק באופן שמתעלמים הרשתות ומתמקדים בחנויות. זו טענה בעייתית כיוון שהשוק הוא שוק של מוצר ולא שוק של דרך אספקת המוצר. אין מדובר בשוק של פלטפורמת הפרסום של המוצר. כאשר הצרכן רוצה לקנות מוצר, יש לו הרבה אפשרויות ומקומות לרכוש את המוצר. נשמעו עדים שהעידו שמבחינתם הרשתות הגדולות הן גורם שצריך להתחשב בו והן גורם משפיע בעיקר בזמן הרלוונטי לכתב האישום. אכן רשת באג לא נמצאת בזאפ, אך פלטפורמת הפרסום והשיווק אינה הגורם שמגדיר את השוק. כדי להעריך את עוצמת הפגיעה של הקרטל הנטען, עוסקים בתיאום בין שחקנים קטנים כאשר לא כל השחקנים הקטנים משתתפים.
יש לתת את הדעת לכללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג להסכמים שפגיעתם בתחרות קלת ערך) (הוראת שעה), תשס"ו-2006. הכללים אמנם אינם חלים ישירות, וזאת בשל סעיף 5 הקובע שהפטור לא יחול על הסכם שעיקרו בהפחת התחרות או במניעתה. ההנחה היא שמה שנכנס לחזקות שבסעיף 2(ב) בחוק, אינו יכול ליהנות מהוראות הכללים. עם זאת, סעיף 2 בכללים קובע שההסכם פוגע פגיעה קלת ערך בתחרות, אם מתקיימים שני תנאים – נתח השוק המצרפי של שוק המוצר אינו עולה על 15% - כלומר כדי שבכלל תחרות תצא מהגדרה של פגיעה קלת ערך צריך להיות במצב שבו כל המתחרים מהווים לפחות 15% מהשוק.
האישום הראשון בכתב האישום מתאר תיאום בין ארבע חנויות מתוך כמה עשרות וברקע הרשתות הגדולות. אין צורך להביא ראיות פוזיטיביות קונקרטיות כדי להבין שאין בכך כדי להגיע לסדר הגודל הנדרש. האיסור על קרטל הוא מניעת הפיכה למונופול ולכן יש להבין את העוצמה היחסית של כל צד של הקרטל, ועל פי העדויות עוצמתן היא זעומה. השיקול הנוסף שיש לקחת בחשבון בהערכת עוצמת הפגיעה היא שאלת ההיתכנות. האם לקרטל הזה יש סיכוי להחזיק מעמד. יש טענה בספרות לפיה אין מקום לעבירה של הסדר כובל כי מקומו של הסדר כובל יוצר תמריץ לצדדים לו ולשאר השוק להוריד את המחיר אל מתחת למחיר הקרטל כדי להרוויח. העדים תיארו הורדה של שקל. במצב בו קיימות רק 20 חנויות ומחיריהן שקופים, הרי שההיתכנות שההסדר הכובל ישפיע על המחירים לאורך זמן היא אפסית. באישום הראשון החזיקו מעמד מספר ימים כיוון שקיימים בשוק שחקנים נוספים שמורידים את המחיר אל מתחת למחיר הקרטל. כאשר הקרטל אינו מקיף את כל השוק ואף לא את רובו, אין לו היתכנות. במימד הזמן רואים שהפגיעה של הקרטל הזה בתחרות היא אפסית. מכאן שבמבנה השוק הזה בו קיים ריבוי שחקנים, שקיפות של מחירים וכאשר מדובר בשחקנים קטנים שנאבקים על חלקי השוק, אין היתכנות לקרטל שיחזיק מעמד ופגיעתו אפסית.
באשר לטענת המאשימה שכ-73% מההקלקות למוצר הפיפ"א היו על החנויות שהשתתפו בקרטל, הרי שיש להבין שהקלקה אין פרושה קניה. אותו אדם יכול להקליק על אותו מוצר כמה פעמים או להקליק על אותו מוצר במספר חנויות. זאפ היא פלטפורמה שיווקית, לשחקנים האחרים בשוק יש אסטרטגיות שווק אחרות והם אינם משתמשים בפלטפורמה של זאפ.
בשיקול הטענה לזוטי דברים יש לתת את הדעת לרווחים של משתתפי הקרטל. קיים מידע אודות ההקלקות אך לא לגבי המכירות. המידע לגבי המכירות התקבל מהעדים שהתייחסו למכירות של בין כמה עשרות לכמה מאות עותקי משחק פיפ"א, מחציתם בהשקה וחציתם לאורך השנה. גם אם מניחים שכל משתתפי הקרטל מכרו 1000 יחידת משחק לקראת יום הפרוץ, ניתן לראות שההבדלים במחירים היו בסדר גודל של 20 ₪ בין המחיר ההתחלתי לבין המחיר המומלץ לצרכן שאליו לפי הטענה ביקשו הנאשמים להגיע. לכן, לכל היותר, רווחי הקרטל הם כ-200,000 ₪ ל-10 שחקנים, כלומר 20,000 ₪ לשחקן. בפועל, רוב העדים העידו על מכירה של עשרות ואולי מאות משחקים בלבד. כל ההליך הפלילי עלה לציבור הרבה יותר מרווחי הקרטל. בתחום ההגבלים העסקיים השיקול צריך להיות האם ניהול חקירה ומשפט לא יהיו יקרים יותר מהרווח הנטען של הקרטל. יש מקום לעשות כן במצבים בהם המעשה הפלילי היה בו פגם מוסרי של כפיה, הפעלת כוח או מרמה. כאשר השיקול לקביעת האיסור הוא שיקול כלכלי, אין מקום שאכיפת האיסור תהיה יקרה יותר מהימנעות האכיפה. כך שמבחינת האינטרס הציבורי מתקיים סייג זוטי דברים, ולא היה מקום להעמיד לדין. בהתאם לסעיף 34י"ז יש לתת את הדעת למיהות העושה – במקרה זה מדובר בשחקנים קטנים בשוק. באישום הראשון מדובר על יותר תיאומים אך הם לא החזיקו מעמד לאורך זמן, בין מעט שחקנים. במקרה השני יש יותר שחקנים, הם קטנים והתיאום הוא נקודתי. לשיטת ההגנה, ההגנה של זוטי דברים צריכה לחול במקרה זה.
טענה להגנה מן הצדק ואכיפה בררנית – עיכובם של הנאשמים ביום "הפרוץ", לחקירה של כמעט כל משתתפי הקבוצה, ביום השקת המוצר, פגע בתחרות יותר מאשר הקרטל בעצמו. ביום הכי משמעותי בשנה למכירת משחק פיפ"א 17, אפשרו לניר בלטרן להרחיק את כל מתחריו. טענת המאשימה שהיא העמידה לדין את השחקנים הדומיננטיים ביותר בקרטל, מי שהיו מעורבים בשלוש הקבוצות, הייתה רלוונטית אילו היה אישום אחד ולא שני אישומים. האשמת רק מי שהיה שותף בשני האישומים ואי האשמת מי שהיה מעורב רק באחד האישומים, מעידה על כך שלשיטת המאשימה כל אישום בפני עצמו אינו מגיע לרף המינימלי שמעורר עניין לציבור. אך ההחלטה להעמיד לדין צריכה להיבחן מול כל אישום כשלעצמו. התנהלות זו מרוקנת מתוכן את סעיף 6 בחוק התחרות שקובע כי גם מי שלא היה צד להסדר הכובל, אך ידע עליו ופעל בהתאם לו, רואים אותו כצד להסדר כובל. מבחינת המחוקק, השיקול הדומיננטי של החומרה הוא לא מי דיבר יותר בקבוצות, אלא מי יישם את ההסדר הפוגע בתחרות. המאשימה החליטה שהעיקר אינו מי יישם כפי שקבע המחוקק, אלא מי שפעל בקבוצת הווטסאפ. אמנם, הסדר כובל מהווה עבירה, אולם יש לתת את הדעת לרכיבי החומרה ביחס להחלטה להעמדה לדין וסעיף 6 בחוק קובע את החומרה. השאלה מיהו הדומיננטי צריכה להיקבע על בסיס הפגיעה באינטרס המוגן ולא על פי היקף הפעילות בווטסאפ, אלא האם בעקבות זאת יישם את ההסכמה. בהחלטה להעמיד לדין יש לבחון מה יושם, ומה לא יושם. היה על המאשימה להציע לכל המעורבים בהסדר צו מסוכם או הסדר מותנה ולא להגיש כתב אישום כנגד ארבעת נאשמים שלטענת המאשימה היו הכי פעילים בווטסאפ. בנוגע לרותם שרון – הוא טען שסיכויי ההישרדות של ההסדר הם אפסיים בגלל מיהות השחקנים. אמר שהם אינם רציניים ואם רוצים לעשות את ההסכם רציני יש לעשות מנגנון עם עו"ד שיהיה בורר, עם ערבויות ומי שמפר יאבד את הערבויות. מבחינת החומרה יש פה ניסיון לעבור את העבירה של הסדר כובל בנסיבות מחמירות, כאשר הנסיבה המחמירה היא הצעתו למנגנון אכיפה. הוא ניסה לאיין את הקשיים בשרידות ההסדר הכובל לאורך זמן. רותם שרון ושותפו שי משולם הגיעו לחקירה לאחר שהם מחקו את התכתבויות הווטסאפ מהטלפונים שלהם. לכן, קיימת אכיפה בררנית באי העמדתם לדין.
המאשימה יכלה לבחור בדרכים נוספות בתחום של ההגבלים העסקיים כגון הסדר מותנה או צו מסוכם וכאשר התביעה יוצרת מצב בינארי עם שתי אפשרויות נגדיות של העמדה לדין או אי העמדה לדין ומתעלמת מהאפשרויות הנוספות, היא מחיבת טענה של הגנה מן הצדק.
באשר לשאלת המודעות למעשה – בקבוצת המורחקים אכן אחד המעורבים אמר שצריך לעשות את זה באופן שלא יראו ולא ירגישו. הקבוצה הוקמה במטרה מרכזית אחת והיא להתמודד עם מדיניות זאפ. מבחינתם "האויב" הוא זאפ. זאפ הוא מונופול בשוק הפרסום לקמעונאות, הנוהג ביד רמה והם רוצים להתמודד מולו. הם יודעים שאם זאפ יגלו שהם תיאמו מחירים – זאפ תרחיק אותם ותפסיק להציג את החנויות שלהם באתר. מבחינתם לא היתה מודעות לפליליות של המעשה, אלא לעובדה שתיאום מחירים זו הפרת המדיניות של זאפ והשלכת ההפרה היא סנקציות מסחריות.
טענות הנאשם 1 כמייצג הנאשמת 2 – עומד על טענתו כי לא הוא זה שכתב ודיבר בקבוצות. היחידה החוקרת העלימה את הקלטות מהחקירה הראשונה שאולי היו מזכות אותו. היו עוד קבוצות שנפתחו עם ניר בלטרן והללו לא נחקרו. כל האנשים שהעידו במשפט אינם אוהבים אותו, כיוון שיכול להיות שגרם להם נזק. בחקירה הראשונה ענה לכל השאלות של החוקר. טען בחקירה שלו שזה לא הוא בהודעות וזה אינו קולו, אך הדבר לא הועיל ולכן הבין שאין עם מי לדבר.
סיכומי ב"כ הנאשם 3
12. לטענת ב"כ הנאשם 3, עו"ד רינה לוי, יש לתת את הדעת למחירי הפיתוי, קרי: פרסום מחירים שנועדו לפתות לקוחות ואז לרמות ולהטעות אותם. מובן שהדבר אינו חוקי וגם הוביל להרחקתם מזאפ, אך מטרתם היתה לא להפסיד. טענת הנאשם 3 היא לעניין המניע – המטרה שלשמה הוא עשה את הדברים. הנאשם 3 מודה בביצוע המעשים המיוחסים לו. ניהול ההליך היה כדי לחשוף את כל הפרטים שמצדיקים טענה להגנה מן הצדק – אכיפה בררנית, וזוטי דברים. הנאשם 1 ואחרים כגון אביב פרץ, היו דומיננטיים יותר בקבוצות מאשר הנאשם 3. המניע של הנאשם 3 לביצוע העבירות אינו תואם את הרציונל שביסוד החוק, אשר בא להגן על הצרכן שיוכל להשיג את המיטב במחיר הזול ביותר. לא מדובר בגרסת הנאשם בלבד, אלא כל הנאשמים והעדים שהיו שותפים בקבוצות תארו מניע זהה. אכן, המעשים נופלים לגדר החזקה החלוטה ואין נפקות למניע או לידיעה בדבר העדר החוקיות, אולם יש לתת משקל לכך שכלל המעורבים בקבוצות תיארו את אותו מניע. היה על המאשימה להגיע למסקנה שאין מקום להגיש כתב אישום נגד הנאשמים בנסיבות אלה. הנאשם 3 לא הכחיש אלא הסביר מה עמד ביסוד הדברים. המצב שהיה עד לפתיחת הקבוצות היה של מסחר בלתי הוגן ופוגע. גם במסגרת הקבוצות וגם בעדותו הוא קרא למסחר הוגן, אף שאין לכך השלכה בשאלה האם בוצעה עבירה. כוונתו היתה למנוע את המצב שבו מפתים לקוח, מרמים אותו, מנסים למכור לו דברים שהוא לא התכוון לרכוש או למכור לו מכשירים משומשים ופגומים. הנאשמים 3 ו-5 העידו שהם חשו רע במצב הזה ורצו לשים לו סוף.
נושא אכיפה בררנית מעלה את הפגיעה החריפה בתחושת הצדק וההגינות. את הקבוצה הראשונה פתח הנאשם 7, וצירף את הנאשם 3. את הקבוצה האחרונה פתח הנאשם 1. הקבוצה השנייה נפתחה מספר ימים לאחר הראשונה ללא תחכום כלל ולא הייתה לה אג'נדה חדשה, היא נקראה "הקבוצה בלי שי". ההתנהגות של שי הרגיזה אותם, מכיוון שהנאשם 3 לא היה זה שפתח את קבוצת "המורחקים", הוא לא יכול היה להוציא את שי ולכן הקים את "הקבוצה בלי שי". פתיחת קבוצה היא יוזמה והובלה, אך אין כאן יוזמה והובלה אלא עניין טכני בלבד ולא מהותי. לא היה מקום להגדירו כאחד ממקימי הקבוצות ולראות בכך שיקול לקביעה מי ייכלל בכתב האישום. הקבוצה הראשונה נפתחה כאשר חבריה היו מורחקים מזאפ, וכפי שכל העדים תארו מדובר בגוף מונופוליסטי חזק שמחזיק את הסוחרים "בגרונם", כיוון שאין להם קיום בלעדיו. בתקופה בה הם הורחקו לא היה להם מסחר, והאיום עליהם היה שאם ימשיכו במעשיהם, הם יורחקו לצמיתות. מדובר בפלטפורמה ייחודית שמאלצת את המפרסמים שמעוניינים להיות בראש הרשימה, להוריד מחירים ללא הפעלת שיקול דעת של רווח מינימלי. התוכנית שהוסכמה בקבוצה לפיה כל שבוע משהו אחר יהיה במקום הראשון מלמדת על כך שלא מדובר בעניין המחיר, אלא כדי שלכל אחד יהיה יומו בזאפ. העסקים הקטנים תלויים בזאפ לפרנסתם, והם נקלעו למצב שהם מתחרים בינם לבין עצמם על הלקוחות. הם רצו להרוויח, אחרי שבנסיבות המתוארות הם היו בהפסדים. בפועל שלושה מתוך ארבעת הנאשמים פשטו את הרגל.
טענת הנאשם 3 באשר למניעיו לקיום מסחר הוגן אף שאינה מהווה הגנה משפטית היא טענה מוסרית. רצונו היה שבעלי העסקים לא יפרסמו מחירים שפוגעים בהם ובצרכן. מטרת חיי מסחר וכלכלה היא שכולם ירוויחו. המאשימה היתה צריכה לתת דעתה לקונסטלציה הבעייתית של זאפ בה הסוחרים כבולים אליה. אף שההגנה לא הציגה נתונים ביחס להקיף פעילותן של החנויות הקטנות, לעומת הרשתות הגדולות בשוק הגיימינג, ניכר שגופים כמו רשתות באג, אייבורי, קרביץ וכד' הם גדולים וחזקים בשוק, כאשר לכל אחד מהם יש 40-50 סניפים פרוסים ברחבי הארץ, במיקומים אטרקטיביים. הרשתות הגדולות מוכרות במחירים גבוהים יותר מהחנויות הקטנות. זאת אף אם ההגנה לא הציגה נתונים. הנאשמים העלו למחירים סבירים כיוון שהיה להם הרבה מאיפה לעלות את המחיר.
באשר לאכיפה הבררנית – גיל סרוסי עמד בקשר עם הנאשם 3 לאחר שעזב את הקבוצה ופעל מאחורי הקלעים, אביב פרץ היה בשתי הקבוצות והמשיך להתעדכן, אלקיים יזם תיאום מחירים בקבוצה, ניר בלטרן היה פעיל בקרטלים נוספים, שי יעיש דרבן אחרים לקבל את הסיכומים בקבוצה, רותם שרון הציע לעגן את ההסכם ומעורבים נוספים היו דומיננטיים לא פחות מהנאשם 3 וחלקם ביצעו עבירה של שיבוש מהלכי משפט ולא הועמדו לדין.
מדובר על פערי מחירים קטנים שמעלים טענה של זוטי דברים. כמות המשאבים שהושקעה בתיק אינה שקולה לנזק. לא נגרם בפועל כל נזק, אלא נזק רעיוני. מדובר בארבע חנויות שגם אם העלו מחירים, אינן יכולות להשפיע על השוק. מעבר לרשתות הגדולות, קיימות הזמנות דיגיטליות מחו"ל באמצעות האינטרנט, כך שקיימים שחקנים רבים וגדולים שאינם מושפעים מ-4 חנויות שכונתיות. אין כאן עניין ציבורי וזה אינו הרציונל של החוק. בשל ייחודה של פלטפורמת זאפ שנערכים בה שינויים מידיים, גם אם נעשה תיאום, הוא מאוד קצר בזמן. הנאשם 3 העיד שבשל השיטה הזו הוא פשט את הרגל. בבסיס תיאום המחירים לא עמדו חמדנות וניצול הצרכן, אלא הישרדות. אין כאן מניע של בצע כסף.
סיכומי ב"כ הנאשם 5
13. לטענת ב"כ הנאשם 5, עו"ד ריטה טהורי, נסיבות המקרה אינן נכנסות לגדרי האיסור הפלילי - כתב האישום מייחס לנאשמים פעילות בשלוש קבוצות ווטסאפ שונות. הקבוצה הראשונה "המורחקים" נפתחה על ידי הנאשם 7 ביום 21.6.15 והוא צירף לקבוצה את הנאשם 5 וארבעה בעלי חנויות נוספים. צירופו של הנאשם 5 לקבוצה נעשה ללא ידיעתו או הסכמתו. הרקע לפתיחת הקבוצה היה בכך שכלל חברי הקבוצה הורחקו מספר ימים קודם לכן מאתר זאפ, לאחר שהתברר שפרסמו מחירי פיתוי וזו הסיבה שההתכתבויות בין חברי הקבוצה עסקו בפרסום בזאפ. מטרת הקבוצה היתה למצוא דרך שבה יוכלו חברי הקבוצה להמשיך ולפרסם באתר זאפ מבלי להמשיך ולהטעות את הצרכן באמצעות פרסום מחירי פיתוי שקריים. זהו הרקע לאורו יש לבחון את פעילות הקבוצות ואת הטענה להגנת זוטי דברים. כלל השיח בקבוצות היה סביב נושא מחירי פיתוי. לטענת ההגנה, העמדתו לדין של הנאשם 5 נעשתה תוך אכיפה בררנית ומפלה ביחס ליתר משתתפי הקבוצות.
כלל הראיות והעדויות מוכיחות שמטרת קיומן של הקבוצות מבחינת כלל המשתתפים היתה הפסקת פרסום מחירי פיתוי באתר זאפ. מדובר בתופעה נפוצה שנובעת במידה רבה מאופי הפעילות בזאפ. הרחקתם של משתתפי קבוצת "המורחקים" מאתר זאפ בשל פרסום מחירי הפיתוי הובילה לפתיחת הקבוצה. פרסום מחיר פיתוי הוא פרסום של מחיר בלתי ריאלי למוצר, מתחת למחיר הסיטונאי, ותופעה זו רווחת בזאפ כיוון שמידת החשיפה של העסק המפרסם בה היא על פי המחיר המוצע בלבד. חברי הקבוצה הסבירו שלא יכלו לעמוד במחיר שאותו פרסמו. חברי הקבוצה ביקשו להביא את תחום הגיימינג למצב בו מתקיימת תחרות הוגנת ללא הטעיית הצרכן ופגיעה במוניטין של החנויות הקטנות. טענת המאשימה שהשיח בקבוצה נסב סביב רווחיות, רק מחזק את טענת ההגנה שמטרתה האמיתית של הקבוצה היתה פרסום מחירי אמת והפסקת הפרסום השקרי. אף שההגנה לא הציגה נתונים בדבר מחירי עלות הקונסולות והמשחקים הרלוונטיים, הרי שמדובר במחירי עלות בהם נקנו המוצרים מהמשווקים, כאשר ברור שבמחיר המכירה יש להביא בחשבון גם את העלויות השונות של הפעלת העסק. מכלול העדויות הוכיחו שמחירי פיתוי פגעו באופן ישיר בצרכנים ועל רקע זה זאפ הרחיקה את העסקים שפעלו בדרך זו.
מאחר שמטרת פעילות הקבוצה היתה לגיטימית וראויה של הפסקת שיטת מחירי הפיתוי שפגעה בצרכנים, הרי שלא היה מקום להגיש את כתב אישום. אף אם בית המשפט יקבע שפעילות הנאשמים נכנסת לתוך החזקות החלוטות הקבועות בחוק ומהווה הסדר כובל, הרי שבחינה מהותית של מטרת הפעילות, מובילה למסקנה שהשיח בין חברי הקבוצה היה פעילות לגיטימית ולא פלילית אשר מלבד שמירה על רווחיות העסקים באה לשמור על המוניטין של התחום והפסקת הפגיעה בשחקנים בשוק ובצרכנים. בעניין זה הפנתה ב"כ הנאשם 5 לע"א 3700/98 א.מ חניות ירושלים 1993 בע"מ נ' עירית ירושלים פ"ד נז(2) 590 (2003) אשר לפיו טרם קובעים כי הסכמה מסוימת אסורה על פי החוק יש לנקוט משנה זהירות וכי פעילות שהיא רצויה ביחסי שגרה בשוק כלכלי, אינה נכנסת לגדרי האיסור הפלילי.
מכאן מסיקה ההגנה שכיוון שמטרת השיח בקבוצות היה הפסקת הטעיית הצרכן, מדובר בסוג המקרים שבהם יש להימנע מתיוג פלילי של בעלי העסקים וכי הרשעתם תעביר מסר בלתי רצוי לציבור שלפיו פעילות שנעשית לטובת הצרכן היא פלילית.
טענת זוטי דברים – פעילותם של הנאשמים במסגרת הקבוצות לשם מניעת פרסום מחירי פיתוי מקימה גם טענת זוטי דברים משום שפגיעתה בערך המוגן ככל שהיא קיימת, אינה מצדיקה הטלת אות קלון פלילי על הנאשמים. הגנת זוטי דברים בהתאם לסעיף 34 יז בחוק העונשין קובעת כי קיימים מקרים בהם למרות התקיימות יסודות העבירה, הם באים לידי ביטוי בעוצמה מינימלית בעבירה כך שאין פגיעה ממשית בערך המוגן. הערך המוגן בעבירה הוא הגנה על הציבור על ידי מניעת פגיעה בתחרות החופשית, כפי שנקבע בע"א 6222/97 טבעול בע"מ נ' משרד הביטחון, פ"ד נב(3) 145 (1998). לטענת ההגנה מכיוון שמטרת חברי הקבוצה היתה מטרה ראויה שהחוק עצמו מקדם, והיא הפסקת הטעיית הצרכנים, ההחלטה להגיש כתב אישום נגד הנאשמים אשר פעלו כדי למנוע את הפגיעה בצרכנים, חוטאת למטרת החוק.
האישום הראשון – המאשימה מייחסת לנאשם 5 את פתיחת התיאום שנעשה בין משתתפי הקבוצה "המורחקים" כאשר כתב לשי משולם: "שי תגיד למה את מוריד כ"כ הרבה כסף למכשירים אחי? מה אתה עוד פעם רוצה להוריד את המחיר כמו הראשונים כי אם לא כולם יורידו ואתם סתם יורה לעצמך ברגל". התבוננות על ההודעה הזו כמי שהתחילה את התיאום, היא מגמתית. קריאה נכונה של ההודעה בהקשר של קבוצת "המורחקים" מלמדת שכוונתו של הנאשם 5 בהתאם למטרת הקבוצה היתה הפסקת הפרסום השקרי בזאפ בדרך של מחירי פיתוי, כך העיד במשטרה ובעדותו (עמ' 446 ו-499 בפרוטוקול). על פי ההקשר, סמוך לפתיחת הקבוצה, הורחקו חברי הקבוצה מזאפ על רקע פרסום של מחירי פיתוי. עם החזרת חברי הקבוצה לזאפ, שי משולם שב לפרסם מחירי פיתוי שקריים ועל רקע זה הנאשם שלח את ההודעה מאחר שצפה שעל רקע הפרסום של שי משולם יתר בעלי החנויות ישובו לפרסם מחירי פיתוי וכתוצאה מכך יורחקו שוב מזאפ. עדות לכך עולה כאשר הנאשם 5 כתב 23 דקות לאחר מכן: "אבל רגע למה סתם עכשיו עד שהמחיר מחיר הגיוני ורווחי, למה להרוס?". מטרת הודעת הנאשם 5 היתה שלא לחזור למצב של פרסום מחירים שקריים והרחקת בעלי החנויות מזאפ. מעבר לכך, מנספח היישומים של המאשימה עולה שהנאשם 5 כלל לא יישם את התאום בקבוצה ומובן שאין כל הגיון ליזום תיאום שבפועל לא יושם על ידי היוזם בעצמו.
האישום השני – בחינת התנהלות הנאשם 5 בקבוצת "הפראיירים של ישראל" מלמדת שלא היה לו חלק בהסדרים שנקבעו בקבוצה ככל שהיו כאלה. אין מחלוקת שהנאשם לא יישם את ההסכמות לגבי משחק פיפ"א 17, על אף הסיכום שהושג בקבוצה והוא נותר באותם מחירים שפרסם עם פתיחת הקבוצה. אף בנספח המאשימה ניתן לראות שהנאשם 5 יישם את הסכמת פעם אחת מתוך 8 פעמים, ברוב המקרים הנאשם 5 נותר במחיר גבוה ממחיר התיאום או שהיה מלכתחילה במחיר עליו סוכם לכאורה בקבוצה. גם באותו יישום המיוחס לו, הנאשם 5 עדכן מחיר המוזל מהמחיר שפרסם בדרך כלל זמן משמעותי לאחר שיתר המתחרים שלו עדכנו את המחיר, מכאן נלמד שעדכון המחיר נבע מהשינויים בשוק ולא כתוצאה מהשיח הקבוצתי.
לא הוכח קשר סיבתי בין השיח בקבוצות הווטסאפ לבין התנהלות הנאשם 5 – לטענת המאשימה תיאום מחירים שהתבסס על השיח בקבוצות אסור בהתאם לחוק ללא תלות בשאלה אם ההסדר יושם בפועל ולכן עצם היותו של הנאשם 5 חבר בקבוצות הווטסאפ והשתתפותו בקבוצות הופכות אותו לשותף בהסדר כובל. המאשימה לא חלקה על כך שהנאשם 5 לא יישם בחלק משמעותי מהמקרים את ההסכמות של חברי הקבוצה, בחלק מהמקרים כלל לא שינה את מחירי המוצרים ובחלק מהמקרים המחירים שונו אך לאחר פרק זמן ניכר משאר חברי הקבוצה (6 עד 24 שעות) ומכאן הוכח שהנאשם 5 אף שהיה חבר בקבוצות, התנהלותו היתה נפרדת ועצמאית. המאשימה לא הוכיחה קיומו של קשר סיבתי בין השיח בקבוצות הווטסאפ, שלשיטתה מהווה את התשתית ליצירת ההסדר הכובל, לבין שינוי המציאות שנוצר בשטח – קרי שינוי במחירי המוצרים בהתאם להסכמות. בת"פ (מח' י-ם) 1061/05 מדינת ישראל נ' גבע (11.6.09), זיכה בית המשפט נאשמים מעבירת הסדר כובל בענף הגז כיוון שהמאשימה לא הוכיחה קשר סיבתי בין השינויים שחלו בשטח לבין השיחות וההסכמות בין הנאשמים וכן קבע כי לא ניתן להסיק שבעצם חילופי רעיונות שאף הגיעו כדי הרהורי עבירה, פרושם הוצאת ההסדר לפועל ויצירת הסדר כובל. אף שהנאשם 5 היה חבר בקבוצות שבהן הוצעו הצעות שונות על ידי חברי הקבוצה ואף הועברו הוראות מפי אחרים בדבר הסכמות על שינוי מחירים, אין בכך כדי לראותו כמי שהיה חלק מיצירת ההסדר הכובל. בקבוצה התקיים שיח לגיטימי שנבע והושפע מתסכול חברי הקבוצה מהתנהלות השוק ובו עלו מחשבות ורעיונות שונים. במקרים בהם הנאשם 5 הביע הסכמתו לפרסום מחירים שונים, הדבר נבע מרצונו שלא לגרום למתחריו לסמן אותו כמטרה ולהסית את תשומת ליבם ממנו, כפי שאמר בעדותו: "אני לא מעדכן מחירים, אולי רשמתי להם שיעזבו אותי" (עמ' 470 בפרוטוקול). המאשימה לא הוכיחה את הקשר שבין ההתכתבות בקבוצה לשינוי בפועל של המחירים ולהפריך את גרסתו של הנאשם 5 באשר למקרים בהם כן שינה את המחיר.
העובד בחנות ביצע את שינוי המחירים - לנאשם 5 היה עובד בחנות בשם דוד, שמשימתו המרכזית בעבירה היתה לעבור מידי יום באופן רציף על אתר זאפ ולוודא שהחנות של הנאשם 5 נמצאת בראש האתר ומציעה את המחיר הזול ביותר לצרכן. הכשרתו וניסיונו של המוכר אפשרו לנאשם 5 לסמוך עליו שיידע מתי נכון להוריד את המחירים כדי להשתייך לחנויות הזולות ומתי לוותר, שכן פרסום מחירי הפסד אינם כדאיים באותו המוצר. זהו הסבר לכך שבחלק מהמקרים המחירים בחנות של הנאשם 5 השתנו מספר שעות לאחר ששאר חברי הקבוצה כבר יישמו את ההסדר שנקבע בקבוצה. כאשר המוכר ראה שינויים במחירים באתר, הוא התאים את המחירים של החנות וזאת במסגרת הנחיות כלליות שניתנו לו, ללא קשר להסכמות הקבוצה. כאשר ההסכמות חרגו מדפוס העבודה של המוכר הוא לא שינה את המחירים. גרסתו של הנאשם 5 בחקירותיו היתה עקבית וחד משמעתית לפיה השינויים במחירים נעשו על ידי העובד בחנות ובהתאם להנחייתו הכללית. העובדה ששינויי המחירים בחנותו נעשו בשעות שונות, ללא דפוס פעולה קבוע ובמקרים רבים אף לא שונו כלל בניגוד לסיכומים בקבוצה, מעידה על כך שהשינויים עצמם נעשו על ידי העובד ללא קשר להתרחשות בקבוצה. גרסה זו מספקת הסבר ברור והגיוני לטענות המאשימה בדבר התאמה חלקית ומסוימת בין השיחות בקבוצה למחירי החנות.
אכיפה בררנית ביחס לחברים אחרים בקבוצות – כלל המשתתפים בקבוצות הם בעלי עסקים קטנים בתחום הגיימינג וכולם מפרסמים את עסקיים בזאפ ולקחו חלק פעיל בהתכתבות בקבוצות. כל המשתתפים בקבוצות, כמו גם הנאשמים, הבינו שמטרת הקבוצה היא מניעת הטעיית הצרכן והפסקת פרסום מחירי פיתוי וכי כלל המשתתפים התייחסו בספק רב לדברים שנכתבו בקבוצות. בנוסף עלה מהעדויות שחלק מהמשתתפים בקבוצות פעלו מול משתתפים אחרים שלא במסגרת הקבוצות באמצעות התכתבות פרטית ושיחות טלפון וחלקם אף דאגו למחוק את הראיות על אודות אותן התקשרויות מתוך הטלפונים הניידים שלהם. למרות זאת בחרה המאשימה שלא להעמידם לדין מתוך שיקולי יעילות ושימוש במבחן הדומיננטיות.
אכיפה בררנית ביחס לחוסר אכיפת החוק על המשווקים המורשים – מחיר מומלץ לצרכן – הראיות מצביעות על אופן התנהלות המשווקים המורשים בתחום הגיימינג ממנו עולה שהמחיר המכונה "מחיר מומלץ לצרכן" הופך להיות מחיר מוכתב שבצדו סנקציות עבור מי שאינו עומד באותו מחיר. הכתבת המחירים חולשת גם על מבצעים במוצרים ספציפיים כאשר ברקע איומים מרומזים או מפורשים בפגיעה בהמשך היחסים העסקיים עם הקמעונאים שלא יעמדו בתנאים המוכתבים (עדות הנא' 5 עמ' 436-438, עדות אלי מרדכי עמ' 556, עדות רותם שרון עמ' 651 ועמ' 654). גם עד התביעה מר יובל משה שהוא מפיץ המוצרים של היבואן הרשמי "עדלי" העיד על התערבות היבואן הרשמי "עדלי" בכל הנוגע לתמחור המוצרים בשוק הגיימינג במטרה דומה למטרה שלשמה הוקמו קבוצות הווטסאפ – הפסקת מחירי הפיתוי שהיו נמוכים מידי. הוא הסביר כי הדבר שהכי הפריע ליבואן הוא בכך שהרשתות הגדולות אינן יכולות להתחרות במחירים שפרסמו החנויות הקטנות. המחירים המוכתבים גבוהים בעשרות אחוזים מהמחירים שנמכרים בחנויות הקטנות ולכן הפגיעה של אותו מחיר מומלץ לצרכן, פוגעת עשרות מונים בצרכן מאשר זו שנבעה מפעילות הקבוצות בכתב האישום. המאשימה אינה רואה כל פסול בהתנהלות המשווקים המורשים, אף שפגיעתם ברורה, ומאחר שעמדת המאשימה היא שהתנהלות המשווקים המורשים אינה מהווה הפרה של החוק, הרי שההחלטה על הגשת כתב אישום נגד הנאשמים היא מפלה ובלתי סבירה ומשכך יש להורות על ביטול כתב האישום.
סיכומי הנאשם 5 כמייצג של הנאשמת 6 – הוא נכנס לקבוצה כדי להקשיב, לא פתח אף אחת מקבוצות הווטסאפ. לאחר שהבהיר בהליך השימוע שלא הוא זה שפתח את הקבוצה, הוסיפו את הנאשם 7 לכתב האישום. המאשימה עשתה טעות שהשאירה אותו בכתב האישום, כיוון שבנוסף לכך שלא פתח קבוצה, יתר הנאשמים היו יותר דומיננטיים ממנו בשיח בקבוצות. בזמן שהתנהלה קבוצת "הפראריים של ישראל", לא היה בזאפ. העובד שלו ראה שכולם הורידו את המחיר, אז הוא הוריד גם. למרות שהמתחרה המרכזי שלו נמצא בחנות סמוכה, הוא לא ביקש לצרף אותו לקבוצות. זאפ הרחיקו אותם וזה פגע להם בפרנסה. רצו לעשות דברים כדי שזה לא יקרה שוב. הסוכן של המוצרים אמר באופן חד משמעי שלא מדובר במחיר מומלץ וביקש בבירור להיצמד למחירים.
ראיות המאשימה
קבוצות הווטסאפ
14. פרוט הודעות קבוצת "המורחקים" בווטסאפ (ת/1, ת/2) – בתקופה שבין 21.6.15 עד 7.7.15. הקבוצה הוקמה על ידי הנאשם 7 שמטרתה כפי שנכתבה על ידי הנאשם 7 "על מנת שנוכל לנצח את השיטה ושכולם יוכלו להרוויח יותר". בקבוצה חברים הנאשמים, עד התביעה שי משולם וכן אביב פרץ. בתחילת הדיון בקבוצה הנאשם 1 מבקש שלפני שיתחילו לכתוב לגופם של דברים, שכל משתתפי הקבוצה יאשרו שהם מעורבים, כדבריו "אם רוצים לדבר אין בעיה, רק שכל אחד פה יגיד מילה, שלא ישחקו אותה שותקים, ואז נדבר, אין לי בעיה" ובהמשך "לא לדבר לפני שאביב ושי ידברו". בקבוצה עולה הסכמה ששיתוף הפעולה ייטיב עם המשתתפים, יש צורך בתחרות ישרה וללא מעשי נוכלות, כך שהתחרות תהיה בין החנויות לרשתות הגדולות ולא בין החנויות לבין עצמן. מהתכתובת מיום 21.6.20 ניכר חוסר אמון של שי משולם למשתתפים בקבוצה "חבר'ה אנחנו חבורה של נוכלים וככה זה ישאר"); הנאשם 1 משיב לו "שי אחי במלחמה אני לא נכנע בחיים ובמשחקי אגו אני אלוף... אם כולם בפנים אני גם אם לא נראה מי יתקפל ראשון" (הנאשם 1); והנאשם 3 מוסיף "יהיה קשה להשיג אבל צריך לנסות לשיתוף פעולה בין כולם". הנאשמים 1 ו-3 ואביב פרץ מתנגדים להכניס לקבוצה את רותם, השותף של שי משולם. משולם מסביר לקבוצה שהמהלך לא יצליח – "זה לא ילך... אני לא צבוע", הנאשם 3 עונה לו: "שי אתה אף פעם לא בעניין וזו זכותך" ובהמשך "הראל עזוב אותו, הוא לא רוצה זכותו". חברי הקבוצה מתכננים לקיים מפגש פיזי ביניהם. החל מיום 1.7.16 מתחיל שיח של תאום מחירים בכך שהנאשם 5 פונה למשולם וכותב: "שי תגיד למה אתה מוריד כל כך הרבה כסף למכשירים, אחי מה אתה עוד פעם רוצה להוריד את המכשירים לזנות, תעלה את המחיר כמו הראשונים, כי אם לא, כולם יורידו ואתה סתם יורה לעצמך ברגל" (ת/2, עמ' 17). בהמשך לכך הנאשם 3 אומר שממחרת היום הוא מתמחר את הפלייסטיישן בסכום מסוים הכולל שנתיים אחריות. בתגובה לכך ענה לו הנאשם 7 שכמו שהוא מוריד במחיר כולם יכולים אז עדיף שיעלה במחיר ואביב פרץ משיב: "יש אפשרות להעלות את המחירים ותשמרו עליהם". הנאשם 5: "מבחינתי שימו אותו מחיר כולם ומי שיוצא ראשון שיזכה". "תגידו מחיר תקבעו ותשאירו אותו ככה". הנאשם 1 בהודעה קולית מציע הסדר מסגרת שיעשה סדר וכל שבוע חנות אחרת תהיה במקום הראשון באופן שזאפ לא ישימו לב. הנאשם 3 "תעלו מחירים כולנו נרווח יותר". תואם שכל פעם אחד אחר יהיה זול בשקלים ספורים. בהודעות מיום 1.7.20 ולאחר שחברי הקבוצה החליטו לקבוע מחירים דומים למוצר בהפרשים של שקל בין אחד לשני, ובכל שבוע הסדר בין החנויות ישונה, הנאשם 1 שלח הודעה ובה רשימת המחירים לכל חנות בקבוצה והנאשם 5 כותב שהחל מהשבוע לאחר מכן, החנות שפרסמה את המחיר הגבוה ביותר תהיה הראשונה ואחריה החנויות יורידו בשקל בסדר יורד והנאשם 1 פרט את רשימת המחירים. בהמשך לכך כתב הנאשם 1: "מזה נרוויח מעולה היה חבל על הזמן... ככה אף אחד לא ירגיש שתיאמנו מחיר". חברי הקבוצה מנסים לקבל את תגובתו של שי והוא עונה שאין לו סוללה ובעיקרון זה נשמע הגיוני ובסדר. הנאשם 1 כותב את רשימת החנויות ואיזה מוצר שלהם יהיה ראשון.
15. תכתובת בווטסאפ ב"קבוצה בלי שי" (ת/4). הקבוצה כללה את הנאשמים 1, 3, 5 ו-7 וכן מעורבים נוספים ופעלה מיום 1.7.15. הנאשם 3 מציין שאחר (שי משולם) לא רצה להיות איתם, וכי הוא ורותם (שי משולם ורותם שרון) חושבים שהם מעל כולם (ת/4 בעמ' 224). הנאשם 1 מציע "נוריד מתחתיו גם קונסולות, נזרוק אותו למקום 7" ומוסיף "במשחקים אני אונס אותו" (ת/4, עמ' 224-225). אביב מבקש שיעלו מחירים לפלייסשטיין 2, הנאשם 3 מציין שהם צריכים להיות זהירים, וכי יחפשו אותם בכל דרך (ת/4, עמ' 227). הנאשם 1 מציין שהמחירים שלהם היו מתחתיו, והיה רווח (ת/4, עמ' 227). הנאשם 5 כותב "תרשמו לו בקבוצה שאו שהוא מעלה, או שכולם יורדים מתחתיו" (ת/4, עמ' 229), והנאשם 1 מאשר זאת ומוסיף "תשמע לי, אחרי חודש הוא ירצה לתאם מחירים". חברי הקבוצה מציעים להוריד מחירים, מתחת למחיר של שי, כדי לגרום לו להתיישר עם התיאום. הנאשם 5: "איך בן אדם אחד הורס הכל" (ת/4, עמ' 232), והנאשם 3 מוסיף שזה רותם (מי שהורס הכל), הנאשם 1 חוזר על כך ש"נאנוס אותו" ושיגרמו לו להתקפל "כמו ארנבת" (ת/4, עמ' 232). הנאשם 3: "תורידו, קדימה, אם יעשו לכם הזמנות, אני אתן לכם מכשיר אסייתי בזול" (ת/4, עמ' 233). אביב רושם "חבל, נסתבך עם זאפ שוב, תחשבו טוב". הנאשם 3: "זה צריך ללכלך עליו", והנאשם 1: "אני אשפיל אותו טוב מאוד" (ת/4, עמ' 247) הנאשם 3 רושם לנאשם 1, בבדיחות הדעת, "יפתחו לך תיק על אונס בסוף" (ת/4, עמ' 248). הנאשם 1 מציע לקבוע פגישה אצלו בערב (ת/4, עמ' 258). הנאשם 3 מציע "בואו נעלה את המחיר של הפלייסטיישן 1970", והנאשם 1 מאשר (ת/4, עמ' 259). הנאשם 7: "אני בעד", וכן "תעלו הכל", ומתלונן שלא נתנו לא להיות ראשון. אביב מתלונן שהוא מחכה והם לא מעלים. הנאשם 3 מוסיף "פלייסטיישן, 1970" (ת/4, עמ' 263). אביב מאשר שיעלה. הנאשם 7 רושם שהוא מוריד ל-1970 באחריות יבואן מקביל. נאשם 1 מאשר ששינה את המחיר. אביב מציע להעלות ל-1980, והנאשם 7: "תעלו כולם ל-1980". אביב רושם "דיגיטל והסיטי הזה יעלו". הנאשם 5 שואל "מה להעלות?", והנאשם 7 משיב לו: "פליי 4, 1980" (ת/4, עמ' 266). הנאשם 3: "העליתי את המחיר 1970", והנאשם 7 "כולם, רק אני 1970 לשבוע" (ת/4, עמ' 267). הנאשם 3 מאשר: "פלייסטיישן 4, 1970". הנאשם 7 "אני רק 1970" (ת/4, עמ' 270). הנאשם 1: "סופי, 1970", והנאשם 3: "סופי 1970". אביב מציע בכל זאת 1980. הנאשם 7 מבקש להוביל. אביב מציע אקס בוקס וואן ב 1889. (ת/4, עמ' 273). הנאשם 3 רושם 1970, והנאשם 7 שואל "נו אז כמה בסוף", והנאשם 3 משיב "1970" (ת/4, עמ' 277). הנאשם 3 "אקס בוקס one, כמה?" והנאשם 7 משיב "1990". אביב: "תעלו 1889". הנאשם 3 "צודק" וכן "כולם העלו", והנאשם 5 "אני העליתי", הנאשם 3: "גם אני העליתי". הנאשם 1 "העליתי ראשון" (ת/4, עמ' 281-283). הנאשם 5: "טוב תחליטו מה עם אקסבוקס וואן". הנאשם 1: "כל מה שאפשר להעלות, תעלו. עשינו צעד קדימה, בואו נמשיך", הנאשם 7 "אני העליתי את ה 3". (ת/4, עמ' 297). ובהמשך מופיעים בקבוצה – שוב ושוב – תיאומי מחירים נוספים רבים שבהם חברי הקבוצה מסכימים להעלות מחירים של מוצרים ספציפיים, למחירים שהם קובעים, וחברי הקבוצה מאשרים את העלאת המחירים (ת/4, עמ' 306-307, 314). הנאשם 1: "את שי אני יאנוס עד המוות, שיבין שהוא לא יכול להילחם" (ת/4, עמ' 315). הנאשם 5: "אני אדבר עם רותם, גם הוא יעלה" (ת/4, עמ' 318), ובהמשך: "רותם מסכים... אם צריך אני יכול לדבר עם יגאל" (עמ' 321). הנאשם 5: "נו, מעלים את המחירים של המשחקים ל-299", נאשם 1 "פיפ"א 294", הנאשם 5 "טוב, כולם?", הנאשם 7 "כן" (ת/4, עמ' 337), הנאשם 1 פונה לנאשמים 3 ו-5: "אבי ותומר, זה הזמן להרוויח הרבה יותר, שלושתנו סתם זול בהמון משחקים, גם הישנה, ויכולים לעשות הרבה יותר, חבל, תעלו, אני אעלה, זה בחירתכם". ו-"אני אדאג שאיציק גם יעלה", והנאשם 3 משיב "זה הזמן לעשות כסף" (ת/4, עמ' 340-341). בהמשך, נמשכים תיאומי המחירים הרבים, כך שקצרה היריעה מלפרטם (עמ' 370 ואילך). תיאום המחירים בין חברי הקבוצה כולל גם הסכמות להעביר את המסר למנהלי חנויות נוספים שאינם בקבוצה, כך שהשפעת תיאום המחירים שבקבוצה תתרחב. כך למשל, מודיע נאשם 7: "שיאשרו כולם, תומר חבר של ויגיס, אני אעביר לארקדיה, ויעבירו גם ליגאל" (ת/4, עמ' 459), ובהמשך הנאשם 7 "תומר, דבר עם יגאל וניר", והנאשם 5 משיב "ניר לא עולה עכשיו" (ת/4, עמ' 468).
16. תכתובת באפליקציית ווטסאפ בין הנאשם 3 לבין שי משולם (ת/5): ביום 31.8.15 הנאשם 3 פונה לשי בהודעה ומבקש ממנו להעלות את המחיר של פיפ"א 16.
17. תמלילי ההודעות בקבוצת ווטסאפ "הפראיירים של ישראל" (ת/6, ת/7 ו-ת/17) – בתקופה שבין 20.9.16 ועד 27.9.16 (לקראת השקת פיפ"א 17). הקבוצה הוקמה על ידי הנאשם 1 ביום 20.9.16. הנאשם 1 הציע לחברי הקבוצה לשתף פעולה: "מי שמעוניין להתחיל להרוויח ולשתף פעולה כולנו ביחד, מוזמן להישאר פה". בהמשך לכך הנאשם 3 הציע לחברי הקבוצה מחיר רווחי למשחק פיפ"א 17 : "נתחיל בפיפ"א 17 שמתקרב, למה לא להרוויח יותר לפחות מחיר 290 ₪ אפילו יותר, כל הלקוחות ירכשו..." בהמשך ההודעה הוא מציע שחנות שרוצה לעשות הנחות שתעשה כן, אך לא תפרסם את המחיר אחרי ההנחה. חברי הקבוצה מאשרים את ההצעה להעלות את מחיר המשחק. הנאשם 3 כותב במפורש: "תאשרו שכולם ביחד נעלה את המחיר היום". הנאשם 1 משיב לחברי הקבוצה שחוששים שאחת החנויות תוריד את המחיר: "אני מבטיח לך שמי שישבור את זה כולנו ניכנס בו חזק" (20.9.16 4:57). בהמשך לכך מודיע הנאשם 1 לחברי הקבוצה להעלות את המחיר לסך של 299 ₪ ולאחר מכן שואל ומוודא שאכן כל חברי הקבוצה העלו את המחיר כפי שתואם. מוצעים מחירים למוצרים נוספים – אקסבוקס 360 , לדגם דלוקס ובשיח עולה חשדנות שאחד מחברי הקבוצה ילשין על היתר לזאפ. רותם שרון, השותף של שי משולם, מתנגד למהלכי הקבוצה ומציע בהמשך לתאם מחירים רק לאחר מפגש עם עו"ד וחתימה על ערבויות, אולם שב ומבטא חוסר אמון כלפי חברי הקבוצה שיעמדו בסיכומים ביניהם בעניין העלאת המחירים. במהלך השיחה שב ומציע עריכת הסכם הכולל ערבויות כתנאי להשתתפותו בתיאום המחירים: "הצעתי לשבת מול עו"ד בורר עם הסכם השוואת מחירים עומדת בעינה" (20.9.16 6:30), "רק הרתעה כספית תגרום לבן אדם לחשוש להפר הסכם (20.9.20 6:34). חברי הקבוצה מנסים לשכנעו שלא להתנגד למהלך שלהם, והנאשם 1 כותב: "רותם אתה היחידי שלא זורם" (20.9.16 5:59), "... אני רוצה שכולם ייהנו וחבל שרק אתה הורס את זה!!!" (20.9.16 6:02), "מר רותם היקר, שי השותף שלך חבר טוב שאני מעריך ומכבד, אבל בוא אני יראה לך מה זה לרסק מעכשיו ונראה מי יותר חזק כולם פה יראו מי יצא מושפל". בהמשך לכך רותם מציע להעלות את מחירי דגמי פיפ"א 17 ומציע לנאשם 1 לתאם את מחירי הקונסולות אולם מתנה זאת בעריכת הסכם כאמור. למחרת היום רותם עוזב את הקבוצה והנאשם 1 מבקש מחברי הקבוצה להעלות את מחירי קונסולות המשחק ונוקב במחירים (21.9.16 10:15) וחלק מחברי הקבוצה מעדכנים שהעלו את המחיר כפי שסוכם. הנאשם 3 מבקש מחברי הקבוצה להעלות מחיר ודוחק בחברי הקבוצה לקבל מהם אישור שפעלו כפי שתואם. לקראת תום הדיון בקבוצה, מודיע גיל סרוסי לחברי הקבוצה שהוא הבין שיש בעיה חוקית לתאם מחירים, ולכן הוא יוצא מהקבוצה. לאחר מכן, התיאום נמשך.
18. תכתובת שיחת ווטסאפ בין הנאשם 3 לניר בלטרן (ת/22) – הנאשם 3 פונה לניר בלטרן ומבקש ממנו שיעלה את מחיר הפלייסטיישן 4 (2.5.16 7:08) ומציין שכולם יעלו את המחיר. ניר בלטרן ענה שהוא יעלה את המחיר אך אינו נמצא ליד עמדת מחשב. הנאשם 3 דוחק בו למהר לפני שהאחרים יורידו שוב את המחירים. ניר בלטרן השיב – "טופל" (בשעה 8:27). שתי דקות לפני פנייתו של הנאשם 3 לבלטרן, ב"קבוצה בלי שי", הוצע להעלות את המחיר של פלייסטיישן 4, וב-7:09 מודיע הנאשם 3 "שלחתי גם לניר" (ת/21) (ראו גם בעמ' 179, עדות בלטרן).
19. תכתובת שיחת ווטסאפ בין הנאשם 5 לניר בלטרן (ת/24) – הנאשם 5 שואל את ניר בלטרן האם הוא רוצה להעלות את המחיר של המוצר שנכתב כ"טרה" לסכום של 2048 ₪ ומציין שכולם רוצים להעלות (2.12.15 12:46), ניר השיב שהוא ישמח לעשות כן והנאשם 5 משיב לו "תעלה, כולם מעלים, תעלה עכשיו" (2.15.15 12:46). באותו מועד ממש, דקה קודם לכן כתב הנאשם 5 בקבוצה "בלי שי": "אפשר 2048" ו-"אני אדבר עם ניר", ודקה לאחר ההתכתבות עם ניר, מעדכן הנאשם 5 בקבוצה "ניר מעלה ל-2048" (ת/23) (ראו גם בעמ' 179, עדות בלטרן).
20. תכתובת שיחות ווטסאפ בין הנאשם 5 לניר בלטרן (ת/25, ת/28, ת/30) – בתאריך 14.2.16, בלטרן שואל את הנאשם 5 האם משתלם לו למכור מוצר מסוים במחיר מסוים (וואן ב-1500 ₪). הנאשם 5 השיב לו ששאל אם האחרים רוצים להעלות את המחיר ואף אחד לא רצה (ת/25). בתאריך 14.2.16 הנאשם 5 כותב לבלטרן "אין לי בעיה לעלות עכשיו ל-1800". ב-16.2.16 מודיע בלטרן "העליתי את המחיר" (ת/28). בקבוצה בלי שי, אשר בלטרן אינו חבר בה, בתאריך 16.2.16 מודיע הנאשם 5 "ניר מעלה" (ת/27, ת/29) (ראו גם עדות בלטרן, עמ' 181). הנאשם 5 שב ומבקש מבלטרן להעלות מחירים, בהתאם לתיאום בקבוצה בלי שי, וכן מציע לבלטרן לפנות לבעלי שתי חנויות נוספות (ארקדיה ויגאל) כדי שאף הם יעלו מחירים (ת/30).
21. תכתובת שיחות ווטסאפ בין הנאשם 3 לנאשם 1 (ת/187ב') – ביום 9.7.15 הנאשם 3 שואל את הנאשם 1: "מה נעשה אם אביב מוריד מחיר כל הזמן בפלייסטיישן" והנאשם 1 משיב לו שהוא יטפל בו. ביום 12.1.16 הנאשם 3 פונה לנאשם 1 ואומר לו להעלות את המחיר של הפלייסטיישן 4. הנאשם 1 משיב לו שהחנות מובייל 54 חייבת חינוך ומתקיימת שיחה על דרכים לאלץ את החנות להעלות את המחיר.
22. תכתובת שיחות ווטסאפ בין הנאשם 3 לנאשם 5 ולאדם נוסף (סרוסי) (ת/187ג') – הנאשם 3 כותב לנאשם 5 שיעלה את המחיר של האקס בוקס (20.10.15), כותב לסרוסי שיעלה את מחיר הפלייסטיישן למחיר 1798 ₪ וכי בשתי חנויות כולם יעלו וסרוסי השיב: "סגור". כשעה לאחר מכן הנאשם 3 שב ופונה לסרוסי ומבקש ממנו להעלות את המחיר ומסביר לו שאחרת יתר החנויות יורידו גם הן את המחיר. סרוסי מסכים והנאשם 3 מבקש ממנו שיעלה את המחיר גם בחנות השנייה (5.2.16). ביום 6.2.16 הנאשם 3 פונה לסרוסי ומבקש שיעלה את המחיר בחנות השנייה והוסיף כי: "כולם העלו לפני שיתחילו להוריד מחיר שוב". סרוסי משיב שיגיע בעוד שעה לעמדת מחשב ויעדכן. ביום 22.9.16 סרוסי כתב שעדכן
23. תכתובת שיחות ווטסאפ בין הנאשם 3 לבין ניר בלטרן (ת/187ד') – הנאשם 3 כותב לניר בלטרן: "תעלה מחיר פלייסטיישן 1, 1798 ₪" וממשיך וכותב לו שכולם יעלו. ניר משיב בסימון "לייק". לאחר מספר שעות הנאשם 3 שואל שוב אם ניר מעלה את המחיר וניר משיב שהוא לא ליד מחשב. הנאשם 3 שב ומבקש שיעלה את המחיר לפני שאחרים יורידו את המחירים. בהמשך לכך ניר עונה לו: "טופל" (5.2.16).
העדויות
24. עד התביעה שי משולם העיד כי הוא בעל חנות גיימניג. לדבריו, קיימת חשיבות לפרסום בזאפ. ההופעה של החנות במקומות הראשונים באתר זאפ מייצרת תנועה (traffic) בעסק (פרו' מיום 19.9.19, עמ' 6). אישר כי פיפ"א 17 היה מוצר רווחי ו"חזק" מבחינת התנועה שהוא ייצר ובשלב ההשקה הוא נמכר יותר (עמ' 10, פרו' מיום 19.9.19). לדברי העד היו מקרים שבהם הציעו לו להעלות מחירים או לוודא שרמת המחירים תהיה כפי שהוסכם ושהמחירים לא יירדו (פרו' מיום 19.9.19 עמ' 11). שי משולם היה שותף לקבוצת "כבר לא מורחקים" (עמ' 12). הקבוצה פעלה כדי למנוע הורדת מחירים לרמה שאינה הגיונית אשר מונעת רווחים (עמ' 16). הקבוצה פעלה כך שכל בעלי החנויות שבקבוצה יעלו את המחיר, וימנעו מחירי הפסד (עמ' 16, ש' 18). בקבוצה שוחחו על כך שיעלו את המחירים למחירים ריאליים (עמ' 18, ש' 22). ההודעות בקבוצה נועדו לדאוג לכך שחברי הקבוצה ירוויחו ולמנוע "מלחמת מחירים" בין חנויות הגיימיניג הקטנות (עמ' 21). כאשר הושמעו לשי משולם הקלטות באולם בית-המשפט של הודעות קוליות שנשלחו בקבוצת הווטסאפ, זיהה משולם את הדובר כנאשם 1 (עמ' 23-25). הנאשם 1 ביקש לדאוג שכולם ירוויחו ויקבעו תור שבו כל אחד יהיה מעת לעת במקום הראשון בזאפ, וכך תימנע תחרות שמובילה להורדת מחירים (עמ' 23). הנאשם 1 עשה שימוש בקבוצה בביטוי "לאנוס" במובן המטאפורי (עמ' 25). שי משולם אף קיבל הודעה פרטית מהנאשם 3 אשר מבקשת ממנו להעלות את המחיר של משחק פיפ"א (עמ' 29, ש' 15-17; ת/5). בקבוצה שבה הוא היה חבר, "הפראיירים של ישראל" הוא הודיע שהוא מעלה את המחיר (עמ' 30). תכלית הקבוצה הייתה להעלות את המחירים למחיר "נורמלי" כדי להרוויח כסף על המוצרים שהם מפרסמים בזאפ (עמ' 31). לדברי משולם הוא ושותפו, רותם, התייחסו לתיאומי המחירים בקבוצה "בצחוק" (עמ' 33). רותם, שותפו לעסק, הציע להביא עורך דין, אך הדבר היה בצחוק (עמ' 38). משולם מכיר את הנאשם 1, אשר בעבר היה לקוח שלו, ונהג לקנות ממנו, ובשל כך משולם מכיר את קולו של הנאשם 1 (עמ' 38), מזהה את קולו של הנאשם 1 כדובר בהקלטות קוליות שנשלחו בקבוצת "הפראיירים" ובקבוצת "המורחקים" (עמ' 29). בקבוצת "הפראיירים" המטרה הייתה להעלות את המחירים למחירים "נורמליים" ו"הגיוניים" כדי להרוויח כסף על המוצרים שהם פרסמו בזאפ. לכן הקבוצה נקראה "הפראיירים" (עמ' 31-32). לא היה אמון בין חברי הקבוצה (עמ' 33). רותם, שותפו לעסק, כתב בקבוצה שישימו ערבות, והתכוון שייקחו עורך דין ויעשו את זה בהסכם (עמ' 36), אך עשה זאת בצחוק (עמ' 38). הוא מכיר את הקול של הנאשם 1 בשל היכרותו עמו (עמ' 38). העד זיהה את קולו של הנאשם 1 בהקלטה שהושמעה לו מתוך הקבוצות, ובזמן אמת הבין שההודעות הקוליות והכתובות נשלחו על-ידי הנאשם 1 (עמ' 39).
בחקירתו הנגדית השיב שי משולם כי הוא היה חשוד בפרשה, ולא הוגש נגדו כתב אישום (עמ' 42). לחברות מייקרוסופט וסוני ייצרני הקונסולות, יש נציגות בארץ ודרכם ניתן לקנות באופן ישיר או בייבוא מקביל. החברות האלה קובעות מחיר מומלץ לצרכן כאשר החנות קונה דרכם. אם חנות מוכרת במחיר נמוך מהמומלץ תהיה לה בעיה עם היצרניות – הם יכולים לעלות את המחירים שימכרו לחנות ואף להפסיק למכור לחנות, בעיקר במוצרים המבוקשים. לקמעונאי יש תמריץ לשמור על המחיר שהיצרניות מכתיבות (עמ' 48) למשחק פיפ"א יש מועד השקה שנקבע לפי היבואן (חברת עדלי) שמביא את המשחק ראשון לישראל והוא מפיץ לחנויות ערב ההשקה. הוא קובע את המחיר המומלץ לקנייה מראש לפני ההשקה ומחיר מומלץ לקניה אחרי ההשקה. אם חנות תוריד את המחיר המומלץ, תהיה לה בעיה עם היבואן והוא עלול לא למכור יותר לחנות (עמ' 51). יש רשתות גדולות שמוכרות את המשחקים ואת הקונסולות ויש כמה עשרות חנויות קטנות. הרשתות הגדולות הן באג, אייבורי, קרביץ ו-KSP (עמ' 52). ברשתות הגדולות יש תנועה רבה, ויש להם יתרונות משמעותיים כגון מיקום אטרקטיבי (עמ' 53). חנות גיים מובייל שייכת לנאשם 1 (עמ' 54). בזאפ צריך להתחרות על המחיר. חנות יכולה לפרסם בזאפ מחיר שהוא נמוך ממחיר השוק אף מחיר הפסד כדי לגרום לצרכן להגיע לחנות (עמ' 56), זה אמצעי פרסום. במצב בו אתה מפרסם מוצר ומחיר ובזאפ ואתה אומר ללקוח שהמוצר אזל ומציע לו מוצר אחר, והלקוח מתלונן, זאפ משעה אותך מהאתר (עמ' 58). זאפ היא הפלטפורמה המרכזית להשוואת מחירים בתחום הזה (עמ' 59-60). החנויות יכולות להזמין את המוצרים בייבוא מקביל. עדלי קבעו מחיר מומלץ לצרכן, אך רכישה מספק אחר או יבוא מקביל מאפשרת להוריד את המחיר (עמ' 64). הפחתת מחיר בזאפ מעוררת תנועת לקוחות (traffic) בחנות (עמ' 65 ; עמ' 74-75), כשלקוח רוכש משחק פופולרי כמו פיפ"א לרוב הוא יקנה גם מוצרים נלווים. יש מצבים בהם פחות חשוב לקמעונאי אם הוא מרוויח או מפסיד על המשחק, אלא שנוצרת לו תנועת לקוחות בחנות (עמ' 67). הקבוצות של "המורחקים" ו"הפראיירים" היו רק של בעלי חנויות שמוכרים בזאפ (עמ' 68). עבור חנויות שאינן נמצאות בזאפ, אין רלוונטיות לתיאום המחירים שנעשה בזאפ (עמ' 69). קבוצת המורחקים נקראה כך משום שחבריה הורחקו מאתר זאפ בשל מחירי פיתוי ותלונות צרכנים (עמ' 69). כששי משולם הגיע לחקירה, הוא מחק את שיחות הווטסאפ בקבוצות ובשיחות בינו לבין שותפו בעסק (עמ' 61; עמ' 94-95). למרות שנחקר ונחשד גם בשיבוש הליכי משפט, כיוון שמחק את הקבוצות ואת התכתובות עם השותף רותם, לא הוגש כנגדו כתב אישום (עמ' 78). בקבוצה שבה משולם השתתף הכוונה היתה שיהיו מחירי רווח ולא מחירי פיתוי. הדיונים בקבוצה היו רק על המחירים שמפרסמים בזאפ. מטרת הקבוצה היתה להתמודד עם פרסום מחירים בלתי ריאליים של מוצרים – מניעת מחירי הפסד, וקביעת מחירים הוגנים ורווח (עמ' 74). ניתן לצפות במחירים המפורסמים בזאפ ובכל רגע נתון ניתן לשנות את המחיר ולהתאים את עצמך לאחרים (עמ' 76-77). ניתן לעשות שימוש ברובוט שעוקב אחרי מחירים ומתריע ואז ניתן לעשות התאמה למחיר, אך הרובוט אינו פועל לבד, אלא צריך להתאים את המחיר באופן עצמאי (עמ' 76). משולם נשאר בקבוצה בווטסאפ כדי להבין לאן נושבת הרוח ומהן תכניות יתר משתתפי הקבוצה. הם רצו לצאת נגד תופעת פרסום מחירי הפסד ופיתוי ולהעלות למחירים ריאליים (עמ' 79-82). לאחר ההתכתבות בקבוצה משולם דיבר עם הנאשם 3 על הצורך שכולם יהיו בני אדם כיוון שהם לא לבד בשוק, לא דובר על מחירים ספציפיים, כיוון ששי והנאשם 3 הם ותיקים בשוק ואחרים מסתכלים עליהם (עמ' 91-92). הוא מחק את ההתכתבויות שלו בקבוצה בשל העדר זיכרון בטלפון (עמ' 84). לנאשם 1 יש יותר כוח מיתר החניות, מכיוון שהוא עוסק בייבוא, שיווק והפצה. משולם היה קונה מהנאשם 1 סחורה, וגם לעסקים האחרים יש אינטרס לרָצות את הנאשם 1 (עמ' 97). שתי הקונסולות הפופולריות באותה תקופה היו פלייסטיישן ואקס בוקס וואן (עמ' 99).
25. עד התביעה מר ניר בלטרן העיד שהוא בעל חנות למכירת קונסולות משחק ומשחקי וידאו. עוסק גם בייבוא ולו שתי חנויות. רוב המכירות מתקיימות בחנויות הפיזיות ולא באופן מקוון. המחירים המוצגים באינטרנט הם אותם מחירים המוצגים בחנויות הפיזיות. הייבוא העצמי מוזיל את עלות הרכישה. הרשתות הגדולות מוכרות לרוב במחיר המומלץ לצרכן, ובלטרן מוכר בהתאם לשיקולי אחוז הרווח בו מעוניין. הרשתות אינן מושפעות מהמחיר שהוא מפרסם לאותם מוצרים. גרסה חדשה למשחק פיפ"א יוצאת בפעם בשנה. זה המוצר הכי נמכר בשוק, יש קנייה גדולה ביום ההשקה של המשחק ובשבוע הראשון שלאחר מכן. כל מוצר שהוא מעדכן את מחירו, מתעדכן בזאפ. באותה תקופה זאפ נחשב לאתר המרכזי בישראל להשוואת מחירים. אין חנות שפותחת אתר ולא מפרסמת בזאפ כי זה כלי מאוד חזק.
בלטרן היה חבר בקבוצת ווטסאפ ששמה "הפראיירים של ישראל". הקבוצה עסקה בעיקר בשיחות על משחק פיפ"א וקביעת מחירים קבועים לגרסאות השונות של המשחק. הוא צורף לקבוצה על ידי הנאשם 1, בעל חנות שבאותה התקופה החל להפיץ לחנויות (עמ' 171). מבין חברי הקבוצה הכיר גם את הנאשמים 3, 5 ו-7 וכן משתתף נוסף ששמו יגאל. כולם בעלי חנויות מתחרות. מטרת הקבוצה הייתה לתאם מחירים של פיפ"א. הנאשם 3 כתב בקבוצה שמי שרוצה לעשות הנחות ללקוחות שלו שיעשה את זה באופן ישיר וללא פרסום בזאפ. בתחילת הקבוצה הנאשם 1 כתב שמי שמעוניין להרוויח ולשתף פעולה מוזמן להישאר בקבוצה. בלטרן עצמו כתב בקבוצה שתמיד יהיה מישהו שיוריד את המחיר כי לא חייבים להיות תמיד הכי זולים ובוודאי שלא במשחק פיפ"א. כוונתו היתה שכל אחד יפרסם את המחיר שמתאים לו כיוון שקביעת מחיר אחיד אינה ריאלית. אחד מחברי הקבוצה אמר לו להעלות את המחיר והוא ענה לו שמעולם לא הוריד את המחיר ולכן אין לו צורך לייקרו. בלטרן ביקש שייצרפו את רותם שרון כיוון שהייתה "מלחמה" בין מספר חנויות מתחרות, ורותם הוא חבר והם עשו עסקים ביחד. בקבוצה רותם ציין את המחיר המומלץ של היבואן, וזהו מחיר שאינו מחייב את החנויות. הנאשם 1 כתב שהיבואן לא יקבע לו את המחיר, אלא חברי הקבוצה יקבעו. במקרה אחר כתב הנאשם 3 שצריך לדאוג שכולם יעלו את המחיר, והנאשם 3 שוחח עמו על העניין. העד נשאל על תמליל שיחות ווסטאפ בינו לבין הנאשם 3 (סומן ת/19) בו הנאשם 3 כותב לו להעלות את המחיר של הפלייסטיישן 4 ושל האקסבוקס. יתכן שהנאשם 3 פנה אליו באופן פרטי כי בלטרן לא הגיב בקבוצה. אחרי השיחה עם הנאשם 3 העלה את המחיר של הפלייסטיישן. העד זיהה בהודעה הקולית שהושמעה באולם את קולו של הנאשם 1 כדובר (עמ' 176). בהודעה נוספת הנאשם 1 כותב להעלות את המחיר של דגמי הסוני ופרסום המחיר בזאפ בהתאם למחיר שנקבע. באשר להתכתבויות שהיו בקבוצה שלא היה חבר בה (הקבוצה בלי שי) הנאשם 3 כתב לו שהחברים רוצים להעלות את המחיר של הפלייסטיישן, ובשיחת ווטסאפ בין בלטרן לבין הנאשם 3 כתב לו הנאשם 3 שיעלה את המחיר גם הוא. בשיחות נוספות בקבוצה נאמר שידברו עם בלטרן ובהמשך לכך הנאשם 5 שוחח איתו (ת/24). בשיחות שאל הנאשם 5 את בלטרן אם הוא מעוניין להעלות את המחיר של הפלייסטישן והוסיף שכולם רוצים להעלות. בלטרן השיב בחיוב. בשיחת ווטסאפ נוספת בין בלטרן לבין הנאשם 5 (ת/25) לגבי מחיר של הוואן, הנאשם 5 השיב לו ששאל את האחרים והם לא רוצים להעלות את המחיר. בהתכתבות נוספת בין הנאשם 5 לבלטרן (ת/28) הנאשם 5 רוצה שבלטרן יעלה את המחיר של אקסבוקס. שיחה נוספת בין הנאשם 5 לבלטרן (ת/30) התקיימה בנוגע למחיר של פלייסטישן, ובהמשך אליה צוינה הסכמתו של בלטרן להעלות את המחיר בקבוצה הווסטאפ (עמ' 173-182). סביב החקירה במסגרת הפרשה התקיימה שיחה בין הנאשם 1 לבינו, במהלכה הנאשם 1 אמר לו שאם יוזמן להעיד שיגיד בחקירתו שכעס על כולם והמצב היה קשה ובלטרן ענה לו שבסדר (עמ' 182). בלטרן הגיע לרשות התחרות מיוזמתו ודיווח על המעשים. עשה כן מפני שהאנשים הללו עשו לו נזק, הכניסו אותו לקבוצה ודי מהר הבין שמה שקורה בקבוצה הוא על גבול הבלתי חוקי ומישהו מחברי הקבוצה יכול לפנות לרשות, ולכן הוא פנה לרשות ודווח על המצב (עמ' 183).
בחקירתו הנגדית, העיד בלטרן שהיבואנים הרשמיים קובעים מחיר מומלץ לצרכן. הרשתות הגדולות מתייחסות להמלצה ומתמחרות בהתאם, והחנויות הקטנות אינן מתמחרות בהכרח בהתאם. פיפ"א הוא מותג שהיבואן הרשמי שלו הוא עדלי. עדלי מוכרים ישירות לחנויות ולרשתות. לרוב המפיצים לוקחים את הסחורה ליום ההשקה מעדלי ולאורך השנה קונים בישראל או מייבאים מחו"ל בייבוא מקביל. אתר זאפ גורם להורדת המחירים. כאשר מתקבלות תלונות על מחירי פיתוי, זאפ בודקים את העניין ולעיתים מרחיקים חנויות (עמ' 191). בלטרן מעולם לא הורחק מזאפ כי אינו מפרסם מחירי פיתוי. הוא ניסה לעשות תיאום מחירים של מוצר אחר עם שניים נוספים, אך המהלך לא צלח וכל אחד חזר למחיר שלו. בלטרן פנה בדוא"ל למשרד הכלכלה כיוון שהבין שמה שקרה בקבוצה הוא בלתי חוקי, ושהוא עלול להסתבך. בהמשך למייל ששלח, הוזמן לפגישה עם חוקר ולאחר מכן זומן לחקירה במשרדי רשות התחרות. בין חברי הקבוצה היו בעלי חנויות ששנא מבחינה עסקית, מפני שהם עשו תרגילים לא לגיטימיים כמו פרסום מחירי פיתוי, מכירת קונסולות מחודשות, משחקים צרובים – דברים לא חוקיים (עמ' 200-201). לזאפ יש כוח עצום בשוק. בלטרן פתח קבוצת ווסטאפ לבעלי חנויות בחודש נובמבר 15', ביחס לפלטפורמה אחרת להשוואת מחירים ששמה "גיימר דיל", שבשלב מסוים היא החלה לפרסם חנויות מחו"ל. בקבוצה נעשה תיאום של הימנעות מפרסום בפלטפורמה הזו. ההשוואה למחירים בחו"ל גורמת לנזק. הוא לא רצה שהנאשם 1 יפרסם בפלטפורמה הזו כי הוא ינסה להתחרות במחירים הנמוכים של חו"ל, ולכן פתח קבוצה שמטרתה היא שחנויות נוספות לא יפרסמו שם ובכך להימנע מהתחרות עם הנאשם 1 (עמ' 216-217). ביום 1.1.16 שלח לנאשם 3 צילום מסך של זאפ וכתב לו שהוא והנאשם 5 זולים ב-100 ₪ מהיתר והנאשם 3 ענה לו שהוא העלה את המחיר ובתגובה לכך אמר לו להגיד גם לנאשם 5 שיעלה את המחיר (עמ' 219). הוא כמעט ולא דיבר בקבוצת "הפראיירים", ונשאר חבר בקבוצה לבקשת החוקר. פנה לרשות התחרות מספר ימים לאחר שהוכנס לקבוצה. ניסה לעשות תיאום מחירים עם שתי חנויות נוספות למוצר נינטנדו בחודש יולי 16', כחודשיים טרם נחקר, אך הדבר לא הצליח. לא ידע שעשה משהו אסור (221-223). בתכתובת אישית שלו עם הנאשם 5, הנאשם 5 כתב לו שכולם מעלים מחיר של מוצר מסוים והוא השיב שהוא שישמח לעשות כן ושגם אחרים צריכים להעלות את המחיר. בהמשך בלטרן כתב לנאשם 5 שהוא רוצה שיעלו מחיר של מוצר אחר והנאשם 5 השיב שהאחרים לא רוצים לעשות כן, לכן בלטרן הוריד את מחירו. הוא אינו מנהל האירוע בקבוצה אלא מגיב למה שאחרים שולחים לו. הבין בדיעבד שקיימות קבוצות נוספות שאינו חבר בהן. בפגישתו עם החוקר בפעם הראשונה, החוקר שאל אותו הוא מעוניין בחסינות והוא השיב בחיוב (עמ' 229-230). בלטרן פתח קבוצת ווטסאפ בחודש נובמבר 15', והיו בה הנאשם 3 והנאשם 5 ושלושה נוספים. מטרת הקבוצה היתה להסביר לחברי הקבוצה שאתר "גיימר דיל" שמפרסם השוואה למחירים של חנויות בחו"ל, עושה להם נזק ושנכון לצאת ממנו (עמ' 230). בלטרן לא היה חבר בקבוצות "בלי שי" ו"המורחקים" (עמ' 233-234).
26. הסכם החסינות שנערך בין הרשות להגבלים עסקיים לעד ניר ניסים בלטרן ביום 22.12.16, הכולל התחייבות העד לשתף פעולה באופן מלא ולמסור את כל המידע הידוע לו ולהעיד אמת בבית המשפט וזאת בתמורה לחסינות מפני העמדה לדין בעבירת הסדר כובל.
העדויות בנוגע לאתר זאפ
27. עדת התביעה גב' רגינה קליימן, העידה שהיא עובדת כמנהלת פיתוח בזאפ. בשנת 2016 עבדה כראש צוות שאחראית על מחירים, פיתוח וניהול מערכות. לזאפ יש תוכנה שסורקת את הנתונים ומכניסה אותם לדאטה בייס (DATABASE). כל התהליך עד לעדכון בפועל של האתר במחירים והנתונים אורך בממוצע כ-4 שעות. בעל החנות משדר לזאפ את עדכון המחיר, בהמשך המחיר יעודכן ביחד עם יתר העדכונים והפרסומים של אחרים שנסרקו באותו הזמן (עמ' 205-106 פרוט' מיום 14.11.19). זאפ שומרת נתונים על "קליקים" שזה למעשה לחיצה של לקוח ומעבר מאתר זאפ לאתר של החנות שבה הוא יכול לבצע רכישה. נשמרים נתונים של תאריך ההקלקה שם החנות, המוצר ומחירו.
בחקירתה הנגדית השיבה הגב' קליימן שכדי שחנות תוכל לפרסם בזאפ עליה להקים אתר מראָה בו מפורטים הנתונים הנדרשים. ברגע שגולש בוחר מוצר והוא עושה עליו קליק, הוא עובר לאתר המקורי של החנות. זאפ שומרת את נתוני ההקלקות כיוון שהם גובים על כך כסף. גביית הכסף מהחנויות היא לפי הקלקה של הלקוח, ולא לפי מכירה. קליק הוא למעשה מעבר מטבלת המחירים שמופיעה באתר זאפ אל אתר החנות שפרסמה (עמ' 113-116). באתר זאפ מופיעה טבלה בה עמודה של אייקון החנות, שם המוצר, מחיר ועמודה של קניה. המיקום של החנות בטבלה נקבע כברירת מחדל על פי המחיר הזול ביותר ועד ליקר ביותר. גולש יכול לשנות את המיון של החנויות על פי קריטריון אחר כמו חוות דעת. כאשר מספר חנויות מציגות מחיר זהה של המוצר, הדרוג שלהן הוא רנדומלי (עמ' 117-119). ישנן חנויות שעושות שימוש ברובוט שבודק את המחירים בזאפ ויכול להתאים מחירים בחנות (עמ' 120-123).
28. עד התביעה מר דרור זליט העיד שבשנת 2016 היה מנהל אתר זאפ השוואת מחירים. זאפ היא זירה צרכנית שמציגה לגולשים השוואה של מחירים למוצרים שונים. האתר מקבל את המידע מהחנויות ומקבץ אותו באופן שמבטא השוואה ביניהן לצרכן. המטרה של זאפ היא לעודד צריכה נבונה באופן שהצרכן יכול לערוך השוואת מחירים. הגולש מקבל אינפורמציה רבה, לרבות מחיר, מיקום החנות, זמן אספקה, חוות הדעת וכד' (עמ' 148). עבור החנויות, זאפ מהווה פלטפורמה פרסומית, אך עליהן לעמוד בכללים ברורים של מסחר הוגן ואמת בפרסום. זאפ מפעילה מנגנוני בקרה כדי לצמצם את התופעה של מסחר לא תקין. במקרה שמחלקת הבקרה מזהה הפרת כללים, נוקטים בסנקציות בהתאם לחומרת ההפרה. במצב של פרסום מוצר פיתוי כשהמוצר אינו נמצא במלאי, החנות תורחק מהאתר לפרק זמן בהתאם לחומרה ולחזרתיות בהפרה (עמ' 128-130). במקרה של פרסום לא הוגן או מוצר פיתוי פועלים נגד החנות בצורה ברורה (עמ' 134-135; 151). לא מדובר בתופעה שכיחה, ועושים בדיקות רנדומליות ובדיקות בעקבות תלונות (עמ' 149). אתר זאפ אינו אתר בלעדי, וניתן לפרסם בפלטפורמות נוספות כמו גוגל ופייסבוק. זאפ משרתת בעיקר את העסקים הקטנים והבינוניים כיוון שלהם אין תקציב פרסום גדול כמו לרשתות הגדולות, ובזאפ הם יכולים לקבל פרסום אשר מגדיל להם את תנועת הלקוחות הפוטנציאלים בחנות (עמ' 138). המידע באתר פתוח והחנות יכולה להתאים את המחיר שהיא מפרסמת בהתאם למחירים באתר בכל עת, וכך האתר מייצר תחרות (עמ' 154-155).
חוקרי הרשות לתחרות
29. מר גל סגול, מנהל יחידת המודיעין ברשות התחרות. נפגש עם העד ניר בלטרן, לאחר שזה פנה להתלונן ברשות. במהלך הפגישה הסביר לבלטרן על תכנית החסינות. בתום הפגישה אמר לבלטרן שעד שיפגשו פעם נוספת ויערך הסכם חסינות, שלא יהיה אקטיבי בפעילותו בקבוצות ושאסור לו לבצע כל עבירה על חוק ההגבלים העסקיים. בלטרן סיפר לו בטרם הסכם החסינות גם על תיאום המחירים שביצע ביחס לקונסולת משחק נינטדו, המשווקת על ידי מספר קטן של חנויות בשוק, ומלוא הפרטים הועברו למקבלי ההחלטות בנושא הסכם החסינות (עמ' 244-262).
30. עו"ד גדי פרל – ראש צוות בכיר במחלקת חקירות, חוקר מחשבים ראשי וראש צוות חוקרי המחשב (עמ' 263 ואילך). בנוגע לשאלה אם אדם יכול להתחזות לאדם אחר בווטסאפ הסביר כי כדי לאמת את הזהות של אדם מול ווטסאפ, צריך להזין מספר ואז נשלח אימות, ורק הטלפון שהזדהה יכול לשלוח את ההודעות האלו. מבחינת האפשרות להשתלט למישהו על הטלפון ולהתחזות אליו, אינו מכיר את האפשרות שקיימת אולי בשירותי ביון. נדרש להתקין תוכנת השתלטות על הטלפון. זו אופציה תיאורטית שאינה ריאלית (עמ' 266). כדי לייצר הודעות קוליות פיקטיביות, נדרשת הקלטה של הדובר, ולכן הדבר מקשה עוד יותר על הזיוף (עמ' 267). אם אדם כותב בשם אדם אחר, יש להניח שהקוראים ישימו לב לשינוי ניסוח, והדבר יעורר חשד. האפשרות לזייף את הזהות, בשילוב הטכנולוגיה והפרקטיקה, הופכת את הסיכוי למופרך עד כמעט שאינו קיים (עמ' 267).
בחקירתו הנגדית העיד עו"ד פרל כי אכן בידי מדינות וגורמי ביון קיימות טכנולוגיות מתקדמות של השתלטות על טלפונים, אך הסבירות שכך היה במקרה הנוכחי היא אפסית (עמ' 271). השתלטות מרחוק על טלפון נייד היא אירוע נדיר, והיא שונה מפריצה לטלפון לשם העתקת חומרים ממנו (עמ' 271). האפשרות ליצור פעולה בשם הטלפון מרחוק, מבלי שאיש יבחין בכך, כמעט שאינה קיימת, והוא לא נתקל בה. הוא יודע לזהות תוכנה כזאת (עמ' 271). במקרה הנוכחי לא חיפשו תוכנה כזאת, גם אך לא ראה שום סימנים או אינדיקציות לכך, ואילו הייתה תוכנה כזאת, ניתן היה לצפות לאינדיקציות, כגון שליחות מוזרות או משהו שידליק נורה אדומה. אינו זוכר אם בדק את הטלפון של הנאשם 1 (עמ' 272). אינדיקציות כאמור צריכות להופיע גם אצל המשתמש עצמו וגם אצל מי שמקבל ממנו הודעות (עמ' 276).
31. מר דותן עוזרי, חוקר ברשות התחרות. ביום הפרוץ הגיעו בשעה 6:00 בבוקר לפתח ביתו של הנאשם 1 עם צו חיפוש. דפקו פעמים רבות על דלת הבית והתקשרו מספר פעמים לנאשם 1 ולאשתו אך ללא מענה. בהמשך שוחח עם אשת הנאשם 1 הציג את עצמו והסביר את מטרת בואו לשם ביצוע צו החיפוש. בשלב מסוים אשת הנאשם העבירה את הטלפון לנאשם 1 אך למרות ההסברים הם סירבו לאפשר לחוקרי הרשות להיכנס לביתם ובקשו שהחוקרים ישובו לבית בשעה 9:30. למקום הוזעקו מכבי אש וצוות משטרה לשם ביצוע פריצה בכוח לבית. לאחר שיחה טלפונית שקיים העד עם ראש המחלקה נאמר לו שראש המחלקה שוחח עם הנאשם 1 וכי עליו לעזוב את המקום מבלי לממש את צו החיפוש, והנאשם 1 יגיע למשרדי הרשות לחקירה למחרת היום. הנאשם 1 הגיע לחקירה כשמכשיר הטלפון שלו לא ברשותו. הנאשם 1 נשאל היכן מכשיר הטלפון שלו והוא השיב שלעולם לא ימצאו אותו. כשהגיע לחקירתו השנייה, הנאשם 1 הגיע עם מכשיר הטלפון שלו, אשר הופקד, כדבר שבשגרה, בכספת המחלקה. העד הלך במהלך החקירה, להביא את מכשיר הטלפון של הנאשם 1 מהכספת, ואז אמר לו הנאשם 1 שלא נמצא בו כלום. איש המחשבים לקח את הטלפון ולאחר שעה-שעתיים החזיר את הטלפון ואמר שהוא מפורמט או שהגיע ללא סים.
בחקירתו הנגדית השיב העד שעם תחילת חקירתו של הנאשם 1 ולנוכח התנהלותו המתוארת, הוחלט על הקלטת החקירה. לכן גביית העדות נעצרה והמשך החקירה תועד בווידאו. הוחלט להוסיף גם הקלטה באודיו, כתרגיל חקירה. למחרת היום העד ניסה לצפות בקלטת החקירה ואז התברר שחלה תקלה, לכן תעד את הדברים שאמר הנאשם בכתב בהתאם לזכרונו שהיה טרי באותה עת. למרות התקלה בקלטת ניתן לראות ולשמוע חלק מההתנהלות שצולמה בחקירה. ההתנהלות שהיתה מחוץ לביתו של הנאשם 1 עת הנאשם ואשתו סרבו לאפשר כניסת השוטרים לביצוע צו החיפוש, כללה שיחה טלפונית עם אשת הנאשם אשר אמרה לנאשם את הדברים שנאמרו לה על ידי החוקרים בטלפון וכן שיחה ישירה עמו. הבין שבני הזוג נמצאים בבית ומסרבים לאפשר את כניסת השוטרים, הנאשם 1 ואשתו לא אמרו שהם אינם נימצאים בבית. הנאשם 1 נתן את הסכמתו לחיפוש במכשיר הטלפון שלו בעת חקירתו, אף שלא חתם על מסמך הסכמה (עמ' 311-320, 12.12.19).
32. מר יריב שבתאי, חוקר ברשות התחרות. חוקר מחשב, מבצע חיפושים בטלפונים ובמחשבים. בעת חקירתו של הנאשם 1 נקרא לחדר החקירה והתבקש לבדוק את הטלפון של הנאשם 1. ראה שהטלפון מאותחל, כלומר כמו טלפון חדש, ללא כל מידע, כשיש להכניס הגדרות בסיסיות כמו שפה. הנאשם 1 אמר לעד שהעד מחק לו את הטלפון והעד השיב לו כי הוא לא יכול היה למחוק לו את הטלפון, אלא שהנאשם 1 הביא את הטלפון ריק. בחקירתו הנגדית השיב העד שציין במזכר שהנאשם 1 הסכים בעל פה לחיפוש בטלפון שלו והסכמתו תועדה (עמ' 328-329).
33. מר חיים ארביב, מנהל יחידת החקירות והמודיעין ברשות התחרות. תכנית החסינות קובעת שמעורב בהסדר כובל שמוסר מידע, ככל שהוא לא הדמות המרכזית בתיאום המחירים ועומד בתנאים נוספים, הוא יקבל חסינות מפני העמדה לדין. במקרה דנן, הגיע בלטרן שהיה חלק מאותה הקבוצה, וסיפר שהיה חלק מאותה עבירה.
אתר זאפ הוא למעשה חלון ראווה לקניית מוצרים. אדם שמעוניין לרכוש משחק פיפ"א, מסתכל בזאפ ומקבל הערכה של המחירים בשוק. זה מקום למוכרים להציג את מרכולתם בעיקר למטרה תחרותית. תיאום המחירים המוצגים בזאפ מאיין את התחרות על המחיר. הם קבעו בקבוצות שבמסגרת המכירה בחנות ניתן למכור בהנחה אך יצרו חזית משותפת מול זאפ. הם יצרו למעשה תמונה של מחירים גבוהים בכל מקום ואז הצרכן שבוי בפרסום (פרוטוקול מיום 26.12.19 עמ' 316-319).
הנאשם 1 היה אחד החשודים שאליהם הגיעו החוקרים לשם ביצוע חיפוש ותפיסת ראיות ולהביאם לחקירה. החיפוש היה אמור להביא לידי החוקרים את מכשיר הטלפון של הנאשם 1 כדי לראות את קבוצת הווטסאפ כפי שמשתקפת בטלפון שלו. נאמר לו שהנאשם 1 מסרב לפתוח את דלתות ביתו והם עמדו בחוץ, בנוכחות המשטרה ובהמשך הגיעו מכבי אש לשם ביצוע פריצה בכוח. הוא ביקש לעצור את הפריצה והתקשר לאשת הנאשם 1 ושוחח עם הנאשם שאמר שאינו מתכוון לפתוח את דלת הבית. לאחר השיחה קיבל החלטה לעצור את הפריצה בכוח כיוון שידע שבמקומות אחרים נתפסו מכשירי טלפון והבין שהסיכוי בשלב זה לאחר שעה שהחוקרים עומדים בחוץ, להשיג את הטלפון של הנאשם 1 נמוך מאוד. הנאשם הגיע לחקירה ללא מכשיר הטלפון ושמר על זכות השתיקה. הוא שאל את הנאשם 1 היכן הטלפון שלו, וזה השיב שהוטבע במים מזמן. ניסה לתת גרסה שהטלפון שלו החל לשלוח הודעות בווטסאפ ללא שליטתו. העד בחר שלא להמשיך בחקירה בעניין של שיבוש ולדבוק בחקירת ההסדר הכובל. הנאשם 1 טען בחקירתו שהודעות הווטסאפ כלל לא נשלחו על ידו, וכי יש מישהו ששולח הודעות באופן אוטומטי, אך הוא כאמור לא הביא עמו את מכשיר הטלפון שלו. הוחלט על ביצוע תרגיל חקירה. החוקרים ידעו שבקבוצות הווטסאפ הנאשם 1 שלח הודעות קוליות, לכך הוחלט שהחוקר יציג לנאשם 1 את ההודעות הכתובות ולאחר שהנאשם 1 יגיד שלא הוא שלח את ההודעות ישמיעו לו את ההקלטות ששלח בקבוצה וכאשר הוא יכחיש שזה הקול שלו, יאמר לו שיקליטו אותו וישוו את הקול וכך היה בפועל. מאותו רגע הנאשם 1 השתתק לחלוטין. העד ראה הנאשם 1 עושה סימן עם היד של נעילת פיו, חלק מהזמן ענה בלחישות כדי למנוע את הקלטת קולו ובשלב מסוים או לקח דף וכתב עליו "אני אוטיסט". מאותו רגע הוא לא הוציא הגה בחדר החקירות (פרוטוקול מיום 26.12.19 עמ' 324).
במסגרת החקירה הנגדית השיב העד שצפה בחקירתו של הנאשם 1 באמצעות מסך. קלטת השמע היתה תקינה, והיא לא נשלחה למומחה קול לשם השוואת קולו של הנאשם 1 בהודעות בווטסאפ ובחקירה, כיוון שלא היה צורך בכך. עדים אחרים אמרו שהוא התקשר אליהם והם מכירים את קולו, ובנוסף לכך התנהלותו בחדר היתה מספיקה. אילו הנאשם 1 היה מסכים להקליט את קולו באותם משפטים שאמר בהקלטות בווטסאפ יתכן שהיו שולחים את ההקלטות למומחה קול. הנאשם 1 לא נתן כל האפשרות לבדוק את מכשיר הטלפון שלו – אותו הוא הטביע לטענתו, כך שהוא עשה כל שביכולתו להכשיל את הבדיקה. העד יודע ששוחח בטלפון באותו הבוקר עם הנאשם 1 כיוון שהוא קבע עמו שיגיע בשעה 11 לחקירה והוא אכן הגיע בשעה שנקבעה. אם הנאשם 1 היה מביא את מכשיר הטלפון כאדם הסבור שהוא הופלל, מכשיר הטלפון שלו היה נבדק (פרוטוקול מיום 26.12.19 עמ' 326-330). בתוכנית החסינות לרשות אין שיקול דעת אם המבקש עומד בכל התנאים, בשונה מהסכם עד מדינה. התנאים הם: עבירה של קרטל, המבקש מביא ראיות טובות, הוא אינו הרוח החיה בקרטל ומסכים לשתף פעולה ולהעיד בבית המשפט. אם המבקש חשף קרטל אחד בהתאם לתנאים אך היה פעיל בקרטל נוסף אפשר שהוא יקבל חסינות גם לגבי הקרטל הנוסף. בעניינו של ניר בלטרן, בחקירתו הוא סיפר על קונסולת נינטנדו שנמכרת במעט מקומות, ובזאפ יש מספר קטן של חנויות המוכרות את המוצר הזה. מי שקיבל בסופו של דבר את ההחלטה למתן חסינות בחן את כלל הדברים, כולל את תיאום המחירים במוצר נינטנדו ונשקלו כל השיקולים. האינטרס הציבורי הוא חשיפת הקרטל ולא בהעמדתו של ניר בלטרן לדין בכל מחיר. בתיאום המחירים בעניין נינטנדו היו ניר בלטרן ושניים נוספים שלא הועמדו לדין. ברגע שמעלים את המחיר זה משפיע על כלל הציבור כי גם חנויות אחרות שאינן חלק מהקרטל רואות את המחירים שפורסמו ומעלות גם הן את המחיר. השחקנים הם חנויות גיימינג, ואין רלוונטיות לרשתות הגדולות. גם החשודים הסבירו שהם לא רואים ברשתות מתחרות אמיתיות כי שם השירות שונה מהחנויות. בדקו את כמות ההקלקות של כל חנות. המכירות בפועל זה שולי כי מה שחשוב זה מה שאנשים רואים מולם בזאפ ותיאום המחירים עצמו (פרוטוקול מיום 26.12.19 עמ' 331-344).
כיוון שהראיות מבוססות על קבוצות ווטסאפ היה צורך לתפוס את מכשירי הטלפון שבהם נעשתה העבירה. את העד שי משולם זימנו לחקירה והתברר שהוא מחק חלק מהקבוצות (עמ' 347). הגיעו לעשות חיפוש אצל שותפו רותם אך הוא לא היה בבית. הם זומנו יחד לחקירה ואצל שניהם נמחקה הקבוצה מהמכשיר (עמ' 352). הטענה של הנחקרים לגבי מחירי הפיתוי הועלתה על-ידי הנחקרים בחקירה, אך אין בכך הצדקה לביצוע קרטל. מי שנמצא בקבוצה ומכוון את הפעילות שלו לפי הקבוצה נמצא בדרגה גבוהה יותר ממי שאינו בקבוצה או לא מעורב. חלק מהחשודים נחקרו על שיבוש כיוון שהם העלימו ראיות (מחקו את הקבוצות בטלפון).
34. רו"ח דינה וולך דבידוב, חוקרת ברשות התחרות. הגיעה ביום הפרוץ לביתו של הנאשם 3, חקרה אותו וערכה את החיפוש בטלפון שלו. העדה הגישה מזכר (ת/186) ממנו עולה שביום 28.9.16 בשעה 6:00 לערך הגיעה ביחד עם חוקר נוסף לביתו של הנאשם 3. במהלך השהות בביתו הנאשם 3 ניסה לבדוק עמה ועם החוקר השני מהם החשדות נגדו והם הסבירו לו שהם עוסקים בחקירות על עבירות התחרות והנאשם 3 השיב: "מה תיאום מחירים?". במהלך הנסיעה למשרדי הרשות הסבירה לנאשם 3 את זכויותיו והוא אמר: "מה זה בגלל קבוצת הווטסאפ". במסגרת החקירה הנגדית אישרה כי יתכן שדברי הנאשם 3 היו בהתאם למה שכתבה במזכר – אמירה אחת בבית ואמירה אחת ברכב (עמ'343-357).
מר אדר אדוי, חוקר ברשות התחרות. חקר את הנאשם 5 וגבה את הודעותיו. במסגרת חקירתו הנאשם 5 השיב פעמים רבות שהאחראי על עדכון המחירים בעסק שלו הוא העובד שלו דוד. העד אינו זוכר האם נבדקה גרסתו של העובד דוד במהלך החקירה (עמ' 358-368).
גרסאות הנאשמים – בחקירה ובמשפט
הנאשם 1
35. הודעת הנאשם 1 מיום 28.9.16 (ת/94) – שלל שקולו הוא שנשמע בהקלטות שהושמעו לו מקבוצות הווטסאפ (עמ' 2 ש' 1, 3) ולדבריו אינו מזהה את הקול הנשמע בהקלטות (כך למשל בעמ' 2 ש' 6, 16). סירב לבקשת החוקר להקריא את המשפט הנשמע בהקלטה (עמ' 3 ש' 8) ולאורך החקירה שב ושלל כי מדובר בקול שלו בהקלטות השונות של הודעות מקבוצות הווטסאפ וכן שב וסירב שיקליטו את קולו במהלך החקירה (כך למשל בעמ' 3 ש'25). הנאשם 1 סירב לענות בקול ולכן ניתן לו דף כדי לכתוב. נשאל על ידי החוקר מדוע הוא כותב בדפוס והוא התבקש לכתוב בכתב ידו הרגיל. נשאל על כך שכתב בדף שהוא אוטיסט. סירב לדבר בקול לאחר שנאמר לו שהחקירה מוקלטת והסביר זאת כיוון שתופרים לו תיק (עמ' 9 ש'12). בהמשך החקירה טען שלא הוא כתב את ההודעות בקבוצות הווטסאפ (עמ' 10 ש'4-6, עמ' 13 ש' 6), לא ענה לחלק מהשאלות ולחלקן ענה באופן לא ברור (עמ' 11), ובאופן שהחוקר אינו מבין את דבריו (עמ' 14 ש'10-12).
36. הודעת הנאשם 1 מיום 18.12.16 (ת/95) – הנאשם 1 סירב לחתום על טופס בו מופיעים פרטיו האישיים וכי הוזהר כדין (עמ' 3 ש' 21-23). במהלך כל חקירתו – במרבית השאלות שמר על זכות השתיקה, על חלקן קטן השיב במלמול לא ברור ולעיתים צחק. הנאשם הביע מספר פעמים חוסר אמון בחוקרים כך אמר למשל: "אתם כמו חתול שחור, אין בכם אמונה" (עמ' 9 ש' 25), ..), "... רק לכבוד השופט אני יענה הכל" (עמ' 43 ש' 24-25), "צחקת עלי בחקירה הראשונה בגלל זה אני בשתיקה" (עמ' 54 ש' 21-22). לעיתים לאחר שענה במלמול ביקש שלא יכתבו את דבריו (למשל בעמ' 14 ש'5, עמ' 24 ש' 24), סירב להפקיד את תיקו האישי ואת הטלפון (עמ' 15-16). תחילה סירב לאפשר לחוקרים לבדוק את מכשיר הטלפון שלו (עמ' 25-26) ובהמשך הסכים שיבדקו אך סירב לחתום שמאשר את בדיקת הטלפון שלו (עמ' 37-38) והביע חשש שייחשף חומר אישי (עמ' 39-40). כאשר נשאל על צילום מסמך בכתב יד שפורסם בקבוצה השיב שאינו יודע אנגלית (עמ' 98 ש' 7) וכאשר נאמר לו שהטלפון שאישר לבדוק היה מאופס וללא כרטיס סים השיב: "ככה אתה טוען" (עמ' 103 ש' 4). הנאשם סירב לחתום על ההודעה בתום החקירה (עמ' 103-104).
37. עדות הנאשם 1 – העיד שחברת גיים מובייל נמצאת בהליכי פירוק. שוק הגיימינג הוא שוק קטן בישראל, השחקנים הגדולים בשוק הם הרשתות הגדולות כמו באג שמחזיקה בכ-50% מהשוק ורשתות כמו אייבורי וקי.אס.פי שמחזיקות כ-30% מהשוק. החנויות הקטנות מחזיקות בערך 20% מהשוק. בישראל יש כ-20 עד 30 חנויות גיימינג. הווסטאפ שלו נפרץ כמה פעמים בשנים האחרונות ומראשית החקירה טען שההודעות אינן שלו. החוקרים צחקו עליו ולכן לא דיבר איתם כל החקירה. כשהגיע לחקירה השנייה כדי להוכיח להם את טענתו, החוקרים מחקו לו את רוב הדברים (עמ' 326). גם אחרי המקרה נפרץ לו הווטסאפ עוד מספר פעמים.
הנאשם הגיש צילום מסך ווטסאפ מיום 6.7.18 ובו הודעה שמספר הטלפון מושעה משימוש בווטסאפ והצעה לצור קשר עם התמיכה לקבלת עזרה. הודעה זהה מיום 21.6.18 (נ/1).
היו לו עוד הוכחות רבות לכך שהטלפון נפרץ, אך מדובר בעניין אישי ולא קשור למשפט. שלחו הודעות לאשתו, לילדיו ולאחיו וגרמו לו לנזק משמעותי.
החוקרים טענו שהביא טלפון חדש אך הם אלה שמחקו לו את הטלפון. שם היו כל ההוכחות וצילומי מסך. הסיבה שפרצו לו וגרמו לו לנזק היא שהוא עשה נזק לשוק כאשר הגיע חדש והוריד מחירים. במסגרת עיסוקו מכר בחנות ומכר גם לחנויות אחרות (עמ' 328). באשר להודעות הקוליות שהוצגו, משיב שכיום קיימות תוכנות שמזהות קול דומה. הוא לא שיתף פעולה עם חוקרי הרשות כיוון שהוא לא סומך על אף אחד. הגיע לחקירה בלי הטלפון כיוון שיש לו ניסיון חיים והוא אינו סומך על אף אחד. כאשר הגיע לחקירה לא ידע במה מדובר וכאשר הסבירו לו על מה נחקר הוא הסכים להביא את הטלפון. אמרו לו להביא את הטלפון בחקירה הבאה והוא עשה כן. רצה להוכיח את טענותיו באמצעות הטלפון, הבין שמואשם במעשים לא עשה ורצה להוכיח את זה. הם מחקו את כל מה שהיה בטלפון וגם את ההוכחות (עמ' 329).
החברה שלו גיים מוביל היתה מוכרת 200 קונסולות בשנה. ללקוחות פרטיים בין 100 ל-200. כבר חלפו שנתיים-שלוש שהחברה לא פעילה ולכן אינו יכול להציג נתונים של המכירות. החברה פשטה את הרגל. היה מוכר בין 1,000 ל-2,000 משחקי פיפ"א בשנה. היה מוכר בחנות הפיזית ודרך זאפ. למרות שהתשלום לזאפ מאוד יקר, שכן משלמים לפי כמות הקלקות, אין ברירה אלא לעבוד איתם כי בלעדיהם קשה מאוד למכור. הם מקור הפרסום לחנות. לזאפ אין מתחרים (עמ' 330).
במענה לשאלות של ב"כ הנאשם 5 השיב הנאשם 1 שהצליח למכור במחירים זולים יותר מהמתחרים משום שהיה קונה כמות גדולה של סחורה וכך השיג מחירים זולים יותר. בשל המחיר הזול שהיה קונה את המוצרים היה יכול למכור גם לחנויות אחרות. מכר מספר פעמים לנאשם 5.
בחקירתו הנגדית אישר שהוא השיב שהמנכ"לית של החברה היתה גרושתו. בהתייחסותו למכתב שכתבה גרושתו בו היא ציינה שהיא היתה בעלת העסק רק בשמה ולא היתה קשורה כלל וכלל לניהולו (עמ' 333 מיום 19.2.20), העיד שהוא מגן על גרושתו כיוון שהיא כן היתה בעניינים, אך הוא מבקש להוציא אותה מהעניין ולקחת הכל על עצמו כיוון שהיא אם ילדיו. הנאשם 1 היה זה שניהל את העסק (עמ' 338). מאשר שרשום שהוא עוסק מורשה משנת 2018 ועוסק בשיווק קמעונאי של משחקי מחשב וקונסולות וכי כתוב שחברת גיים מובייל עוסקת בסיטונאות משחקי וידאו, טלפונים ניידים, משחקי מחשב וקונסולות וכי רשום שהוא מנהל העסק. הנאשם שב והכחיש שהוא מנכ"ל החברה, אך הוא מנהל את העסק בפועל. מאשר שכתב בדף הפייסבוק – מנכ"ל ומייסד גיים אנד מובייל (עמ' 338). הנאשם הכחיש שהוא היה זה ששלח את ההודעות בקבוצות הווטסאפ ושולל ששלח הודעות קוליות (עמ' 344). מוכן לעשות זיהוי קולי אם בית המשפט יורה לו. שולל ששלח הודעות ווטסאפ ישירות לנאשם 5. בתגובה לשאלת המאשימה אודות התכתבותו בווטסאפ עם הנאשם 5 ביחס להחלפת מסך במכשיר טלפון הכולל תכתובת אודות יחסיהם ותיאום ביצוע החלפת המסך, השיב הנאשם 1 שיתכן שאת ההודעה הזו אינו זוכר. פרצו לו לטלפון מספר פעמים וכל פריצה נמשכה מספר חודשים. יש לו מספר לגיבוי בכל פעם שפורצים לו לטלפון (עמ' 346). כבר שנתיים שלא פרצו לו כלל לטלפון, מאז שעזב את התחום. מעבר לפריצה לטלפון פרצו לו גם לפייסבוק ולהרבה דברים נוספים (עמ' 348). טוען שלא פתח את קבוצת הווטסאפ "הפראיירים של ישראל". לא יודע מי הקים את הקבוצה. מצחיק אותו לראות את רישומי תכתובת הווטסאפ כי אינו קשור לזה (עמ' 350).
לא קרא את ההודעות כיוון שכאשר פורצים לאדם לטלפון, הוא לא מקבל את ההודעות ומי שפרץ מקבל אותן (עמ' 352). בתגובה להשמעת ההודעה הקולית השיב הנאשם שקיימות היום תוכנות קול וזו לא בעיה לזייף את קולו של משהו. זה אינו קולו שלו, אף אם הקול נשמע דומה לשלו (עמ' 353). מי שפרץ השתמש בביטויים שלו, חיקה את הקול שלו באופן דומה, מדובר כנראה באנשים שמכירים אותו טוב מאוד (עמ' 355). קיימות תוכנות של קול שניתן להשתמש בהן לאורך זמן. יתכן שכל היתר שוכנעו שמדובר בקולו והמשיכו להתכתב. השותפים בקבוצות חלקם לא ראו אותו מעולם כיוון שהוא עבד באמצעות סוכן וחלקם ראו אותו פעם-פעמיים. הסביר כי שינוי המחיר בחנות לאחר התיאום שנעשה בקבוצה קשור למעקב אחרי המחירים שמבצע הרובוט. כאשר הרובוט מזהה שהעלו מחירים הוא מצמיד את מחיר המוצר בחנות בשקל יותר או פחות (עמ' 361). הוא היה מושבת בכל התקופה הזו כי לא היה לו ווטסאפ.
היו לו הרבה פריצות וכל אחת למשך חודשיים-שלושה. אדם אחר היה מחליף מספר לאחר שפרצו לו אך לו יש מספר מיוחד ולכן לא רצה להחליף מספר. היתה תקופה ממושכת בלי ווטסאפ בזמן שפגעו לו בחיים הפרטיים ולא יכול היה לעשות דבר. אפילו נשלחו בשמו הודעות בעלות אופי מיני לחברה של בתו, ובכל זאת החליט שלא להחליף מספר. היה לו מספר אחר כגיבוי להשתמש בו בתקופה שפרצו לו לטלפון (עמ' 364). בכל פעם שהחנות שלו העלתה מחיר לאחר שהמחיר תואם בקבוצות, זו פעולה שבוצעה על ידי הרובוט ללא שליטתו (עמ' 367, 369). במהלך ששמונת ימי קבוצת הפראיירים של ישראל המתחזה שלו שלח 280 הודעות בקבוצה. הוא לא היה זה ששלח 151 הודעות בקבוצת "המורחקים" שהתנהלה במשך כשבועיים וחצי, אלא היה זה המתחזה. למרות שבכל התקופות המדוברות ידע שהשתלטו לו על הטלפון, לא החליף מספר כיוון שמדובר במספר מיוחד שקשה מאוד להשיג. המתחזים שלחו לאשתו דאז שהוא בוגד בה. היו דברים אישיים בטלפון שלו ולכן לא הביא אותו לתחנת המשטרה. את ההודעות לאשתו שלחו מהפייסבוק ולא מהווטסאפ. לאחר שהסביר לאשתו שפרצו לו לטלפון, בתחילה אשתו האמינה ובסוף כבר לא (עמ' 372). כבר בחקירה הראשונה אמר שפרצו לו לטלפון, ואמר לחוקר שלא ימצאו את הטלפון שלו לעולם, כיוון שרצה לדעת על מה החקירה ואחרי שהבין אמר לחוקרים שהוא מוכן להביא להם את הטלפון שלו. נאמר לו להביא את הטלפון לחקירה השניה וכך עשה. הביא את הטלפון והחוקרים טענו שהטלפון חדש וזה שקר. לא צילם את כל ההודעות שנשלחו בשמו גם לחברה של בתו כשהיתה בת 13. אינו זוכר מי היתה החברה של בתו ומה נשלח אליה. לא בטוח שזה היה משהו בעל אופי מיני (עמ' 375). ההודעות נשלחו מהפייסבוק ולא מהווטסאפ. פרצו לו להכל לא רק לווטסאפ. החוקרים מחקו את כל ההוכחות מהטלפון שלו. למרות כל מה שנעשה לו הוא לא פנה למשטרה (עמ' 377). הוא לא לקח את הטלפון למעבדה (עמ' 379).
שגיאות הכתיב החוזרות בהודעות מראות שזה אותו אדם כתב את ההודעות. זה אותו הפורץ שכתב את הודעות גם בקבוצות האחרות הכוללות שגיאות כתיב דומות (עמ' 383-384). השימוש החוזר במילה "לאנוס" בקבוצות מצביע על כך שהפורץ רצה שתהייה מלחמה בין כולם בקבוצה. גם בהודעות הקוליות חוזר הביטוי לאנוס. זה אינו הסגנון שלו, ומדובר בפורץ אחד שמשתמש בביטוי הזה בכל הקבוצות (עמ' 384-385). כמענה לאמירת התובע שהודעת ווטסאפ באשר להשעיית השימוש בווטסאפ קשורה להפרת תנאי השימוש בווטסאפ ולא להשתלטות על המכשיר, משיב שהוא לא הפר את תנאי השימוש, קיבל מספר פעמים הודעה כזו מווטסאפ וידע שהשתלטו לו על המכשיר כיוון שהפסיק לקבל הודעות (עמ' 386). גם בתקופת פעילות "הקבוצה בלי שי" שנמשכה שמונה חודשים השתלטו לו על הטלפון. היו הפסקות ממושכות בשיחות בקבוצה, ואז יתכן שהשליטה בטלפון חזרה אליו, אך הוא לא ראה את אף אחת מההודעות בקבוצות (עמ' 390-391). בקבוצות נאמר בשמו את המושג "לרסק" ומודע לכך שאמר "לרסק" גם בבית המשפט, אך זו מילה שעושים בה שימוש הרבה אנשים (עמ' 392). זה קשה להסתדר לאורך זמן בלי ווטסאפ. לא פנה למשטרה כיוון שלא חשב שזה דבר שמצריך פניה למשטרה (עמ' 396). אינו יכול להסביר מדוע אותה שגיאת כתיב מופיעה גם בקבוצות וגם בהתכתבות אישית בעניין טכני (עמ' 397-398). הוא מאשר ששוחח בטלפון עם אביב פרץ בזמן שהפורץ לטלפון שלו כתב לנאשם 3 שהוא ידאג שאביב פרץ יעלה גם את המחיר (עמ' 400,402). אביב פרץ היה זה שהתקשר אליו. כל ההתכתבויות איתו היו בזמן הפריצה לטלפון.
הוא לא הכניס את החוקרים לביתו כיוון שהם הגיעו בשש בוקר והוא ישן. התקשרו לאשתו והיא העבירה לו את הטלפון. לא סמך עליהם ולכן לא פתח להם את דלת הבית (עמ' 405-407). אמירתו לחוקר שהם לא ימצאו את הטלפון שלו לעולם, הייתה בגדר לגלוג כי איימו עליו שייקחו את הטלפון בכוח (עמ' 408). לחקירה הבאה הגיע עם הטלפון. החוקרים מחקו את הטלפון שהביא. לאחר שהקלטה מחקירתו הושמעה, טען הנאשם שניכר השוני בין קולו המוקלט בעת החקירה לבין הקלטות ההודעות הקוליות. הנאשם הקריא הודעה מתוך הקבוצה בבית המשפט, הקריא לאט כיוון שמתקשה בקריאה (עמ' 410). מודה שהפסיק לדבר בחקירה לאחר שהבחין במכשיר ההקלטה. לחש בחדר החקירות לאחר שהבחין בהקלטה כיוון שראה שתופרים לו תיק ואינו סמך על החוקרים. הפסיק לדבר בקול לאחר שהבין שהחוקר נעול בדעתו (עמ' 412). מסר דוגמת כתב ידו בחקירה, שולל שמדובר בשינוי של כתב היד. מסרב לבקשת המאשימה לכתוב דבר מה בעת עדותו כדי להשוות את כתב היד שמסר (עמ' 415). כאשר כתב לחוקר: "אני שומר על זכות השתיקה. זה הכתב שלי. אני אוטיסט". מבחין שאותה אות כתובה באופנים שונים, אך יש אנשים שיש להם דיסלקציה והם רושמים את אותה האות באופן שונה בכל פעם (עמ' 417). מודה שפגש את העד ניר בלטרן לפני עדותו. ניר ביקש להיפגש איתו הרבה פעמים והוא לא רצה. לא חשב שזה אסור. לא אמר לו דבר לגבי עדותו וניר שיקר בעניין הזה (עמ' 420).
הנאשם 3
38. הודעת הנאשם 3 מיום 19.12.16 (ת/74) – בכל שנה הוא מוכר את משחק הפיפ"א במחיר זהה, אינו מושפע מאחרים וממה שסיכמו בקבוצה (ש' 31-49). בשאלות שנשאל לגבי תכתובות הווטסאפ בחר בזכות השתיקה (ש' 98-145). המטרה של הקבוצה שהוקמה על ידי הנאשם 1 היתה קידום שיתוף פעולה בין החנויות ובכלל זה דיברו על מחירים למשל מחירים מומלצים לצרכן או מחירי ייבוא מוצרים, כדי להגביר את כוח הקנייה של החנויות (ש' 172-211). המטרה שלו היתה למנוע רמאות בענף כאשר חנויות מפרסמות מחירי פיתוי ופוגעות כך בכל היתר. לכולם היה אינטרס שהמחירים יהיו אמיתיים ולא מחירי פיתוי (ש' 245-261). הוא תמיד פרסם במחיר ריאלי ולא במחירי הפסד וציפה שכך יעשו גם יתר החנויות (ש' 255-276). בכל שיחה שקיים עם אחרים לגבי מחירי המוצרים, כוונתו היתה שיוצגו מחירים ראליים ולא מחירי פיתוי, לא חייב אחרים לעשות כך (ש' 289-304). סבור שאם חברי הקבוצה היו גלויים וישרים זה היה עוזר לצרכנים ולחנויות. רוב החנויות שמכרו במחיר נמוך מהמחיר שהוא פרסם, היה מדובר במחירי פיתוי ובפועל היו מוכרים במחיר יקר יותר (ש' 320-335). מרבית הלקוחות מגיעים דרך הפרסום בפייסבוק ובגוגל. עובד עם רובוט בזאפ שסוקר את האתר בכל יום ובהתאם להגדרות אם יש הורדה במחירים המפורסמים בזאפ הוא ישווה או יוריד בכ-5 ₪ (ש' 348-374). כמעט ואין לקוחות שמגיעים מזאפ, בשונה מפני 5-6 שנים, שאז מרבית הלקוחות הגיעו דרך זאפ (ש' 404-431).
39. הודעת הנאשם 3 מיום 20.12.16 (ת/75) – ביחס למרבית השאלות הקשורות במתן חוות דעת לקוחות באתר זאפ וביחס לאמירותיו בקבוצות הווטסאפ ולקשרים בין חברי הקבוצה, בחר הנאשם בזכות השתיקה.
40. הודעת הנאשם 3 מיום 8.1.17 (ת/76) – הנאשם שמר על זכות השתיקה ביחס למרבית השאלות שנשאל באשר לתכתובת קבוצות הווטסאפ ותכתובות עם בעלי חנויות ועל חלקן השיב שאינו יודע. טען שהרובוט בחנות שלו עוקב אחר מחירים המפורסמים בזאפ ומתאים את המחיר למחיר הנמוך שפורסם או נמוך ממנו במספר שקלים (ש' 1074-1081). המחירים שהציע לחברי הקבוצה לפלייסטישן ואקס בוקס הם המחירים המומלצים לצרכן (ש' 1248). כאשר העלה מחירים בפרסום בזאפ, לאחר קיום שיחה בקבוצה – הרובוט עדכן את המחיר. הרובוט משנה את המחירים בהתאם למחירים שמפורסמים בזאפ (ש' 1360-1365; ש' 1406; ש' 1463-1464; ש' 1488).
41. עדות הנאשם 3 – העיד שניהל את החנות פליי גיים במשך 10 שנים, ובכל התקופה החנות פרסמה באתר זאפ. כיום החנות אינה פעילה לאחר פשיטת רגל. בשל התנהלות אתר זאפ פשט את הרגל. ההפסדים בחנות החלו בשנת 2015 ובשנת 2017 החל בהליכי סגירת החנות. ההתנהלות שלו ושל רבים אחרים הפכה אובססיבית, קמים באמצע הלילה כדי לשנות מחירים להיות הראשונים בזאפ. קצב השינויים בזאפ הוא בדקות, כל הזמן מתעדכן. מישהו רואה שהוריד מחיר והוא מוריד בכמה שקלים פחות, וכך עוד ועוד חנויות והפער במחיר כבר הופך למשמעותי ויכול להצטבר לעד 100 ₪ במהלך יום (עמ' 336). כך כל יום מחדש, הגיעו למחירים שהם נמוכים משמעותית מהמחיר שהם קנו את המוצר מהספקים. בפועל התפתח מצב בו חנויות פרסמו מחירי פיתוי, רמאות של לקוחות שהיו מגיעים לחנות ומקבלים מוצר משומש. הכניס רובוט – אשר בוחרים מספר חנויות שהרובוט סורק את הדף שלהם והוא עוקב אחר המחירים. קובעים לו רף של מחיר שאליו הוא יכול לרדת. הוא משווה או יורד מהמחיר של המתחרה בהתאם להגדרות. רוב החנויות השתמשו ברובוטים האלה ומגדירות אותן ביחס לחנויות המתחרות בהן בזאפ (עמ' 338). כולם הלכו על המחירים בזאפ במקום לעשות חישוב כלכלי של עלות המוצר ורווח רצוי. הלקוחות מחפשים בזאפ את המחיר הזול ביותר. כאשר זאפ מרחיק חנות מהאתר, החנות נותרת ריקה מלקוחות (עמ' 339).
הספקים הרשמיים היו מגבילים אותם מלקבל סחורות כיוון שלא פרסמו את המחיר המומלץ לצרכן. המלחמה היומיומית במתחרים בזאפ הובילה להפסדים גדולים (עמ' 340). המחירים שפורסמו בזאפ היו מתחת למחיר היבוא. למשל משחק הפיפ"א, כשנה לפני הפרשה, המשחק היה מגיע לישראל על ידי היבואן הרשמי עדלי שלא מכר ישירות לחנויות אלא לרשתות. היה לו סוכן שטח שהיה מוכר לחנויות. חודשיים-שלושה חודשים לפני ההשקה הסוכן לוקח הזמנות מהחנויות ועד חודש לפני ההשקה המחיר אינו ידוע לאף אחד והחנויות מתחילות לפרסם כחודשיים לפני המועד לעיתים במחיר נמוך יותר מהמחיר שהם יקנו אותו מהסוכן. באותו מקרה עדלי הוציאו הודעה דרך הסוכן שמי שלא יעלה את המחיר, הוא לא יקבל את הסחורה ביום ההשקה ואז המחיר עלה. אחרי כמה ימים חזרה התחרות והמחירים שבו לרדת (עמ' 342). בסופו של דבר המשחק ירד למחיר מאוד נמוך בגלל התחרות בין החנויות בזאפ, ואז הגיע מצב של מחירי פיתוי בו לקוח מגיע לחנות ביום ההשקה ואומרים לו שהמחיר הזה נכון רק לעוד שבועיים וביום ההשקה גובים מחיר גבוה יותר ממה שפורסם באתר וכאשר הלקוח כבר נמצא בחנות, הוא קונה. או שאומרים ללקוח שהמחיר הוא על מוצר סיני בשפה זרה כדי שהוא יקנה במחיר גבוה יותר (עמ' 343).
בזאפ ידעו על תופעת מחירי הפיתוי. מידי פעם הם היו מענישים חנות והיו מסירים אותה מהאתר ליום או ליומיים (עמ' 346-347). ההבדל בין החנויות לרשתות הוא שברשתות מפרסמים מחיר בהתאם למחיר המומלץ על ידי היבואן. בכל עשר השנים שהיה בתחום, אף חנות קטנה לא פרסמה את המחיר המומלץ לצרכן (עמ' 352).
הוא פתח את "הקבוצה בלי שי" אחרי שהוקמה "קבוצת המורחקים" כך שלא הוא הגה ויזם את הרעיון. פתחו אותה כי הרחיקו את כולם מזאפ בלי להסביר להם את הסיבה (עמ' 359). המטרה של הקבוצה מבחינתו לא היתה לדבר על מספרים כי ברור היה שזה לא יוכל להחזיק לאורך זמן, ולא היה הסכם ביניהם. רצו לנסות ולשמור על מסחר הוגן שמשמעו לא לרמות את הלקוחות ולפרסם מחירים אמיתיים, וגם זה לא הצליח (עמ' 360). הוא פתח את "הקבוצה בלי שי" כאשר התקיימה קבוצת "המורחקים" כי לא היה שיתוף פעולה עם שי ורותם. החלו הדיבורים על מסחר הוגן והפסקת המלחמה בין החנויות כדי שלא יורחקו פעם נוספת, ושי מנע את ההתקדמות של השיח בקבוצה. כתבו לו שזכותו לא לשתף פעולה אבל הוא רצה להישאר בקבוצה כי זה נתן לו אפשרות לתצפת על יתר החנויות בקבוצה. לא היה יכול להוציא אותו מקבוצה כי הוא לא הקים את הקבוצה, ולכן החליט לפתוח את "הקבוצה בלי שי". אם היה יודע שזה לא חוקי היה מציע להם להיפגש בשקט ולא בפרונט (עמ' 362-363).
היה לו עניין שהם יעלו מחירים ושיהיה מסחר הוגן. פתח את הקבוצה בלי שי כדי ששי לא יהיה חשוף לדברים בקבוצה (עמ' 364). ביקש בקבוצה שיפסיקו עם הלכלוכים כי המלחמה ביניהם אינה מועילה לאף אחד – לא לחנויות ולא לצרכנים (עמ' 365). המחירים לא החזיקו מעמד. תמיד הגיעה חנות שהורידה את המחיר ואחריה היתר. לא היתה התחייבות בקבוצה, וגם אם אמרו למישהו להעלות, הוא לא חייב. בקבוצת "הפראיירים של ישראל" היו 14-15 חנויות והוגש כתב אישום רק כנגד 4 חנויות. כמות ההודעות שכתב אינה גדולה יותר מאשר אחרים שכתבו (עמ' 366). רצה להרוויח באופן שיאפשר לו להתפרנס. לא היה שום מחיר שנקבע שהוא מעבר לרווח סביר (עמ' 367). הוא הובא לחקירה השקם בבוקר אמרו לו להביא את הטלפון, ואילו לאחרים נתנו להגיע לבד, וחלקם מחקו דברים מהטלפון ובסוף הם לא מואשמים בדבר (עמ' 371).
בתשובתו לשאלותיו של ב"כ הנאשם 1 השיב שהנאשם 1 נכנס לשוק ברעש גדול ובאגרסיביות ורמס את כל השוק כאשר הוא הוריד את המחירים באופן משמעותי ביחס ליתר החנויות. הנאשם 1 הפריע למסחר הוגן וגרר את כולם למקומות לא טובים (עמ' 373-374).
בחקירתו הנגדית השיב שבקבוצות הוא הופיע כ"אבי פלייגיים". כאשר כתב בקבוצה ביחס למשחק הפיפ"א "למה לא להרוויח יותר" התכוון שכולם מפסידים כסף ושיעלו למחיר שהוא פרסם (עמ' 377). כאשר כתב בקבוצה "נתחיל בפיפ"א 17" זה היה בדיוק עם פתיחת הקבוצה כאשר התקרב מועד ההשקה של פיפ"א והחנויות הורידו למחיר לא הגיוני עוד לפני שהמוצר יצא לשוק. לא כפה ולא איים על אף אחד להעלות את המחיר והציע מחיר שהיה נכון מבחינתו (עמ' 379). כאשר כתב בקבוצה "תאשרו שכולם ביחד נעלה את המחיר היום" התכוון לכך שהאחרים יאשרו את המחיר (עמ' 380). כאשר הציע מחיר ונאשם 7 הציע מחיר גבוה יותר, תמך בכך ואף עדכן בקבוצה שהעלה למחיר הגבוה שהוצע (עמ' 381). גם כאשר כתב "חבר'ה כל מי שחושב שאפשר להעלות מחיר במוצרים נוספים אז קדימה" ביקש להתמודד עם מחירי הפיתוי (עמ' 382). אמר בחקירה כאשר נשאל לגבי מטרת הקבוצה ש"היתה כוונה להיות מאוחדים במחיר" "היתה כוונה להעלות את המחיר" ו-"המטרה שלי היתה שכולם ירוויחו יותר בכל התחום הזה, יותר כסף". אכן מטרתו היתה להעלות את המחיר, כיוון שהיה מסחר בלתי הוגן (עמ' 384). לא כתב בקבוצה שמטרתו היתה יצירת מסחר הוגן, אך זה מה שהרגיש. כן כתב בקבוצה שהם מרמים את הלקוחות (עמ' 386). כתב באופן פרטי לאחרים להעלות את המחיר, ולא חשב שזו עבירה. רצה לדאוג לאינטרס של הצרכנים, ורצה שהפרסום בזאפ יהיה אמיתי. אילו היה יודע שזה בלתי חוקי לא היה פונה אליהם (עמ' 387-388). העלה את המחיר אחרי השיחה בקבוצה, כיוון שסבר שזה המחיר הנכון למכור את המוצר וכך לא להפסיד כסף (עמ' 393). גם אם זו היתה הסכמה בקבוצה, הוא העלה את המחיר כיוון שרצה לעשות כן וסבר שכך נכון לעשות. הביע הסכמה גם כאשר הנאשם 1 הציע להעלות מחיר וגם העלה את המחיר בפועל כיוון שרצה להפסיק להפסיד כסף. לא רצה לרמות את הלקוחות שהגיעו לחנות שלו ולהעלות להם את המחיר כאשר הם בחנות (עמ' 395). היה חבר גם בקבוצת "המורחקים". הורחק מזאפ בשל הסיבות שהסביר, אליהן נגרר וזאת היתה האפשרות היחידה לשרוד (עמ' 400). מטרת הקבוצה הזו היתה למנוע את המריבות שגררו להורדת מחירים ולאפשר מסחר הוגן. עלתה הצעה שכל יום מישהו אחר יהיה ראשון בזאפ, וזו היתה הדרך להילחם במחירי הפיתוי. באופן זה כל אחד רנדומלית יהיה הראשון וזה יעצור את המלחמות בין בעלי החנויות (עמ' 401-402, 404). הקמת קבוצת "המורחקים" היתה כיוון שהם הורחקו מזאפ ומטרתה ללבן את הדברים בין בעלי החנויות שהורחקו ושלא יקרה מצב ששוב יורחקו. לאחר מספר ימים פתח את "הקבוצה בלי שי" כיוון שלא רצה ששי ורותם יתצפתו על המהלכים בקבוצה. זו אותה הקבוצה שנפתחה רק בלי שי (עמ' 405). אילו חברי הקבוצה היו יודעים שזה פלילי הם לא היו כותבים דבר. כאשר כתב בקבוצה "אנחנו צריכים להיות זהירים יחפשו אותנו בכל דרך" התכוון לכך שיחפשו אותם בזאפ, לא התכוון לכך שהמעשה הוא פלילי (עמ' 407). בכל פעם שיזם העלאת מחיר הכוונה היתה לצמצם את ההפסדים ולא כדי להרוויח. היה אכפת לו מהמצב ולכן עודד בתוך הקבוצה את החברים להעלות את המחיר ולחלקם פנה באופן פרטי. לאחר שגיל סרוסי כתב בקבוצת "הפראיירים של ישראל" שזה בלתי חוקי ויצא מהקבוצה הפסיק לכתוב דברים (עמ' 415), רק עשה אימוג'י של הסכמה. כשכתב בקבוצת "המורחקים": "אנחנו לא קרטל, נפגשים לשתות בירה ולדבר", לא ראה בכך מעשה פלילי, אלא קבוצה שהוקמה כדי הפסיק את הנזקים שנגרמו (עמ' 421). כאשר כתב בקבוצה "חבר'ה אסור לתאם מחירים תורידו בצורה הגיונית", התכוון לכך שזה אסור מבחינת זאפ (עמ' 421). הכיר את הנאשם 1, פגש אותו מספר פעמים, לא הופתע שצרף אותו לקבוצה כיוון שלכולם היה אינטרס אחד והוא לשמור על מסחר הוגן (עמ' 426). כאשר קיבל הודעות מהנאשם 1 זה נשמע לו כמו הנאשם 1 (עמ' 426). לא חשד שזה לא הוא, יתכן שמישהו עשה חיקוי שלו (עמ' 427).
הנאשם 5
42. הודעת הנאשם 5 מיום 18.12.16 (ת/55) – הוא המנהל של חנות שם ג'נסיס והוא קובע את המחירים. הפרסום בזאפ הוא גם במחירי הפסד, ואז כשהלקוח מגיע מציעים לו שירותים ומוצרים נוספים (ש' 103-107). כדאי להיות ראשונים בזאפ, משום שכך מקבלים יותר טלפונים מלקוחות (ש' 108-109). הרשתות הגדולות מוכרות ב-12% רווח, במחיר המומלץ לצרכן, ואילו לחנויות הקטנות אין אחוזי רווח גדולים (ש' 115-116). הייתה קבוצה של כל אלה שהורחקו מזאפ. זאפ הרחיקו חנויות בגלל פרסום שקרי (ש' 370-378). הוא מפרסם בזאפ מכיוון שהדבר מביא עבודה (ש' 415). במכירת קונסולות, הוא מתמחר בעלות ובתוספת 8-10 אחוזים (ש' 427). הוא הורחק בעבר מזאפ פעמיים-שלוש, לאחר בדיקות שזאפ ביצעו (ש' 431-445). הנאשם אישר שהיה חבר בקבוצות הווטסאפ המורחקים, הפראיירים והקבוצה בלי שי. לדבריו, לא ידע שמדובר במעשים בלתי חוקיים (ש' 500). הרשתות הגדולות מוכרות במחירים הרבה יותר גבוהים ממילא (ש' 635).
43. הודעת הנאשם 5 מיום 19.12.16 (ת/56) – הסביר שהשיח בקבוצה להעלות מחירים היה כדי למנוע פרסום במחירי הפסד ובמחירי פיתוי שפוגעים בכולם (72-96). הוא הציע בקבוצה שכולם יפרסמו באותו מחיר, כדי לא להוריד את המחיר למחירי הפסד, משום שהמאבק בין המתחרים היה על המקום הראשון בזאפ (ש' 126-133). יצרו את הקבוצה כדי לא להגיע למחירים פרסום שקריים בזאפ (ש' 171-172). הם התכוונו להחזיר את המחירים למחירים נורמליים, ולמנוע מחירים שאף אחד אינו יכול לעמוד בהם, ושלא תהיה מלחמה יומיומית ביניהם (ש' 179-186). הוא הציע שכולם יפרסמו באותו מחיר, כך שלא יגיעו למחיר לא נורמלי ואז ירחיקו אותם מזאפ. בשל כך הוקמה הקבוצה (ש' 226-228). הנאשם 1 הציע לפעול בתור, כך שכל פעם אחד אחר יהיה הראשון, והוא הסכים למתווה (ש' 231-276). הכוונה הייתה לפרסם מחיר "הגיוני" בזאפ, כדי שלא ירחיקו אותם מזאפ (ש' 302-303). הדברים לא יצאו אל הפועל (ש' 319). הוא לא פתח את הקבוצה, ויכול להיות שעשה טעות כשנשאר בקבוצה (ש' 338-339). הוא הציע שמחירים שיפורסמו יהיו בהפרשים של שקל אחד בין המשתתפים (ש' 352-365). הוא הסכים להצעה שאם במוצר אחד מישהו יהיה ראשון, לפי ההסכמה, אז במוצר אחר, אותו אחד יהיה האחרון, וביקש שכולם יסכימו, משום שאם לא כולם יסכימו, הם שוב "ילחמו" ובסוף יורחקו מזאפ (ש' 414-419). הם עשו סבב בסדר בין החנויות, בקביעה מי יהיה ראשון (ש' 451), אך זה לא יצא לפועל.
44. הודעת הנאשם 5 מיום 20.12.16 (ת/57) – לא הוא זה שפתח את קבוצת הווטסאפ "המורחקים". מעולם לא תאמו מחירים, ואף לא ידע שאסור לדבר על זה. כל מה שנאמר בקבוצה זה בין אנשים שמשקרים ונלחמים אחד השני (ש' 36-47). גם אם קרה משהו, זה קרה ליום אחד ואחרי יום הכל השתנה חזרה (ש' 64-65). לא הבין שאסור לדבר עם מתחרים על מחירים. דברו על מחירים כדי לחזור לזאפ. המוצרים לא נמכרו במחירים האלה (ש' 141-143). בפועל חברי הקבוצה מדברים, משקרים אחד לשני, הוא אמר דברים אינטרסנטים לעסק שלו, כדי להיות נחמד ולהתחרות ביתר (ש'152-153). זאפ הרחיקו את חברי הקבוצה לאחר שהורידו מחירים כדי להיות במקום הראשון וכולם חששו שיורחקו שוב מזאפ, וזאת היתה מטרת הקבוצה (ש' 183-184). העובדים שלו הונחו להתאים את המחירים של המוצרים בהתאם למחיר הזול ביותר בזאפ. לכן אם רואים בזאפ שינוי מחירים לאחר ששיח בקבוצה, התמחור נעשה על ידי המוכרים שלו, אשר ראו את המחירים שפורסמו באותה עת בזאפ והתאימו את המחיר (ש' 215-220). הנאשם 1 פרסם מחירים לא הגיוניים והרס את השוק והיתר קרסו איתו. הוא נשאר בקבוצה כדי לנסות לשנות את המצב שנוצר. העסק שלו קרס ונאלץ להביא כסף מהבית. לא רצה שהמחירים של זאפ יהרסו את העסק, ואף אחד לא מוכר במחירים המפורסמים בזאפ. רצה שכולם יפרסמו מחירים נורמליים, כדי למנוע את התמוטטות הענף כולו. למרות האיבה הגדולה בין המתחרים פעלו ביחד למניעת קריסת הענף. זה לא עבד בגלל האגו הגדול של חברי הקבוצה שאחרי שעה הורידו את המחירים מחדש (ש' 317-338). הוא פנה לנאשם 1 וביקש ממנו להעלות את המחיר, כיוון שהוא מפרסם מחירי הפסד שהורסים את כל היתר (ש' 355-361). בקבוצה הציע להעלות מחירים באתר גיימר דיל, למרות שהוא לא ניסה להתמודד עם המחירים באתר הזה, אך נפגע באופן שלקוחות בקשו את המחירים שראו באתר. מדובר במחירים נמוכים מהעלות, ולכן הציע לאחרים להעלות את המחירים באתר. מדובר במחירים שגורמים נזק לכלל החנויות בארץ (ש' 504-518).
45. הודעת הנאשם 5 מיום 21.12.16 (ת/58) – העובד שלו דוד הוא עובד ותיק והוא זה שמעדכן את המחירים בזאפ. שיטת העבודה היא שצריך למקם את המחיר הכי זול. אם יש פער משמעותי בין הזול והבא אחריו (הממוקמים ראשון ושני) אז יש לעובד שיקול דעת. לעיתים דוד מתייעץ איתו במחירים (ש' 46-64). כשהעובדים שלו רואים שבזאפ עלו המחירים הם מעלים גם. המטרה היתה שהמחירים יהיו הגיוניים, והעובדים הם אלו שבפועל משנים את המחירים (ש' 303-307).
46. עדות הנאשם 5 – העיד שעובד בתחום הגיימינג כ-14 שנים. לפני 4 שנים הפך לחברה בע"מ – ג'נסיס גיים בע"מ. הרשתות הגדולות כמו באג, אייבורי וכד' מחזיקות כ-80%-90% מהשוק וקיימות להערכתו 30-40 חנויות קטנות בתחום. בעבר לא היו הרבה חנויות בזאפ, ותמיד היו יותר נמוכים מהמחירים של הרשתות. כאשר הנאשם 1 נכנס לשוק הוא בא לרסק את השוק, כך אמר וכך עשה. הגיע למצב שלא יכול היה לעמוד במחירים שפרסם וזה גרם לפגיעה בשמו. הנאשם 1 היה מפרסם מחירים נמוכים מהמחירים שבעלי החנויות היו קונים את המוצר (עמ' 435-436). היבואן היה קובע לחנויות את המחיר, כמה אחוזי רווח על כל מוצר. אחרת הוא היה מפסיק לספק את המוצר לחנות (עמ' 436, 438). בעלי החנויות היו מורידים בכל פעם את המחיר בשקל כדי להיות הראשונים בזאפ. צריך לעסוק במעקב אחרי הפרסומים בזאפ כל היום כדי לעמוד בקצב ולכן לא עסק בכך אלא העובד שלו, – דוד (עמ' 439).
עד שהנאשם 1 נכנס לשוק ההנחיה לעובד היתה להשוות או להוריד מתחת למחיר הכי נמוך. אחרי שהנאשם 1 נכנס לשוק כבר לא היה טעם להמשיך לעבוד כך. זה הגיע למצב שלא ניתן למכור במחירים שפורסמו, כי אתה מפסיד כסף. לכן הפסיק להילחם להיות במקום הראשון במשחקים אך המשיך להילחם על מכירת הקונסולות, אף שגם בתחום זה לא היה רווח אך ניתן למכור מוצרים נוספים למי שקונה קונסולה. כולם פרסמו במחירי פיתוי, והיה לו קשה עם זה מול הלקוחות ונפגעו לו חוות הדעת על החנות. הבין שבזאפ לא עושים כלום עם המצב הזה, וכולם עובדים בשיטה הזו אז התנהג כמו האחרים. המצב הגיע לכך שפרסמו מחיר נמוך ב-200 ₪ ממחיר המוצר וכאשר הגיע לקוח, משקרים לו שבדיוק המוצר אזל או שהביא לו מכשיר שרוט, בלי אחריות, ואומר לו שהמוצר לא כולל כל מיני חלקים. מציע לו מכשיר תקין במחיר גבוה מהמחיר שפרסם. בסופו של דבר הרחיקו את כולם מזאפ ואז נפתחה קבוצת "המורחקים" (עמ' 441).
ביום הפרוץ הגיעו אליו הביתה בשעה 5:00 בבוקר. לא ידע מזה הגבלים עסקיים בכלל. אילו היה מודע לכך שזה פלילי לא היה נכנס לזה (עמ' 442-443). קבוצת "המורחקים" נפתחה על ידי הנאשם 7 שצרף אותו לקבוצה. מטרת הקבוצה היתה לפתור את הבעיה שבגללה הרחיקו אותם מזאפ ואיימו להרחיק אותם לצמיתות. רצו לטפל בעניין מחירי הפיתוי. הרחיקו אותו מזאפ כי פרסם מחירים לא הגיוניים ובסוף לא ספקו את הסחורה שפרסמו. מטרת הקבוצה לא היתה לשם השוואת מחירים, אלא הגעה למחירים שלא יהיו הפסדיים (עמ' 444). גם ל"קבוצה בלי שי" צורף בלי ששאלו אותו. בקבוצה הזו היו מספר ניסיונות שלא הצליחו. היא לא פעלה באופן אינטנסיבי. המחירים שוב ירדו ולא תאמו את המציאות (עמ' 446). הנאשם 1 פתח את קבוצת "הפראיירים של ישראל" וצרף אותו בלי לשאול אם מעוניין להצטרף. לא יצא מהקבוצות כי הנושא הזה ישב לו על הלב. רצה לדעת מה הולך בקבוצה, לא ידע שזה בלתי חוקי. בסך הכל רצו להגיע למחירים לא הפסדיים (עמ' 447-448).
בתשובתו לשאלות ב"כ הנאשם 1 העיד שידע שהנאשם 1 פתח את קבוצת "הפראיירים של ישראל" כיוון ששמו היה כתוב כיוצר הקבוצה וכן מספר הטלפון שלו. הכיר אותו כאשר הנאשם 1 היה לקוח קבוע שלו לפני שפתח חנות (עמ' 448-449).
בחקירה הנגדית השיב כי הוא יצא מכל התחרות בעניין המשחקים אחרי שהנאשם 1 נכנס לתחום. הבין שהמטרה היתה שהמחירים יהיו נורמליים (עמ' 456). שימח אותו שהם התחילו להעלות את מחירי המשחקים כדי שלא יהיה בפער גדול מולם. כתב שהוא ישמח אם יעלו, לא ידע שזו עבירה פלילית (עמ' 456). לא תאם מחיר אך רצה שיפרסמו באותו מחיר שהוא פרסם. בדברים שכתב בקבוצה, התכוון לכך שלא יהיו מחירי פיתוי בלי קשר למחיר ספציפי. כוונתו היתה שיהיו ישרים כלפי הלקוחות (עמ' 463). ניסו להביא למצב שיפסיקו לפגוע בלקוחות. כל הנושא הוא סביב הפרסום ולא סביב מכירה. כאשר כתב "עכשיו אפשר להרוויח יותר וזה מה שמעניין" התכוון לכך שאפשר להרוויח את המינימום שכן עד אז רק הפסידו (עמ' 465). לא בכדי יתר הנאשמים פשטו את הרגל כי המחירים היו הפסדיים. בסך הכל רצה למכור מוצר לא בהפסד. כאשר השיב להודעה של הנאשם 1 אשר כתב מחירים למוצרים השונים "בעוד שעה מגיע לחנות אעדכן הכל", לא שינה את המחירים, אלא העובד שלו דוד שינה את המחירים. ענה כך בקבוצה כדי שיעזבו אותו. הוא לא היה מעדכן מחירים כלל (עמ' 469-471). שאלו מה איתו וענה שיעדכן. שנים שהוא לא נגע בזאפ, רק העובד שלו. כל תחום פרסום המחירים נעשה על ידי העובד דוד. מחירי מכירה היה באחריות שלו, ולא של העובד שעסק רק במחירי הפרסום (עמ' 475). היה מחיר נפרד לפרסום, ומחיר למכירה בפועל. העובדה שהמחירים שפורסמו זהים למחירים עליהם הסכימו בקבוצה, היא בשל פעילות העובד דוד שעקב אחרי מחירי החנויות והתאים את המחירים לכך (עמ' 473-474). ההנחיה שלו לעובד היתה להשוות למקום הראשון בזאפ ולשיקול דעתו לרדת בשקל כדי להיות במקום הראשון. יתכן שפעם אחת העביר הודעה לגבי מחירים שקיבל מהנאשם 1 לעובד שלו (עמ' 483-484, 519).
אם היה רוצה לתאם מחירים היה מתאם עם חנות הגיימינג הסמוכה לחנותו. המאשימה עשתה טעות, חשבו שהוא היה זה שפתח את קבוצת ה"מורחקים", וכאשר התברר שזה הנאשם 7 הוסיפו את הנאשם 7 לכתב האישום, ואותו לא הוציאו מכתב האישום (עמ' 484). כפי הנראה לא קרא את ההודעה של גיל סרוסי שיש בעיה חוקית ולכן יוצא מהקבוצה. אם היה קורא את ההודעה היה עוזב את הקבוצה (עמ' 485). כל הזמן הזהירו בקבוצות שצריך להיזהר מזאפ שלא ירחיקו אותם. יתכן שחשב שהכוונה בהודעה היא שהמעשה לא חוקי מבחינת זאפ (עמ' 489).
כאשר כתב בקבוצת "המורחקים" לשי משולם למה הוא מוריד כל כך הרבה במחיר וביקש ממנו להעלות את המחיר התכוון לכך שהמחירים היו במחירי הפסד. ההודעה לשי היתה כי הוא הוריד ראשון ואז היה צפוי שכולם יורידו אחריו. כתב בקבוצה שמצדו שכולם יציגו את אותו המחיר, כיוון שהמחיר לא באמת משנה, מה שחשוב הוא המיקום של החנות בזאפ (עמ' 501). היה ברור לכולם שמחיר הפרסום אינו מחיר המכירה (עמ' 502). לאחר שהושמעה לו הקלטה מהקבוצה השיב שלפי הידוע לו מדובר בנאשם 1 (עמ' 502, 505, 538). אף אחד לא הבין שזה לא חוקי. אישר את ההצעות של הנאשם 1 וכתב שכולם ירוויחו מזה כאשר מדובר ברווח הנמוך ביותר בארץ (עמ' 505). הרעיון של הצעת הנאשם 1 לדרג את החנויות בהפרש מחירים של שקל הוא להימנע מבעיות עם זאפ (עמ' 506). כאשר פנה לשי בקבוצה: "אתה מעלה את המחירים או שכולם פשוט כבר יורידו" התכוון לכך שהוא מוריד באופן ניכר את המחיר ושובר את השוק (עמ' 507-508). השיב בקבוצה "בלי שי" שהעלה את המחיר, למרות שמי שמעדכן מחירים הוא העובד שלו, כיוון שידע שהעובד כל הזמן נמצא בזאפ ומעדכן את המחיר בהתאם לשינויים (עמ' 510). במצב בו ההתכתבות היתה בלילה והמחיר שלו עודכן כבר מוקדם בבוקר, יתכן שהעובד שלו עבד בלילה (עמ' 511). במצבים בהם היה רחוק מהמקום הראשון יתכן שהעובד לא ראה את הנתונים המלאים לפני שעדכן או שראה שהמחירים הראשונים הם לא הגיוניים (עמ' 515). היו צריכים באותו זמן להזמין את העובד דוד לחקירה ולא עשו זאת. כתב בקבוצה "בלי שי" שהוא ידבר עם ניר. הם היו חברים, ניר ידע על קיומה של הקבוצה והיה מתקשר לשאול על זה. הודיע לניר מה קבעו בקבוצה (עמ' 516-517). בכל המקרים בהם עומת עם העלאת מחיר בסמוך לאחר שהמחיר תואם בקבוצה, השיב שהעובד שלו דוד העלה את המחיר בהתאם לפרסומי החנויות. כאשר כתב בקבוצה "בלי שי" שהוא ידבר עם רותם שגם יעלה את המחיר, סתם כתב את זה כי אין לו שום קשר עם רותם ולא יכול היה לדבר איתו (עמ' 539). אינו יודע למה כתב בהמשך שרותם מסכים. גם כאשר כתב בקבוצה שידבר עם יגאל, סתם כתב את זה כיוון שלא היה לו כל קשר עם יגאל למרות שהחנות שלו נמצאת בשכנות לחנותו ומעולם לא דיבר איתו (עמ' 540). כיוון שכל הרשתות הגדולות מוכרות באותו המחיר, לא ראה בעיה בכך שהחנויות הקטנות ימכרו באותו מחיר משלהן (עמ' 542).
ראיות ההגנה
47. עד ההגנה מר אלי מרדכי – העיד שבשנת 2016 היו לו שתי חנויות לממכר קונסולות משחק, ומשחקים ועוד. היה לו ספק עיקרי, ולעיתים היה קונה מספקים אחרים. הוא היה גם מייבא בעצמו או קונה בישראל מגיים מובייל (של הנאשם 1) (עמ' 555). אינו עובד עם היבואנים הרשמיים בגלל ההגבלות שהם מציבים. המתחרים שלו באינטרנט שונים מהמתחרים בחנות הפיזית. המתחרים בדרך כלל מפרסמים בזאפ. המחירים בחנות לא תמיד זהים למחירים באינטרנט. התמחור של המוצרים בפרסום באינטרנט זה בהשוואה לפרסומים בזאפ (עמ' 557). הרשתות משפיעות על המחירים שלו בחנות ולא בפרסום באינטרנט, שם יש לו רובוט שסורק מחירים בחנויות שהוגדרו לו, והגדיר לו את מחיר המינימום שאליו ניתן לרדת. הוא משתווה למחיר הזול שפורסם בזאפ (עמ' 560-561). המון מוצרים בזאפ מתפרסמים במחירים שהם זולים ממחירי העלות. לפעמים חנויות רוצות להיות במקומות הראשונים בכל מחיר כדי להביא את הלקוח לחנות ואז לנסות לבצע מכירה שתשתלם. המחיר שמפורסם בזאפ צריך לשקף את מוצר האמיתי שמוכרים ללקוח, וכאשר זה לא כך, לקוחות מתלוננים לזאפ. בחנות שלו כאשר הוא מפרסם מחיר הוא מוכר אותו ללקוח במחיר שפורסם (עמ' 562). אחר כך הוא מנסה למכור לו מוצרים נוספים. על פי הערכתו הרשתות הגדולות שולטות בשוק הגיימיניג, כוח הקנייה שלהן גדול יותר וכך גם היקף המכירות.
הוא צורף לקבוצת "הפראיירים של ישראל". בימים הראשונים עקב אחר ההתכתבות הקבוצה, אך כשראה שיש שם בעיקר התנצחויות והפסיק לעקוב. ענה פעם אחת שנמצא בקבוצה ואינו זוכר שכתב בנוסף לכך בקבוצה. היו ניסיונות לתאם מחירים אך לא היו הסכמות בסופו של דבר וזה לא היה מצליח בכל מקרה, כיוון שיש הרבה חנויות וקיימת מלחמה גדולה בזאפ להיות במקומות הראשונים (עמ' 563). הקבוצה לא השפיעה על המחירים שפרסם והמחירים בחנות היו שונים מהמחירים שפורסמו כי הקריטריונים בחנות הפיזית לתמחור שונים (עמ' 564). נחקר גם בגין חשד לשיבוש הליכי משפט. מחק את הווטסאפ, וכשאמרו לו שאין ווטסאפ, הוא שחזר את הכל במקום (עמ' 567). הסביר שהמחירים שונו באמצעות הרובוט וללא קשר לקבוצה (עמ' 571). הצגת מחיר זול בזאפ מביאה לקוחות לחנות. ברגע שחנויות ראשונות מעלות מחיר הרובוט נצמד אליהן. מכיר את גיל סרוסי. התקשר אליו לאחר שראה שבקבוצה עושים תיאום מחירים ואמר לו שזה לא תקין וששניהם לא צריכים להיות שם (עמ' 578). לא יצא מהקבוצה וגם לא המשיך לקרוא את ההתכתבות בקבוצה מעבר ליומיים הראשונים (עמ' 586).
העד השיב בחקירה הנגדית שלעיתים רשת באג מפרסמת בזאפ ואז הוא התייחס אליה ככל חנות אחרת בזאפ בשיקולי קביעת המחיר. כאשר הם עושים מבצעים הם יכולים להיות בראש הרשימה בזאפ (עמ' 589). לרוב הרשתות עובדות עם היבואן הרשמי. הוא עובד עם ייבוא מקביל שמחיריו זולים יותר וכך יכול הציג ללקוחות מחיר אטרקטיבי יותר מהרשתות.
הוגשו הודעותיו של מר אלי מרדכי בחקירותיו (נ/5, נ/6 ו-ת/280).
48. עד ההגנה מר גיל סרוסי – בעל חנות, מוכר קונסולות משחק ומשחקים. צורף לקבוצת "הפראיירים " והיה בה במשך יומיים עד שגילה שהנושא הזה בלתי חוקי ולכן כתב הודעה על כך ויצא מהקבוצה (עמ' 594). המתחרים העיקרים שלו הם הרשתות הגדולות שבשנים האחרונות נכנסו לתחום הגיימינג. אמר בקבוצה את המחיר שהוא מוכר את משחק הפיפ"א ולא הסכים למחיר שהציעו (עמ' 595). כאשר כתב בקבוצה "אם הייתם גברים היינו מעמידים קו אחד גם בקונסולות, מתחילים להרוויח, זאפ היו משתגעים, רואים 10 חנויות על אותו מחיר". התכוון לכך שבזאפ כל החנויות שמתחרות מורידות כל פעם בשקל. כאשר היה נכנס לזאפ ראה שהוא צריך להציע קונסולה במחיר שהוא מתחת למחיר העלות כדי שיבואו לקוחות. הקבוצה היתה למעשה זעקה לעזרה. רצה בעזרת ההודעה הזו להפסיק את התחרות הזו (עמ' 596). לכן כתב את ההודעה "שמים סוף לשיטת זאפ". רצה שבעלי החנויות יפסיקו להוריד מחיר למחירים שהם מתחת לעלות (עמ' 597). התיק נגדו נסגר.
ברגע שחבר הסביר לו שזה אסור, מיד הודיע לקבוצה שזה בלתי חוקי ויצא (עמ' 599). אולי שינה מחיר של מוצר אחד בהתאם להסכמות בקבוצה ולא הסכים לשנות את המחיר של משחק פיפ"א (עמ' 600). הודיע לקבוצה את מחיריו במוצרים השונים ולא יכול היה להרשות לעצמו להוריד למחירים שאחרים פרסמו. הנאשם 3 פנה אליו ישירות שיעלה את המחיר כיוון שהוא ראה שלא שינה את המחיר לזה שנקבע בקבוצה. בחקירתו הסביר שהנאשם 3 רצה לסדר את הבלגן שנוצר כך שהמחיר יעלה ויהיה סביר - מחיר עלות או מעל לעלות (עמ' 602). כאשר הנאשם 1 נכנס לתחום הוא היה גם ספק של חנויות אחרות וגם חנות בעצמו. הנאשם 1 היה המתחרה הכי חזק. מובן שחנויות אינן יכולות להתחרות בספק שלהן. היה לו עניין שהוא יפסיק להתחרות ויסכים להציל את המצב. חשב שקרבה עם הנאשם 1 תוביל לשיתוף פעולה באופן שהנאשם 1 ימכור לו סחורה במחיר טוב יותר (עמ' 605).
ביקשו ממנו בקבוצה לעדכן גם את המחירים בחנות של אחיו, ויתכן שעדכן את המחירים גם אצלו. הנאשם 3 פנה אליו באופן פרטי שיעלה את המחיר בשתי החנויות של הפלייסטיישן וכתב לו מחיר. פנה שוב ושאל "מה צריך להתחנן אליך". השיב לו שיגיע לחנות ויעדכן את המחירים, והוא אכן העלה את המחיר בשתי החנויות (עמ' 608). הוא בעצמו פנה באופן פרטי לנאשם 3 ביום 22.9.16 וכתב לו: "זרוק מילה על פיפ"א, אחרי 275 וכל השאר 299". החנויות הקטנות מכרו אותו במחיר קרוב לעלות, וזול משמעותית מהמחיר של הרשתות. הוא כתב את ההודעה לאחר שעזב את הקבוצה כדי שהנאשם 3 יעיר את חברי הקבוצה בנושא הזה (עמ' 609).
בחקירתו הנגדית השיב כי בחקירתו ברשות אמר שמי שמתמחה בתחום הגיימינג הן החנויות, 20 לערך. לא התייחס בתשובתו בחקירה לרשתות הגדולות, כיוון שבעת החקירה הדבר הראשון שעלה בראשו הן החנויות שמתחרות בו (עמ' 611). היו כעשר חנויות שהתחרו בנושא המחירים בזאפ. הוא שקל לעזוב את זאפ בשל העלויות, אך מבין שאם אתה לא בזאפ אתה לא קיים מבחינת השוק ולכן נשאר בזאפ (עמ' 613).
הוגשו הודעותיו של עד ההגנה גיל סרוסי (ת/281).
49. עד ההגנה מר שי יעיש – היה חבר בקבוצת "הפראיירים". פרסם בזאפ (עמ' 629). המחירים שלו היו דומים למחירים שעליהם דיברו בקבוצה. היתרון של החנויות אל מול הרשתות מעבר למחיר, זה בידע המקצועי בתחום והשירות. שינה את המחיר בהתאם להסכמה בקבוצה (עמ' 636). המחיר שלו נמוך ממחיר הרשתות. כאשר גיל סרוסי כתב בקבוצה ש"אם היתם גברים היינו מעמידים גם בקונסולות קו אחד ומתחילים להרוויח" השיב: "כך אמרתי בזמנו למתן". מתן היה הספק שלו ובחקירתו הסביר את הסכמתו להצעה כיוון שגם ככה כולם מוכרים באותו מחיר, שקל לפה או לשם (עמ' 639-640). היו פעמים רבות שמכר במחיר שלא על פי מה שסוכם בקבוצה. אם פרסם מחיר, אינו יכול למכור במחיר גבוה יותר, אך ניתן להוזיל ללקוח בחנות. לא היה מודע לכך שהשיחה בקבוצה הוא עבירה. לא ראה את ההודעה של גיל סרוסי שאמר שזה בלתי חוקי ועזב את הקבוצה (עמ' 641-642). היה מפרסם את אותו המחיר גם אם לא היה נקבע כך בקבוצה. נחקר ברשות גם בחשד להשמדת ראיה כיוון שהקבוצה נמחקה מהטלפון שלו. הסביר לחוקר שאשתו נלחצה ומחקה לו את הקבוצה (עמ' 646). כאשר החנות יורדת במחיר מהמחיר המומלץ לצרכן אז נציגי היבואן הרשמי יעירו לו (עמ' 648). לקוחות לא יפנו לרשתות כיוון שהן יקרות יותר. מכר את הקונסולות במחיר יותר גבוה מהאחרים בקבוצה כיוון שמכר מוצרים של היבואן הרשמי (עמ' 650).
הוגשו הודעותיו של עד ההגנה שי יעיש (נ/13).
50. עד ההגנה שלומי אלקיים – העיד שיש לו חנות שעוסקת בגיימינג, סלולר ועוד (עמ' 651). המתחרים הגדולים בתחום הגיימינג הם הרשתות הגדולות. כאשר נכנס לקבוצה לא הכיר את נושא ההגבלים העסקיים, וראה את הקבוצה כמשהו שיכול להציל את המצב של מכירה במחירי הפסד. התיאום בקבוצות לא החזיק מעמד. ההסכמות לא החזיקו מעמד כי כל הזמן היו שם ריבים (עמ' 654). הפסיק לפרסם משחקים בזאפ כי זה לא משתלם. הוא מכר חבילות הכוללות את הקונסולה, המשחק ומוצרים נלווים כך שהרווח מגיע מהמוצרים הנוספים. פרסם מחירים בהתאם למה שנקבע בקבוצה. מהות התיאום לא היתה כדי לגנוב את הלקוח, אלא להימנע מהפסד במכירה. לא ידע שמדובר בעבירה ולכן נענה להצעות בקבוצה. שמח שמישהו מנסה לעשות סדר בשוק (עמ' 661-662). העובדה שהרשתות הגדולות ממשיכות להתקיים למרות המחירים הגבוהים שלהן, מוכיחה ששוק החנויות הקטנות הוא קטן, לא דומיננטי באופן שמסוגל להשפיע על כלל שוק הגיימינג (עמ' 663). סבר שההצעה של רותם שרון להסכם מעוגן על ידי עורך דין וערבויות היא טובה, שכן כך יהיה קל יותר להתמודד מול מי שנסוג מהתוכנית, אך לא ידע שזה אסור. אחרי שגיל סרוסי כתב בקבוצה שזה בלתי חוקי היו מספר ימי שקט בקבוצה ואז הוא שאל בקבוצה האם מעלים את מחיר משחק הפיפ"א כפי שקבעו. הוא נחקר בגין חשד לשיבוש מהלכי משפט כיוון שמחק חלק מההודעות בקבוצה בטרם הגיע לחקירה ברשות (עמ' 667, 671).
בחקירה הנגדית השיב כי בחקירתו ברשות כאשר השמיעו לו את ההקלטה מהקבוצה הוא זיהה את הנאשם 1 כדובר בהקלטה, שאותו מכיר באופן אישי. כיום אינו זוכר את קולו של הנאשם 1 (עמ' 674). מוכר קונסולות רק מייבוא רשמי, כך שכל השיח על מחירי הקונסולות לא היה רלוונטי עבורו.
51. עד ההגנה יובל משה – העיד שעובד כמפיץ של מוצרי גיימינג, עוסק בייבוא מקביל ומפיץ של נציגים רשמיים בארץ. עבד מול החנויות שאינן רשתות. היבואן הרלוונטי באותה התקופה היה "עדלי". חלק מהחנויות עבדו עמו, חלקן עם ספקים אחרים וחלקם ישירות מול "עדלי". משחק פיפ"א הוא מוצר יקר יחסית כיוון שהוא מבוקש בכל העולם, הרווחים של החנויות מאוד נמוכים (עמ' 678). הרשתות מוכרות ביוקר, והחנויות הפרטיות מוכרות במחיר נמוך יותר ומתחרות ביניהן, כאשר אחוזי הרווח הם מלכתחילה נמוכים. הוא עסק אז כמפיץ של משחקים – פיפ"א וכד'. כמפיץ אף פעם לא אמר לחנות באיזה סכום למכור את המוצר. בשלב מסוים התחרות בין החנויות הקטנות הפכה לאגרסיבית והמחירים הפכו ללא הגיוניים ברמה שזה השפיע על כל השוק. ירדו למחירי עלות, ואף אחד לא מרוויח מזה. הנציג הרשמי ביקש מבעלי החנויות שהתחרות לא תהיה מוגזמת, משום שהן נכנסו לתחרות מוגזמת והורידו את המחיר, באופן שפגע בעבודה מול הרשתות ומול יתר החנויות. בעלי החנויות נכנסו ללופ של הורדה במחירים ומעקב אחר הפרסומים בזאפ רק כדי להיות ראשונים בזאפ (עמ' 679, 681). הנציג הרשמי ביקש ממנו לנסות ולדבר עם בעלי החנויות, לא להגיד בכמה למכור, אלא לבקש שיעלו מעט את המחיר, כדי שיהיה הגיוני ויוותר מרווח שאפשר לעבוד איתו. הוא פנה לבעלי החנויות שעבר איתם וביקש מרותם שרון שיעלה את המחיר לרמת מחירים מקובלת. הפריע לנועם, הנציג הרשמי שהחנויות מוכרות במחירים זולים מדי עוד קודם להשקה (עמ' 682). כאשר החנויות מוכרות מאוד בזול, מקומות אחרים לא מצליחים למכור את הסחורה והם מתקשים לשלם ליבואן. המצב בתחום הזה הגיע למצב של מכירות שלא לשם רווח, אלא רק כדי להיות הראשון בזאפ, ניסיונות לפגוע אחד בשני באמצעות הורדת המחירים, כך שכולם הפסידו ואז בשלב כלשהו היה הייתה בקשה לחזור מחירים שהם נמוכים יותר מהרשתות, שלהן גם יש הוצאות גבוהות יותר, ולכן ביקש כפי שביקש.
מדובר במשחקים שיש למפיצים ולנציגים הרשמיים מטרה לשמור על רמת מחיר מסוימת ובתחרות בין החנויות הן לא שמרו על הערך של המוצר וגרמו לנזק לכל השוק. בקשתו היתה בתקופה שהמשחק טרם יצא לשוק וכבר פרסמו אותו בזול. לא ציפו למחירים מוגזמים כיוון שאנשים מודעים למחירים וניתן להזמין ישירות מחו"ל (עמ' 683). בגלל הקשר שהיה לו עם רותם שרון, נועם הנציג ביקש שידבר איתו. הוא כתב לו בהודעה מחיר של 299 ₪ ואף כתב "עדיף שנשתף פעולה כדי לא היה בעיות עם הכמויות בהמשך". כיוון שנועם הוא הנציג הרשמי של "עדלי" וכולם תלויים בו, הוא יכול להחליט שבעל חנויות שמפרסם בזול גורם לו לנזק ולכן לעכב לו את המוצרים, לעלות לו את המחיר. בפועל הוא לא עשה כן (עמ' 685).
כאשר כתב לרותם הודעה שחנות גיים מובייל התחייבה להעלות את המחיר של משחק פיפ"א, אחרי שהוא עצמו יעלה את המחיר ולכן ביקש ממנו להעלות את המחיר של המשחק, הכוונה היתה שחנות גיים מוביל עבדה ישירות מול נועם ורותם שרון עבד מולו, ושניהם התחרו זה בזה ונועם ביקש ששניהם יעלו את המחיר. כתב לו: "כרגע חייב שתשתף פעולה" כיוון שרצה להימנע מבעיות עם נועם. נועם רצה את עזרתו לשמור על רמת מחירים מסוימת למשחק, כדי לא לפגוע ברשתות ולא לפגוע בתדמית של המוצר. כל הבקשות הללו היו מנועם שלחץ עליו לדבר עם החנויות הבעייתיות בתחום. לרוב פנה בשמו של נועם ולעיתים כי חשב שרותם שרון מוריד את המחיר בגלל אגו. בשנת 2016 אחרי שלוש שנים של מלחמות אגו, כאשר כולם הפסידו ונועם כבר היה מותש, הוא התנה את זה שייתן מחיר טוב יותר כדי שלא יהרסו לו את המוצר. הוא היה מוכן להיות יותר גמיש במחיר הקנייה בתנאי שלא יכנסו שוב לרצף הורדות מחירים. הלחץ על נועם הגיע מרשת "באג" ומחנויות נוספות שלא יכלו להתמודד עם רמות המחירים האלה (עמ' 687-688).
בחקירתו הנגדית השיב שאינו יכול לכפות על רותם שרון לשנות את המחירים שהוא מפרסם, וכי לא היו כל סנקציות בעניין זה. גם במקרים שפנה לרותם שרון, לעיתים הוא לא ענה לו, וגם לא שינה את המחיר בעקבות בקשתו (עמ' 690-691). כאשר ביקש מרותם שרון להעלות את המחיר ובתמורה הוא ינסה להפחית את עלות הקניה, הוא שלח תשובה שכבר הורידו את המחיר. כתב שינסה להוריד את המחיר כי זו לא היתה התניה (עמ' 694). נועם המליץ על מחיר ולא קבע אותו לחנויות, יש לו מטרה לשמור על רמת מחירים מסוימת (עמ' 695). קיימים בשוק 3-4 מפיצים, הוא אינו המפיץ היחיד וכן קיים יבוא מקביל. היה לעדלי אינטרס שרותם שרון יקנה מהם, למרות שלעיתים קנה ממפיצים אחרים או ייבא בעצמו (עמ' 697).
52. עד ההגנה רותם שרון – העיד שעוסק בתחום ייבוא ושיווק של כל הקשור בגיימינג – קונסולות, משחקים ואביזרים ופתח כשתיים-שלוש חנויות (עמ' 624 מיום 3.6.20). מוכרים לצרכן וגם לחנויות. השחקנים הגדולים בשוק הן הרשתות הגדולות ואחריהן החנויות הפרטיות שבהן השחקנים הגדולים הם החנויות שלו, יגאל נקש, ניר בלטרן. הוכנס לקבוצת "הפראיירים של ישראל" בה היתה התנהלות בין מספר בעלי חנויות בתחום, דיברו רק על נושא פיפ"א אחרי שהגיעו למצב בו מפרסמים את המשחק כמעט במחירי עלות (עמ' 626). שי הוא השותף שלו. הוא הציע בקבוצה להעלות את המחיר ל-275 ₪ כי המחירים היו מחירי הפסד. הציע כיוון שהמצב היה שהרובוטים של החנויות הורידו כל פעם שקל מתחת להצעה הזולה ביותר ואנשים איבדו את הפרופורציות. אמר להם שיירגעו עם נושא הרובוטים ויעלו את המחיר למחיר סביר (עמ' 627). ציפה שישמרו על רמה מסוימת של מחיר. לא היה כל אמון בינו לבין יתר חברי הקבוצה.
ידע שמדובר במחירי פיתוי והם לא מוכרים את המוצרים במחירים האלה וזה גרם לבלבול של הצרכנים וזה פגע בשם של החנויות. רצה שיהיה מסחר הוגן. כתב בקבוצה את המילה "קרטל" אולי כי היה מושפע מסרט שראה. הציע לקבוצה ללכת לעורך דין ולחתום ערבות. חשב שיגיעו כולם לעורך דין שמכיר את החוקים ויגיד אם זה חוקי או לא חוקי. בסך הכל רצה לשמור על מסחר הוגן ולהתפרנס (עמ' 628). כאשר כתב בקבוצה לנאשם 1: "מי שהוריד את השוק לזנות זה אתה וכולם יודעים את זה ומתלוננים עליך על מחירי פיתוי בזאפ ולא לספק ולהפריע לכולם" התכוון לכך שבשנת 2010 פתחו את החנויות ועבד בצורה הוגנת, מכרו כפי שפרסמו. בשנת 2014 הנאשם 1 החל לפרסם מוצרים במחירים לא מציאותיים, במחיר זול משמעותית ממחיר הקניה ועשה זאת כדי לגרום לצרכן להגיע אליו לחנות ולשדרג אותו למחיר גבוה (עמ' 629). נועם הוא המפיץ של פיפ"א בישראל והוא מוכר גם לכל הרשתות. הרשתות מוכרות את המשחק במחיר גבוה בהרבה ממחירי החנויות הקטנות. נועם קיבל תלונה מהרשתות על המחירים הנמוכים ונועם ביקש שהחניות ירגיעו עם המחירים הנמוכים ושינסו לייצב את המחיר על 275-300 ₪. הוא לא באמת יכול להנחות את החנות בכמה למכור, הוא פשוט ממליץ. חנות ששוברת את המחיר פוגעת בכלל השוק. הוא יצא מהקבוצה באותו היום או למחרת היום (עמ' 630). העלה את המחיר ל-275 ₪ ולא המשיכה התנהלות ביניהם. לא הגיע להתדיינות על מחירים בקבוצה. זה היה משהו חד פעמי. במנגנון של הפרסום בזאפ, ברגע שמישהו הוריד את המחיר הרובוטים ממשיכים להוריד שקל פחות ואז מגיעים למצב של פרסום מחיר שהוא זול יותר ממחיר הקניה (עמ' 631). דיבר בקבוצה על עניין מחירי הפיתוי, משום שרצה שהקבוצה תפסיק בפגיעה במסחר ההוגן ולא מעבר לכך (עמ' 632). עדלי זו חברה שהיא הנציגה של פיפ"א ומפיצה את המשחק בישראל. נועם הוא בעל החברה, פנה אליו ואמר לו שינסו להעלות את המחיר כדי לא לפגוע בכל השוק ובעיקר ברשתות.
צורף לקבוצה ב-20 לחודש ויצא ממנה ב-21 לחודש. כל המטרה שלו בקבוצה היתה להפסיק לעשות מחירי פיתוי. כאשר שי כתב בקבוצה "אני מעלה" זו היתה החלטה של שניהם כדי לא להפסיד. לאחר מכן כתב בקבוצה שגם היתר יעלו את המחיר למחיר שעדלי ביקשו. כתב בקבוצה לנאשם 1, שלא יתמם כי הוא זה שעושה מחירי פיתוי וגורם לכולם להפסיד. הטענה היתה כלפי הנאשם 1 באופן ספציפי (עמ' 638). ההצעה שלו ללכת לעורך דין היתה כדי שיפסיקו עם מחירי הפיתוי. הציע שיפנו לעורך דין מסחרי שמכיר את החוק ויקבע אם אפשר לעשות את זה ושכולם יחתמו על ערבות שהם מתחייבים לא לעשות כך יותר. אם הם יפרסמו במחירי פיתוי, אז יחלטו להם את הערבות (עמ' 639). לא חשב שזו עבירה. מחיר הקניה של המוצר באותה התקופה היה 220-230 ₪, כך שמכירתו ב-275 או 299 מאפשרת להרוויח ממנו. עדיין זה גבולי מבחינת רווחיות עסקית כיוון שיש הרבה הוצאות (עמ' 641). הדרך הזו של מחירי פיתוי קיימת במגוון מוצרים כמו קונסולות, וזו היתה השיטה של הנאשם 1 והיו עוד כמה שפעלו באופן דומה. כאשר הנאשם 1 פתח קבוצה כזו בעניין של מוצר אחד – משחק הפיפ"א, כתב לו שצריך להשוות מחירים ולעמוד בהסכמים לא רק במוצר אחד (643).
נחקר פעמיים ברשות התחרות. לחקירה הראשונה הגיע עם שי השותף שלו. קיבל הודעה שהתיק נגדו נסגר. מחק את הקבוצה מהטלפון שלו כשהיו בדרך לחקירה כיוון שחשד שזה נושא החקירה, ויתכן שגם מחק את ההתכתבויות בינו לבין שי. מכר גם נינטנדו כמו כל הרשתות ועוד 50-70 חנויות שמוכרות את זה. היה להם שיתוף פעולה עם ניר בלטרן במוצר נוסף במצבים בהם רוצים להגדיל את כוח הקניה מול הספק כדי לקנות במחיר זול יותר ולהוזיל עליות שילוח והוצאות נוספות. כאשר הנציג של מיקרוסופט אמר להם שלא יראה בעין יפה אם יקנו בחו"ל והוא יגביל אותם במבצעים, החליטו להימנע מקניית המוצר בחו"ל למרות שקיבלו הצעה טובה יותר בחו"ל (עמ' 651).
יובל משה הוא ספק של משחקים. היתה ביניהם התכתבות שעדלי המפיץ הראשי ביקש שיעלו את המחיר של פיפ"א כי זה פוגע ביתר השוק ובלקוחותיו בבאג. יובל ביקש בשמו של נועם שלא יורידו את המחיר מעבר למחיר מסוים בפרסום בזאפ. לאחר מספר ימים ביקש מיובל שינסה להשפיע בעניין זה על חנויות אחרות (עמ' 654). התבקש להעלות את המחיר ובתמורה שהוא ינסה לדבר עם בעלי החנויות האחרים שיעלו גם הם את המחיר. המסר הגיע מנועם מעדלי. כאשר כתב ליובל שהוא ישמור על מחיר מסוים ככל שלא יהיה תקלות של אחרים התכוון לכך שהמצב של השוואת מחירים נשלט על ידי הרובוטים שמורידים שקל אחר שקל בהתאם למי שהוריד ראשון, עד שהמצב מדרדר מבלי שבעלי החנויות שמו לב לכך (עמ' 658). יובל יכול לבקש להעלות את המחיר אך אין לו השפעה ממשית בעניין. יתכן שישנן סנקציות על מי שלא נענה אך הוא לא מכיר מצב כזה ובאופן אישי רצה לשמור על יחסים טובים עם הספק והמפיץ (עמ' 659). עדכן את יובל על קיומה של קבוצת "הפראיירים של ישראל" ושיתף אותו שמטרתו בקבוצה היא להביא להסכם שהנאשם 1 יפסיק את מחירי הפיתוי (עמ' 660).
בחקירתו הנגדית השיב כי הקונסולות העיקריות שנמכרות הן אקס בוקס וסוני פלייסטיישן. פיפ"א הוא משחק חזק בעיקר סביב ההשקה שלו, אז רוב המכירות מתקיימות. מתמחר את המוצרים שלו בהתאם למחיר שקונה אותן ואז קובע את אחוז הרווח על פי הביקוש. לא חייב לקבל את המלצת הספק (עמ' 663). קנה את משחק פיפ"א 17 מנועם (עדלי). לעיתים התבקש להעלות את המחיר על ידי הספק, אך המשיך לתמחר בהתאם לאסטרטגיה העסקית שלו (עמ' 664). כאשר יובל כתב לו שאם יסכים לבקשתו להעלות את המחיר הוא ינסה להשיג לו מחיר קנייה טוב יותר, בתגובה שלח לו רותם שרון שתי תמונות – צילומי מסך של אתר זאפ במוצר פיפ"א 17 – כדי להראות ליובל שהוא מבקש ממנו להעלות את המחיר כאשר אנשים שקנו מאותו הספק מפרסמים מחירים זולים יותר ממחירי הקניה (עמ' 666).
בקבוצת "הפראיירים של ישראל" התקבצו אנשים כדי להפסיק עם עניין הורדות המחירים האוטומטית. הסתכל על הקבוצה כבדיחה, מבקשים ליישר קו במוצר מסוים כאשר הם עושים את זה בדברים אחרים. כאשר חנות רוצה להופיע במחיר הכי זול הרובוט ימשיך להוזיל את המחיר באופן אוטומטי. פעמים רבות לא מגדירים לרובוט רף תחתון (עמ' 667). ראה את כל ההתכתבות בקבוצה כלא רצינית, אנשים לא רצו לעגן את ההסכם אצל עורך דין. זיהה את הנאשם 1 כדובר בהקלטה (עמ' 670).
הוגשו הודעות העד רותם שרון בחקירותיו ברשות – (נ/10-נ/11).
53. רישום התכתבות בין רותם שרון לבין יובל משה (נ/12) – בין המועדים 27.8.14 ועד ליום 27.9.19. ממנו עולה שיח עסקי ופרטי וכן מספר פניות של הספק יובל משה לרותם שרון בבקשה בשמו של נועם היבואן שיעלה את המחיר של מוצרים שונים "מדברים עם כולם שיעלו ונועם ביקש ממני פעמיים שאנשים יעלו" (5.9.14), בקשה שיעלה מחיר כדי שגם אחרים יעלו וכי עדיף שישתף פעולה כדי למנוע בעיות עם "הכמויות בהמשך" (11.9.14), דווח שחנויות אחרות העלו את המחיר ובקשה שיעלה גם הוא (15.9.14), הצעה למחיר מיוחד אם יעלה את המחיר (18.9.16). בקשה שיעלה את המחיר לסך של 275 ₪ וכן : "אני אנסה שידברו עם גיים מובייל והוא יעלה גם למחיר הזה" (17.5.15). יובל הספק מציע לרותם שרון את המוצר במחיר מיוחד אם יעלה את המחיר אצלו (נ/2, ש' 2358-2359, 18.9.16). רותם שרון עדכן את יובל הספק בקיומה של קבוצת הווטסאפ שמטרתה העלאת המחיר (20.9.16), רותם שרון מספר על כוונתו להוריד את המחיר ו"לרסק את כולם במחירים", יובל מבקש ממנו שלא יוריד את המחיר ורותם שרון מדווח שהעלה את המחיר (21.9.16).
54. הודעותיו של מר אביב פרץ –
הודעתו מיום 18.12.16 (נ/14) – מסר שהחנות שלו לקראת סגירה בשל חובות שצבר. הפסיד הרבה כסף בעסק והוא בעל חובות כבדים (עמ' 5 ש' 94). עבדו עם רובוט שעדכן את המחירים בזאפ (עמ' 8 ש' 173-174). פרסם בזאפ ובאתר האינטרנט של החנות. 80% מהלקוחות הגיעו לחנות דרך החשיפה בזאפ (עמ' 10 ש' 223). תמחר את המוצרים בהתאם למחירים של מתחרים שהחנות שלהם בקרבתו הגאוגרפית.
מידי פעם הוא הורחק מזאפ לאחר שהתקבלו תלונות מלקוחות שפרסם מוצר ולא סיפק אותו (עמ' 11 ש' 259). המתחרים שלו בשוק הם הנאשמים, רותם שרון ושי משולם, אלי מרדכי, יגאל נקש וגיל סרוסי. הרשתות הגדולות לרוב במחירים גבוהים אך כיום הם מהווים תחרות במחירים (עמ' 22-23 ש' 561-572). היה חבר בקבוצת ווטסאפ אחת, וראה מה הם כותבים. חברי הקבוצה היו המתחרים שלו. בקבוצה היה כותב שיעלה את המחיר ובפועל היה קובע את המחיר שקל מתחת לאחרים. היה כותב להם שלא יורידו את המחירים לרף נמוך מידי, הם פרסמו מחירים שהם פחות ממחירי העלות. בגלל זה אין לו היום עבודה. לא ניתן להתקיים במצב שמוכרים במחיר נמוך מהעלות (עמ' 27 ש' 680-684). יודע שהיתה להם קבוצה בה הוא לא היה שותף. היה אומר להם שיעלה את המחיר ובפועל עשה מה שרצה (עמ' 27 ש' 697).
היה ב"קבוצה בלי שי". לא יזם תיאום מחירים. לא ידע שקיימת בעיה חוקית להיות חלק מהקבוצה. עדכן את הרובוט שלו שיתן מחיר בשקל פחות למחיר שלהם, כך שאם הם מעלים את המחיר גם המחיר שלו עולה (עמ' 29 ש' 752-759). היה חבר בקבוצת "המורחקים" ואחר כך ב"קבוצה בלי שי". כל מי שהיה חבר בקבוצה הורחק מזאפ. מטרת הקבוצה היתה לצאת נגד זאפ (עמ' 30 ש' 767). כתבו בקבוצה שמטרתה שכולם יוכלו להרוויח יותר, אך לא ידע שזה לא חוקי. כאשר כתב בקבוצה: "וואלה כל הכבוד הראל בסוף אתה לומד" יתכן שהתכוון לכך שמסכים עם השיטה שלו במציאת דרך שכולם יוכלו להרוויח. כאשר כתב בקבוצה שצריך לשמור אחד על השני, התכוון בכך למנוע מלחמות בין בעלי החנויות. שכל אחד ימכור במחיר שהוא רוצה באזור שלו. שלא יתלכלכו אחד על השני בזאפ ומול הספקים ואז שוב ירחיקו אותם מזאפ (עמ' 33). העלה את המחירים שלו כיוון שרצה לשקם את העסק שלו ולא בגלל הקבוצה. הרובוט העלה אוטומטית כאשר הם העלו. יכול היה לדעת על העלאת המחירים דרך הפרסום בזאפ, ולא היה צריך את הקבוצה בשביל האינפורמציה הזו. קבע את המחיר בהתאם למה שפורסם בזאפ. המלחמה בין המתחרים הביאה למחירי פיתוי ולכלוכים אחד עד השני בפני אחרים. לא ראה בשיח הקבוצתי שיתוף פעולה שיצא לפועל (עמ' 39 ש' 1000). כאשר כתב בקבוצה: "אני בפנים חבר'ה בואו נפתור בעיה של כולם תכלס כולם נפגעים מזה" התכוון לכך שהם יפנו ביחד לזאפ להציג להם את דרך העבודה. כאשר דיברו על קיום מפגש והוא הציע את הבר שלו כמקום המפגש, המפגש לא התקיים. כאשר כתב בקבוצה "יש אפשרות להעלות את המחירים ותשמרו עליהם" התכוון לכך שהם מכרו מתחת למחירי עלות ורצה שיעלו למחיר סביר.
הודעת אביב פרץ מיום 20.12.16 (נ/15) – תמחר את המוצרים שלו בהתאם לפרסומים בזאפ (עמ' 4 ש' 72-73). הוא סרק את כל המוצרים שפרסם בעצמו בזאפ, בחנויות אחרות. הוא יכול להגדיר את הרובוט ולקבוע לו מחיר רף תחתון. לרוב הרובוט סרק את כל החנויות הרלוונטיות ולעיתים הצמיד אותו לחנות מסוימת שעמה רצה להתחרות. עדיין היה מעדכן מחירים באופן ידני ולא תמיד באמצעות הרובוט. כאשר חברי הקבוצה כעסו שלא העלה את המחיר, כתב להם שהיה בחו"ל, למרות שלא היה בחו"ל ולא רצה להעלות את המחיר (עמ' 6). לא רצה לצאת נגד הקבוצה, אז נתן לחברי הקבוצה תחושה שהוא איתם, אך בפועל לא עשה מה שבקשו (עמ' 7 ש' 155-157). כאשר המחירים עולים, הוא יכול להרוויח יותר. לא עניין אותו מה המחירים שקבעו בקבוצה, אלא עקב רק אחרי הפרסומים בזאפ ובהתאם לכך עדכן את המחירים שלו (עמ' 8).
הודעת אביב פרץ מיום 28.12.16 (נ/ 17) – קנה משחקים מהנאשם 1 )עמ' 2 ש' 35). הם רצו להשוות את המחיר כך הוא דאג להיות תמיד הכי זול ולכן הפסיד כסף (עמ' 6 ש' 135-136). אינו זוכר שהעלה מחיר בהתאם למחיר שנקבע בקבוצה, יתכן שהרובוט עשה את זה (עמ' 9 ש'). בשלב מסוים כבר לא היה בזאפ ולכן כל המחירים בקבוצה לא עניינו אותו (עמ' 35-38).
הודעת אביב פרץ מיום 12.1.17 (נ/18) –כאשר המחירים שפרסם עלו למחיר שנקבע בקבוצה השיב שיתכן שהרובוט העלה את המחיר (עמ' 6 ש' 121, 127, עמ' 8 ש' 189, עמ' 11 ש' 254).
דיון והכרעה
המסגרת המשפטית
55. חוק התחרות הכלכלית קובע את העקרונות החלים על הסדרים שעניינם הגבלת תחרות. תכליתו היא הגנה על קיומה של תחרות חופשית מתוך הכרה בחשיבותה המכרעת לקידום המשק והכלכלה. ההכרה בתחרות החופשית כתורמת לייעול ולחדשנות, להורדת מחירים, לשיפור המוצרים והשירותים, ואף להבטחת הזדמנות שווה להתחרות בשוק באופן שמקדם את חופש העיסוק, היא שהובילה לאיסור הקבוע בחוק על קיומו של הסדר כובל אשר עלול לפגוע בתחרות החופשית (ראו דברי כב' השופטת ד' ברק-ארז בע"פ 1408/18 מדינת ישראל נ' בן דרור (21.8.18), פיסקה 21 (להלן: "פרשת מדי המים").
56. סעיף 2 לחוק התחרות הכלכלית קובע כדלקמן:
"(א) הסדר כובל הוא הסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר.
(ב) מבלי לגרוע מכלליות האמור בסעיף קטן (א) יראו כהסדר כובל הסדר שבו הכבילה נוגעת לאחד העניינים הבאים:
(1) המחיר שיידרש, שיוצע או שישולם;
(2) הריווח שיופק;
(3) חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסקו;
(4) כמות הנכסים או השירותים שבעסק, איכותם או סוגם".
"הסדר" מוגדר בסעיף 1 בחוק כדלקמן: "בין במפורש ובין מכללה, בין בכתב ובין בעל פה או בהתנהגות, בין אם הוא מחייב על פי דין ובין אם לאו".
האיסור על עריכת הסדר כובל קבוע בסעיף 4 בחוק, והעבירה עצמה של צד להסדר כובל מוגדרת בסעיף 47(א)(1) בחוק, כנוסחו במועד ביצוע העבירה, טרם תיקון מס' 21 לחוק (ס"ח, 2781, מיום 10.1.19).
בהתאם לסעיף 2(א) בחוק, הסדר כובל כולל ארבעה יסודות מצטברים:
א. קיומו של הסדר.
ב. היות הצדדים מנהלי עסקים.
ג. הגבלה של לפחות אחד מהצדדים.
ד. באופן שעלול למנוע או להפחית את התחרות בינו לבין צדדים להסדר או בינו לבין מי שיאנו צד להסדר.
(ראו ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776, פיסקאות 78-88 [2005], להלן: "הלכת בורוביץ").
סעיף 2(ב) בחוק קובע חזקות חלוטות לכך שההסדר עלול לפגוע בתחרות, ובענייננו סעיף 2(ב)(1) קובע כי יראו כהסדר כובל, הסדר שבו הכבילה נוגעת למחיר שיידרש, שיוצע או שישולם. לפיכך, בהתקיים החזקה החלוטה, המאשימה אינה נדרשת להוכיח את פוטנציאל הפגיעה בתחרות (ראו למשל, דנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף הים (1994) בע"מ, פ"ד נו(1) 56, בעמ' 95 (2001); הלכת בורוביץ, פסקה 89; פרשת מדי המים, פיסקה 26).
יפים לעניין זה דברי כב' השופט ע' פוגלמן ע"פ 6339/18 בלווא נ' מדינת ישראל (15.1.20) בעניין פרשת קרטל הגיזום:
"הוכחת קיומו של "הסדר כובל" לפי סעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים טעונה אפוא התמלאותם של 4 רכיבים: הסדר; ש"נעשה בין בני אדם המנהלים עסקים"; שיש בו הגבלה של לפחות אחד מהצדדים; ושההגבלה עלולה להפחית או למנוע את התחרות בין המוגבל לבין אחרים, הוא "מבחן העלילות"... בחלקו השני של סעיף זה מנויים עניינים שאם ההסדר כולל כבילה לגביהם, קמה חזקה חלוטה שלפיה מדובר בהסדר כובל, היינו: בהסדרים אלה לא נדרשת הוכחתו של פוטנציאל פגיעה בתחרות".
עוד יובהר כי יישום ההסדר אינו חלק מיסודות העבירה, ולפיכך גם כאשר הסדר אינו ממומש בפועל, אין בכך כדי לגרוע מהתקיימותו של ההסדר. יסוד ההסדר מתגבש מעת שהתגבשה ההסכמה, ומימושה בפועל יכול להיות ראיה לכך, אך הוא אינו הכרחי, וגם במקרה שבו ההסדר לא ממומש בפועל כלל, אין בכך כדי לגרוע מהתקיימותו של ההסדר (פרשת מדי המים, פיסקה 23). עם זאת, מימוש ההסדר בפועל מעניק להסדר ממד של חומרה.
רקע והגדרות
57. אתר זאפ – אתר זאפ הוא זירה צרכנית שמציג לגולשים השוואה של מחירים למוצרים שונים. באתר מפורסמים כ-1.5 מיליון מוצרים בקטגוריות שונות שמפורסמות על ידי יותר מ- 1,500 עסקים. האתר מקבל את המידע מהחנויות ומקבץ אותו באופן שמבטא השוואה ביניהן עבור הצרכן. באתר זאפ הצרכן יכול להשוות מחירים של מוצר בין החנויות השונות ולקבל חוות דעת מגולשים על פי טבלה המחולקת לעמודה של אייקון החנות, שם המוצר, מחיר ועמודה של קישור לביצוע קניה. מתחת לאייקון מצוינים כמות הכוכבים ומספר חוות הדעת שניתנו לחנות. עבור החנויות, זאפ מהווה פלטפורמה פרסומית, אך עליהן לעמוד בכללים ברורים של מסחר הוגן ואמת בפרסום. זאפ מפעילה מנגנוני בקרה כדי לצמצם את התופעה של מסחר בלתי הוגן והצגת מוצרי פיתוי, והפרת הכללים גוררת סנקציה של הרחקה מהאתר. המיקום של החנות בטבלה נקבע כברירת מחדל על פי המחיר הזול ביותר ועד ליקר ביותר. הגולש יכול לשנות את המיון של החנויות על פי קריטריון אחר כגון חוות דעת, אך ברירת המחדל היא מיון על פי מחיר. כאשר מספר חנויות מציגות מחיר זהה של המוצג, הדרוג שלהן הוא רנדומלי (עדותה של רגינה קליינמן עמ' 117-119 ועדותו של דרור זליט עמ' 139). זאפ סורקת את הנתונים שהחנויות מעדכנות (ובכלל זה עדכון מחיר של מוצר) באתר המַרְְאָה ובתום תהליך שאורך בממוצע כ-4 שעות היא מפרסמת את העדכונים בהתאם לדרוג המחירים באתר זאפ (עדותו של דרור זליט בעמ' 129). החנויות משלמות לאתר זאפ לפי הקלקות (לחיצות של העכבר או המחשב) של הלקוח באתר זאפ, אשר מעבירות את הלקוח לאתר החנות.
חשיבות זאפ עבור חנויות הגיימינג – לפי העדויות הפרסום בזאפ היה בעל חשיבות רבה עבור הנאשמים ובעלי חנויות גיימינג נוספות, והלכה למעשה הם ראו באתר זאפ כשוק הרלוונטי. אתר זאפ היה בתקופה הרלוונטית הפלטרפורמה המרכזית לפרסום על-ידי חנויות הגיימינג (עדות שי משולם, עמ' 5-6 לפרו' מיום 19.9.19, עדות הנא' 1 בעמ' 330, עדות הנא' 3 בעמ' 336-341, עדות הנאשם 5 עמ' 435, 489, עדותו של אלי מרדכי בעמ' 557, עדות שי יעיש עמ' 646). ההתייחסות לאתר זאפ הייתה בבחינת "אם אתה לא שם, אתה לא קיים" (עמ' 602). הקבוצות של "המורחקים" ו"הפראיירים" היו רק של בעלי חנויות שמוכרים בזאפ (עמ' 68). כל הדיונים בקבוצות היו לגבי המחירים שהחנויות יפרסמו בזאפ (עמ' 70).
קונסולות המשחק – הן רכיב חומרה, מעין מחשב המתחבר למסך, שעל גביו משוחקים משחקים שונים. קונסלות המשחקים המובילות בתקופה הרלוונטית לכתב האישום הן סוני פלייסטיישן של חברת סוני ואקס בוקס של חברת מייקרוסופט (ראו למשל, עדות רותם שרון בעמ' 661, עדות שי משולם בעמ' 5 בפרו' מיום 19.9.19 ועוד). הדגמים הפופולריים של הקונסולות היו PS4 500 ג'יגה ו- Xbox1 500 ג'גה.
משחק פיפ"א – משחק שניתן להתקינו על קונסולות משחק. פעם בשנה בתקופה שלפני ראש השנה יוצאת גרסה חדשה. מדובר במשחק מבוקש מאוד, ביום ההשקה ובשבוע לאחריו המכירות גוברות באופן משמעותי. קיים תמחור יקר יותר למשחק ביום ההשקה, למזמינים טרם ההשקה ולתקופה הסמוכה שלאחר ההשקה.
58. הרקע לכתב האישום הוכח בעדויות ובראיות השונות. כך בכל הנוגע לאתר זאפ ומהותו (עדויות רגינה קליינמן, ודרור זליט) כך בנוגע לחנויות הגיימינג, קונסולות המשחק הפופולריות פלייסטיישן ואקס בוקס ומשחק הווידאו פיפ"א (עדות שי משולם, עדות ניר בלטרן). כפי שהסביר בלטרן, שתי הקונסולות הפופולריות באותה תקופה היו אקס בוקס וואן ופלייסטיישן 4, ומשחק פיפ"א הוא משחק שניתן להפעיל בכל אחת משתי הקונסולות האמורות (עמ' 178; ראו גם עדות שי משולם, עמ' 99). כך גם הוכח תפקידם של הנאשמים כמפורט ברקע לכתב האישום (עדות שי משולם, ועוד).
מהימנות ומשקל
59. ככלל, עדויותיהם של שי משולם וניר בלטרן עשו רושם מהימן. הם העידו על הדברים מידיעתם האישית, שניהם בעלי חנויות מנוסים, אשר היו מעורבים במידה זו או אחרת בקבוצות הווטסאפ הרלוונטיות, ולא היה להם אינטרס של ממש להטות את עדותם. בנוגע לאנשי זאפ מובן הדבר שמדובר בעדויות מהימנות. גם עדויות כל העדים מטעם רשות התחרות עשו רושם מהימן (עדויות מר גל סגול, עו"ד גדי פרל ואחרים).
60. עדויותיהם של עדי ההגנה גיל סרוסי, אלי מרדכי, שי יעיש, שלומי אלקיים, רותם שרון ויובל משה עשו רושם מהימן בעיקרו. כולם בעלי חנויות מנוסים, אשר היו מעורבים בחלק מהקבוצות, פרט לעד יובל משה שהוא ספק של המוצרים הרלוונטיים ומקיים קשר ארוך שנים עם בעלי החנויות ולא היה חבר בקבוצות הווטסאפ. עם זאת התרשמתי מגישה מצמצמת ומטשטשת באשר למעורבותם בקבוצות ולמידת השפעתם על קבלת ההחלטות ויישומן.
61. באשר לעדויות הנאשמים –
מצאתי את עדותו של הנאשם 1 בלתי מהימנה בכללותה ואני דוחה אותה בהיותה גרסת בדים. תשובותיו של הנאשם 1 בעדותו היו מתחמקות, חסרות הגיון פנימי ולא אמינות, כפי שיפורט להלן בכל הקשור לטענתו המרכזית אשר לפיה אדם אחר התחזה אליו בקבוצות.
בעדותו של הנאשם 3 ניכרה נטייה לצמצם מחלקו בפעילות הקבוצות. אני דוחה את גרסתו לפיה מטרתו היחידה והבלעדית בהשתתפות בשלוש הקבוצות, הייתה אך בשל רצונו להטיב עם הצרכן ולעודד מסחר הוגן. מדובר בפעילות בקבוצות ווטסאפ שכללה יצירה ביחד עם אחרים של הסדר כובל ויישומו, תוך שכנוע אחרים ליישם את ההסדר הכובל. ניתן לקבל את הטענה שחלק ממערך שיקוליו לקיום הסדר כובל היה למנוע המשך הפחתת המחירים וכתוצאה מכך הפגיעה בו בשל התחרות שהייתה בין הצדדים, ואולם סבורני שהמטרה המרכזית היתה להשיא את רווחיו, וממילא טובתם של הצרכים לא הייתה לנגד עיניו.
בנוגע לעדותו של הנאשם 5, הרי שהנאשם צמצם את חלקו, וניסה להרחיק עצמו מהנעשה בקבוצה ומהיישום של האמור בקבוצות. עדותו הייתה מיתממת, ואינה עולה בקנה אחד עם הראיות, לרבות ההתכתבויות בקבוצות. אני דוחה את גרסתו בכל הקשור לכך שכל קביעת מחירי המוצרים ופרסומם נעשו על ידי עובד החנות בשם דוד, ללא ידיעתו והכוונתו של הנאשם. מדובר בעדות אינה מתיישבת עם הראיות האחרות, מצאתי שעדותו בהקשר זה אינה אמינה ועל כן אני דוחה את עדותו.
האם הנאשם 1 הוא מי שהציג עצמו בקבוצות כ"אבי פור"
62. האם הנאשם 1 השתתף בקבוצות תחת שמו ובמספר טלפון שלו, כטענת המאשימה, או שמא מדובר במי שהתחזה לנאשם, כטענת ההגנה? לטענת הנאשם 1 ההתכתבויות בקבוצות הווטאפ אשר נערכו כביכול ממספר הטלפון שלו, לא נערכו על-ידו, אלא על ידי אדם אחר אשר פרץ לטלפון הנייד שלו ושלח בשמו את ההודעות הללו – הכתובות והקוליות. לטענת הנאשם, המאשימה לא הוכיחה, מעבר לספק סביר, שהוא היה זה שמופיע בקבוצות הווטסאפ תחת שמו ותחת מספר הטלפון של הנאשם – ולא מתחזה שפרץ לטלפון הנייד שלו.
תשובת המאשימה לטענה – כפירתו של הנאשם 1 וטענתו שההודעות שנשלחו ממכשירו על ידי פורץ, לא נתמכה בדבר ואין לתת בה אמון. מהטלפון של הנאשם נשלחו מאות הודעות במשך למעלה משנה, וזה נתון שאינו שנוי במחלוקת. ההודעות, כפי שעלה בחקירתו הנגדית של הנאשם 1, נכתבו עם שגיאות כתיב, כללו הודעות קוליות בקול שזוהה על ידי כל העדים והנאשמים האחרים כקולו של הנאשם 1, הן בזמן אמת וכן בפני בית המשפט. בשום שלב ובאף אחת מהקבוצות, אף משתתף לא העלה חשד שההודעות לא נשלחו על ידי הנאשם 1. החומר שהוגש בתיק כולל גם התכתבויות פרטיות של הנאשם 1 בנושאים שונים, והן כתובות באותו סגנון ועם אותן שגיאות כתיב.
התנהלות הנאשם בחקירה – ביום הפרוץ הנאשם 1 סירב להכניס את החוקרים לביתו, ולאחר דין ודברים עם מנהל מחלקת החקירות שנעשה באמצעות הטלפון של הנאשם 1, הוא הוזמן להגיע באופן עצמאי לחקירתו הראשונה, ולחקירה הוא הגיע ללא מכשיר הטלפון. הוא אמר לחוקר שלא ימצאו את מכשיר הטלפון שלו לעולם. כשנודע לנאשם 1 שחקירתו מוקלטת, הוא התחיל ללחוש, והרחיק את עצמו ממכשיר ההקלטה. למחרת בחקירתו השנייה, הנאשם הגיע עם מכשיר טלפון ריק, הוא סרב לתת דגימת קול על בסיס משפט שאמר בהודעה הקולית בקבוצות. הנאשם התמיד בסירובו גם בבית המשפט. ניתנה לנאשם הזדמנות והוא הקריא באופן מקוטע למרות שבמקום אחר בפרוטוקול כשניתנה לו הזדמנות, הוא הקריא את ההודעה בצורה רגילה. הנאשם מסר בחקירה כתב יד פיקטיבי שיש בו חוסר הגיון פנימי וחוסר עקביות, וסירב בפני בית המשפט למסור דגימת כתב יד נוספת. על בסיס עובדות אלה, הנאשם טוען כיום שמישהו עלום השתלט על מכשיר הטלפון שלו וביצע בשמו עבירות כדי שיבולע לו והתכתב עם הנאשם 5 על החלפת מסך. אותו אדם השתמש בתוכנה לעריכת קול כדי שיישמע כאילו הוא הנאשם 1. הנאשם לא תמך את טענותיו בדבר.
הנאשם טען בבית המשפט שפנה לווטסאפ בנושא אך פנייתו זו או תשובה לא הובאו. הוא לא מספק הסבר מניח את הדעת מדוע לא הביא את הטלפון שלו לחקירה הראשונה ומדוע הביא מכשיר ריק לחקירה השנייה. אי פנייתו למשטרה או למעבדה שעה שלדבריו ההשתלטות על מכשירו התקיימה במשך יותר משנה וגרמה לו לנזקים כבדים בחייו האישיים והמקצועיים מעלה ספק רב בטענתו. כל הראיות האלה נמצאות לכאורה אצל הנאשם, והעובדה שלא הציג אותן מחזקת את טענות התביעה.
דיון והכרעה בטענה –
63. כפי שעלה מעדותו של עו"ד גדי פרל, ראש צוות בכיר במחלקת חקירות של רשות התחרות, המשמש כחוקר מחשבים מיומן וראש צוות חוקרי המחשב, קיימת אמנם אפשרות תיאורטית של פריצה לטלפון נייד והתחזות בווטסאפ, אך הסיכוי שדבר כזה אירע במקרה הנוכחי הוא אפסי. מבחינה טכנולוגית כדי לבצע פריצה כאמור והתחזות למשתמש, נדרשות טכנולוגיות מתקדמות, כגון אלה שנמצאות בידי ארגוני ביון או בידי מדינות, ומבחינה פרקטית הסיכוי שהמשתתפים בהתכתבות לא יחשדו שמדובר בהתחזות בשל שינויים בניסוחים, הוא אפסי. לכן, אפשרות ההתחזות, במקרה הנוכחי היא תיאורטית בלבד (עמ' 263-273). עדותו של עו"ד פרל בהקשר זה מבוססת ונראה שמשקפת את המצב הטכנולוגי והפרקטי. כלומר, גם בהנחה שמבחינה טכנולוגית קיימת אפשרות לפרוץ לטלפון ולהתחזות לאדם אחר בהודעות כתובות וקוליות לאורך זמן, וללא דופי, מבלי שאיש ממכריו של המשתמש ישים לב או יחשוד בכך – הרי שלא קיימת אפשרות שכך קרה במקרה הנוכחי.
לפי עדותו של שי משולם, כאשר הושמעו לו באולם בית המשפט ההקלטות של דברי הנאשם 1 מתוך ההודעות הקוליות שנשלחו בקבוצות הווטסאפ "המורחקים" ו-"הפראיירים", זיהה משולם את הנאשם 1 כדובר בשיחה (פרו' מיום 19.9.19 עמ' 23-24, וכן בעמ' 39), וכך גם הבין בזמן אמת. שי משולם ציין כי הנאשם 1 עשה שימוש בביטוי "לאנוס" באופן מטאפורי בהודעה ששלח (עמ' 25). משולם העיד שהוא מכיר את הנאשם 1, אשר בעבר היה לקוח שלו, ונהג לקנות ממנו, ובשל כך משולם מכיר את קולו של הנאשם 1 (עמ' 38, פרו' מיום 19.9.19). משולם זיהה את קולו של הנאשם 1 בהקלטה שהושמעה לו מתוך קבוצת הפראיירים ומתוך קבוצת "המורחקים" (עמ' 39), ובזמן אמת הבין שההודעות הקוליות והכתובות נשלחו על-ידי הנאשם 1 (עמ' 39).
כך גם לפי עדותו של ניר בלטרן, כאשר הושמעו לו בעת עדותו בבית המשפט הקלטות של דברי הנאשם 1 מתוך ההודעות הקוליות שנשלחו בקבוצת הווטסאפ שבה היה חבר, בלטרן זיהה את הנאשם 1 כדובר (עמ' 176). כמו כן, בלטרן העיד שסביב החקירה במסגרת הפרשה התקיימה שיחה בין הנאשם 1 לבינו, במהלכה הנאשם 1 אמר לו שאם יוזמן להעיד שיגיד שכעס על כולם והמצב היה קשה (עמ' 182).
גם לפי עדותו של הנאשם 5 כאשר הושמעו לו ההודעות הקוליות שנשלחו בקבוצת הווטסאפ "המורחקים" זיהה את הדובר כנאשם 1 (עמ' 502, 538-539) ובהודעתו מיום 19.12.16 כאשר הושמעו לו הקלטות של ההודעות הקוליות מקבוצות הווטאפ, הנאשם 5 התייחס לנאשם 1 כדובר בהודעות (ת/ 56).
בנוסף, העד שלומי אלקים העיד כי בעת חקירתו זיהה את קולו של הנאשם 1 בהקלטות שהושמעו לו, וכך גם העד רותם שרון העיד שמדובר בנאשם 1 כאשר הושמעו לו ההודעות הקוליות שנשלחו בקבוצה (עמ' 670).
הנאשם 1 נוהג לעשות שימוש רב בביטוי "לאנוס" על הטיותיו השונות. כך הוא עשה מספר פעמים שימוש בביטוי "אני יאנוס אותו" (למשל, בקבוצת המורחקים, ת/2, עמ' 6) וגם בהודעה קולית בקבוצת המורחקים התבטא כי "אם נכנס מישהו מתחרה, לאנוס אותו" (ת/2, עמ' 20), ובהמשך "אני לא רוצה כלום, הולך לאנוס כל מי שבא מולי, אני חולה על מלחמות שאני יודע בסוף שאני אונס תמיד" (ת/2, עמ' 25). גם בקבוצת הפראיירים הנאשם 1 עשה, שוב ושוב, שימוש בביטוי זה: "ובוא נראה מי אונס את מי", "מי שיפר, מבטיח לך שלא רק אני אלא כולם נאנוס אותו, עד המוות", "אני אוהב לאנוס, חחח" (ת/7, עמ' 15, 19, 20), לרבות בהודעה קולית "ואני אאנוס ואעשה" (ת/7, עמ' 31). הביטוי "לאנוס" כל-כך שגור בפיו של הנאשם 1, עד שבהתכתבות בקבוצה העיר לו על כך רותם שרון: "די עם ה'לאנוס'. מה יש לך עם הפתגם הזה". גם בקבוצה "בלי שי" עשה הנאשם 1, שוב ושוב, שימוש במילה "לאנוס" (ת/4 בעמ' 225, 232, 315, 467) והנאשם 3 העיר לו, בבדיחות הדעת, "יפתחו לך תיק על אונס בסוף" (ת/4, עמ' 248). אכן, לא מדובר בביטוי ייחודי לנאשם 1, אך ניכר כי ביטוי זה הוא חלק מסגנון הדיבור המאפיין אותו עד מאוד. אמנם, גם הנאשם 7 עשה שימוש בביטוי "אנסו" לגבי זאפ (ת/1-ת/2), אך לא בגוף ראשון, כגון הביטוי "אני יאנוס". עם זאת, השימוש החוזר בביטוי לאנוס אינו מוכיח כשלעצמו שמדובר בנאשם 1, אלא רק מהווה ראייה לכך שאדם אחד הוא זה שעומד ביסוד כל ההתכתבויות וההודעות הקוליות.
באשר לשגיאות הכתיב החוזרות שעלו בהודעותיו, השיב הנאשם 1 בחקירתו הנגדית כי הדבר מראה שמדובר באותו מתחזה (עמ' 383). כאשר התבקש בחקירתו הנגדית לכתוב בכתב ידו מסמך, לשם השוואתו להודעה ששלח כתמונה בה מופיע כתב ידו, סירב לעשות כן (עמ' 415). כאשר כתב בכתב ידו כשהתבקש לעשות כך בחקירתו ברשות התחרות, כתב באופן משובש כאשר אותה אות נכתבה באופן אחר באותו המסמך. הנאשם הסביר זאת בחקירתו הנגדית כך: "גם בן אדם שיש לו דיסלקציה קטנה אז הוא יכול לרשום גם מ' שונה..." (עמ' 416). כאשר הקריא הודעה במהלך חקירתו הנגדית, עשה כן לאט והסביר זאת על רקע קשייו בקריאה (עמ' 410).
התנהלותו של הנאשם מול גורמי החקירה מלמדת באופן ברור על רצונו שמכשיר הטלפון שלו לא יגיע לידי חוקרי רשות התחרות. פעולותיו למניעת הקלטת קולו לשם השוואת הקול המוקלט לקול בהודעות מחזקת את ראיות המאשימה להפרכת טענת הנאשם כי מדובר במתחזה. הנאשם סירב להכניס את החוקרים לביתו ולערוך חיפוש, כפי שעלה מעדויות העדים דותן עוזרי – חוקר ברשות לתחרות, וחיים ארביב – מנהל יחידת החקירות ומודיעין ברשות לתחרות ומעדותו שלו (עמ' 405-407). נוסף על כך, הנאשם הגיע לחקירתו הראשונה שתואמה עמו ללא מכשיר הטלפון ואף אמר לעד דותן עוזרי "לעולם לא תמצאו אותו". בעת שהנאשם 1 המתין בחדר ההמתנה לחקירתו נשאל על ידי העד חיים ארביב היכן מכשיר הטלפון שלו והוא השיב: "הוטבע במים מזמן". עוד הוסיף שהטלפון שלו שולח הודעות ללא שליטתו (עמ' 408). לחקירה השניה הגיע עם מכשיר חדש שהופקד עם כניסתו לחקירה. כאשר העד דותן עוזרי הלך להביא את מכשיר הטלפון אמר לו הנאשם 1: "לא תמצא בו כלום". בהמשך חקירתו כאשר הבין שהחקירה מוקלטת לשם השוואת קולו לקול הנשמע בהודעות הקוליות, הנאשם 1 החל לדבר בלחש, עשה סימן בידו של נעילת פיו. הנאשם 1 הסביר בחקירתו הנגדית שהפסיק לדבר ברור בעת חקירתו הרשות כיוון שלא סמך על החוקרים, ואולם מדובר בטענה בלתי אמינה (עמ' 412).
בעדותו, הנאשם 1 הכחיש כי הוא היה זה שכתב את כלל ההודעות שנשלחו ממכשירו בקבוצות וכן כי קולו הוא זה שנשמע מההודעות הקוליות שנשלחו ממכשירו. הנאשם טען שמכשיר הטלפון שלו נפרץ מספר פעמים ונשלחו על ידי הפורץ הודעות שונות הן לקבוצות כעולה בכתב האישום וכן לקרובי משפחתו ולחבריו. הסביר שברקע לכך התנהלות זדונית עלומה על ידי אחד ממתחריו שביקשו לגרום לו לנזק. הנאשם הסביר את התנהלותו בעת חקירותיו במשטרה על רקע חוסר האמון שרכש לגורמי החקירה ולטענתו חוקרי הרשות היו אלה שמחקו את תוכן מכשיר הטלפון שהביא לחקירה. טענותיו של הנאשם לא גובו בכל ראיה, ולא ניתן לתת בהן אמון כלשהו.
למרות הנזק הכבד המקצועי והאישי (הכולל לדבריו גם את גירושיו) שעליו העיד הנאשם, הוא לא פנה למעבדה מקצועית, לא הגיש תלונה במשטרה ואף לא החליף את מספרו, למרות שלדבריו שוב ושוב השתלטו לו על הטלפון במשך תקופה ארוכה. טענתו שלא החליף את המספר כיוון שיש לו מספר מיוחד שלא רצה לוותר עליו (עמ' 396), איננה סבירה ודינה להידחות.
לאחר ששמעתי את הנאשם והתרשמתי ממנו באופן בלתי אמצעי במהלך עדותו ובמהלך המשפט כולו, וכן שמעתי במהלך הדיון את הקלטת קולו של הנאשם אל מול קולו בעדות, מצאתי שעדותו אינה אמינה, הסבריו לאירועים אינם מתיישבים עם הראיות, גרסתו אינה סבירה, מתחמקת, בלתי עקבית ולא נתמכת בראיות. אין לנאשם שום הסבר סביר לדמיון שבין הקלטות הקול, לבין קולו שלו, והתנהלותו בחקירה אינה עולה בקנה אחד עם גרסתו המיתממת.
בהקלטות של ההודעות הקוליות שהושמעו בבית המשפט, נשמע קולו של הנאשם, כאשר חיתוך הדיבור וסגנונו זהה לזה של הנאשם כפי שנשמע בעדותו. אופן ניסוחן של ההודעות שנשלחו בקבוצות הווטסאפ כמו גם שגיאות הכתיב שהוסברו על ידו כקשורות לכך שהוא סובל מדיסלקציה קלה, אף הן מהוות חיזוק לזיהויו כמי שכתב את ההודעות.
נוסף על כך, מדובר במאות של הודעות, לאורך כל תקופת בפעילות הקבוצה, ואף אחד מהמעורבים האחרים לא העלה חשד כלשהו שמא לא מדובר בנאשם. אף בכך יש כדי לחזק את זיהוי של הנאשם כמי שאחראי להודעות הכתובות והקוליות.
משכך אני דוחה את גרסת הנאשם כבלתי מהימנה לחלוטין, וקובע כי הנאשם היה זה ששלח את ההודעות – הכתובות והקוליות – בשלוש הקבוצות כמפורט בכתב האישום ובראיות.
הוכחת היסוד העובדתי והנפשי
64. היסוד העובדתי –
באישום הראשון הוקמו שתי קבוצות. קבוצת "המורחקים" הוקמה על ידי הנאשם 7 ובה היו חברים יתר הנאשמים ושני משתתפים נוספים – שי משולם ואביב פרץ אשר נגדם לא הוגש כתב אישום. הקבוצה פעלה מיום 21.6.15 עד 7.7.15 (במשך 17 ימים). שמה של הקבוצה ניתן לה בשל כך שכל חבריה הורחקו מזאפ. ההתכתבות בקבוצת המורחקים כללה תיאום מחירים ברור. בקבוצה זו החל תיאום המחירים בכך שביום 1.7.15 שלח הנאשם 5 הודעה בקבוצה וביקש משי משולם להעלות את המחיר. הנאשם 5 כתב: "שי... תעלה את המחיר... כי אם לא, כולם יורידו, ואז אתה סתם יורה לעצמך ברגל... אז עדיף שתעלה" (ת/2, עמ' 17). הנאשם 7 הציע שכולם יפרסמו את אותו מחיר (ת/2, עמ' 19). הנאשם 1 הציע הסדר שבו ייקבע תור, שבו כל פעם אחד אחר יהיה זול בשקל מהאחרים, וכך כל שבוע מישהו אחר יהיה הראשון בזאפ (ת/2, ע' 19). הנאשם 3 הציע "תעלו מחירים, כולנו נרוויח יותר" (ת/2, עמ' 19). בהמשך, הנאשם 5, הציע חלוקת מחירים ספציפית בין החנויות השונות, בהתאם לשיטה שבה בכל פעם מישהו אחר יהיה הזול ביותר, והנאשמים 1 ו-3 אישרו זאת (ת/2, עמ' 20). בהמשך, הנאשם 1, הציע תיאום מחירים דומה לגבי מוצרים נוספים, והנאשמים 3 ו-5 אישרו זאת (ת/2, עמ' 21). בהמשך, הציע הנאשם 1 חלוקה שבה כל חנות תהיה ראשונה בסבב שבו היא תפרסם את המחיר הזול ביותר, לגבי כל מוצר בנפרד (סוני, אקס-בוקס, פיפ"א וכו') (ת/2, עמ' 22-23).
בהודעה הקולית של הנאשם 1 (שאושרה בהמשך על ידי הנאשמים) אמר הנאשם 1: "... בואו נעשה בתור, כל אחד יהיה שקל לפני מישהו שזאפ לא ירגישו. כל שבוע מישהו אחר מקום ראשון. כמה יש שם חנויות אנחנו 5-6. לדוגמא פליי גיים מקום ראשון אחרי זה תן לגיים סטיישן סתם לדוגמא, אחרי זה אני אז אני יהיה שלישי, רביעי וחמישי. תאמין לי אנשים מתל אביב לא ילכו למקום אחר. יבואו לראשון ..." (הודעה קולית 092628 בתוך ת/8).
בהודעה קולית נוספת מאותו היום הנאשם 1 אומר: "... סתם דוגמא עכשיו גייס סטיישן מקום ראשון שקל מעליו אתה... בקיצור שקל אחר שקל כל אחד. לא מורידים מחיר שבוע שלם. זה עומד ככה. בן אדם שייהנה מי שמקום ראשון, שני, שלישי... שבוע אחרי זה... המקום האחרון נהיה ראשון וכל שבוע ככה זה יהיה מחליפים בסכום. זהו רק אם נכנס מישהו מתחרה לאנוס אותו..." (הודעה קולית 093434 בתוך ת/8).
הקבוצה "בלי שי", הוקמה על-ידי הנאשם 3, לאחר קבוצת המורחקים, בשל העדר שיתוף הפעולה של שי משולם בקבוצת המורחקים, ובהעדרו – ומכאן שמה. הקבוצה פעלה במשך כשמונה חודשים, החל מיום 7.7.15. הדיון בקבוצה זו בין המשתתפים נסב בתחילתו על דרכים לגרום לשי משולם לשתף עמם פעולה. גם בקבוצה זו, המשיכו הנאשמים בתיאום מחירים. כך הנאשם 3 הציע "בואו נעלה את המחיר של הפלייסטיישן, 1970", והנאשם 1 אישר (ת/4, עמ' 259). ובהמשך הנאשם 3 רושם "פלייסטיישן 1970 ₪" (ת/4, עמ' 263). אביב פרץ מציע להעלות ל-1980, והנאשם 7 רושם: "תעלו כולם ל-1980". הנאשם 5 שואל "מה להעלות?", והנאשם 7 משיב לו: "פליי 4, 1980" (ת/4, עמ' 266). הנאשם 3 כותב "העליתי את המחיר 1970", ובהמשך "פלייסטיישן 4, 1970" (ת/4, עמ' 267-168), הנאשם 1 רושם "1970" (ת/4, ש' 269). בהמשך מציע הנאשם 3 להעלות ל-1979, והנאשם 1 כותב: "סופי, 1970" (ת/4, עמ' 271-272). לאחר מכן, שואל הנאשם 5 "אז כמה בסוף", והנאשם 3 משיב לו "1970" (ת/4, עמ' 277). הנאשם 3 שואל בכמה האקס בוקס וואן, והנאשם 7 מציע "1990". אביב פרץ מציע להעלות ל-1889, והנאשם 3 משיב "צודק" (עמ' 279). בהמשך מציין הנאשם 3 "כולם העלו", והנאשם 5 משיב "אני העליתי", הנאשם 3 מברר אם בשתי החנויות, והנאשם 5 משיב בחיוב, והנאשם 3 משיב "גם אני העליתי", הנאשם 1 מוסיף "העליתי ראשון" (עמ' 281-283). בהמשך רושם הנאשם 3 "אני אעלה בכיף, עכשיו תעלו את כל המחירים של המשחקים" (עמ' 317). במקום אחר שואל הנאשם 5 "לדבר עם רותם כולם 299?" (עמ' 319), והנאשם 7 משיב לו "דבר עם רותם, שישנה" (עמ' 319), ובהמשך מדווח הנאשם 5 "רותם מסכים, הוא מבקש את רשימת המשחקים לעלות ל-299. אם צריך אני יכול לדבר עם יגאל". הנאשם 7 משיב "דבר" והנאשם 3 משיב "תעלו מחירים לכל המשחקים גם" (עמ' 321). במקום אחר רושם הנאשם 5 "נו, מעלים את המחירים של המשחקים ל-299", והנאשם 1 משיב לו "פיפ"א 294" (עמ' 337). ובהמשך מבהיר הנאשם 1 "זה הזמן לעשות כסף" (עמ' 341). במקום אחר מציין הנאשם 5 "תקבעו מחירים שכולם משימו אותו דבר".
הנאשם 1 אף מזהיר את יתר המשתתפים ואומר: "שימו לב במשחקים חלק יעשו שקל פחות כמוני שלא יורגש". הנאשם 3 משיב: "כולם אותו מחיר כמו שהיה בהתחלה" ובתגובה לכך הנאשם 1 כותב: "תשמע לי נשנה יותר מאוחר שלא ירגישו אבי" (ת/4 עמ' 366-367).
כך שיח תיאום המחירים נמשך בקבוצה שפעלה במשך שמונה חודשים, מחודש יולי 15 עד חודש פברואר 16, וקצרה היריעה מלהביא את כל השיח של תיאום המחירים בקבוצה.
65. האישום השני מתייחס לתיאום המחירים ביחס למשחק פיפ"א 17 באמצעות קבוצת ווטסאפ שהקים הנאשם 1 "קבוצת הפראיירים של ישראל" ביום 20.9.16. הקבוצה הוקמה שבוע לפני השקת משחק פיפ"א 17 ומטרתה היתה העלאת מחיר משחק פיפ"א 17 לקראת השקתו.
ההתכתבות בקבוצת הפראיירים כוללת אף היא שיח תיאום מחירים ברור. כך למשל, הנאשם 3 כותב במפורש: "תאשרו שכולם ביחד נעלה את המחיר היום" (ת/7, עמ' 2), והנאשם 1 מגיב: "ובשביל זה אני עושה את זה, שכולם נעלה ונרוויח אחי", ובהמשך "נעשה מחיר אחיד וכל אחד יקנה מהחנות שהוא אוהב או שקרוב אליו לבית, ככה כולם יהיו מאושרים" (ת/7, עמ' 2). הנאשם 3 מאשר את העלאת המחיר "אני העליתי 300", והנאשם 1 מחזק את הדברים "אני מבטיח שמי שישבור את זה, כולנו ניכנס בו חזק" (ת/7, עמ' 2), ובהמשך "צודק, הכל יעלה עכשיו (ת/7, עמ' 3), וכן "חברים, כולם להעלות ל-299, אני אדאג שאביב גם יעשה, אם לא הוא ימכור ביצים" וכן "הראל, אל תישכח שאפשר לרסק כל אחד שחושב שהוא גיבור" (ת/7, עמ' 4), וכן "נשבע לכם נעלה בכל הדברים מחירים, נעשה הכל בשכל" (ת/7, עמ' 6). הנאשם 7 פונה לחבר חדש שצורף לקבוצת הפראיירים: "רותם, מתאמים פה מחירים, אתה בעניין?", והנאשם 1 משיב "שנעבוד מחר על העלאת הרבה מוצרים" (ת/7, עמ' 10). הנאשם 3: "חבר'ה, כל מי שחושב שאפשר להעלות מחיר במוצרים נוספים, אז קדימה (ת/7, עמ' 10). הנאשם 1: "כולם פה גברים שיעמדו במילה שלהם (עמ' 11). ובהמשך: "חברים, תעלו עכשיו את הסוני 4, 500G ל-1422, את ה-1 טרה ל-1785, אקסבוקס 500 one ל-1245, 1 טרה one ל-1545... אחרי זה אקס בוקס 360 500G ל-945...תנו אישור" והנאשם 3 מאשר (ת/7, עמ' 24). אחרי שחבר חדש מצורף לקבוצה, הנאשם 3 מבהיר על מה מדובר בקבוצה "העלאת מחירים", הנאשם 7 שואל אם כולם העלו, והנאשם 1 משיב "סבבה, יאללה כולם להעלות", והנאשם 3 מציין "סוגרים משהו, תכבדו" (ת/7, עמ' 28).
תכלית קבוצת הפראיירים, כפי שעולה מעדותו של בלטרן, הייתה לתאם מחירים של פיפ"א (עמ' 172, ש' 11), וכך נעשה. במקרה שבו ניר בלטרן, שהיה חבר בקבוצת הפראיירים, לא הגיב בקבוצה לבקשה להעלאת מחיר, פנה אליו נאשם 3 בווטסאפ "פרטי", שלא בקבוצה, וביקש ממנו להעלות את המחיר של פלייסטיישן 4 ואקס בוקס וואן למחירים מוסכמים, ובלטרן עשה כן (עמ' 175-176, וכן ת/19). בעקבות תיאום המחירים בקבוצה, אכן עודכנו המחירים בפרסום של החנויות הרלוונטיות באתר זאפ (עדות בלטרן, עמ' 176-177, וכן ת/20).
לפיכך, הוכח מעבר לספק סביר היסוד העובדתי של העבירות, וכי מדובר בהסדרים כובלים שנעשו בין בני אדם המנהלים עסקים, ובו הכבילה נוגעת למחיר שיידרש, שיוצע או שישולם.
66. כאמור לעיל, העבירה של תיאום מחירים, על פי החוק, כוללת את התיאום בלבד, ואין בה דרישה לכך שהמשתתפים יישמו את התיאום ויפעלו על פיו לתיאום. עם זאת, במקרה דנן, על פי הראיות, המשתתפים אף פעלו בהתאם לסיכומים שהושגו בתיאום המחירים והעלו את המחירים בהתאם. כך למשל, בקבוצה בלי שי, בעקבות תיאום המחיר, רשם הנאשם 3 "כולם העלו", הנאשם 5 "אני העליתי", הנאשם 3: "גם אני העליתי", הנאשם 1 "העליתי ראשון" (ת/4, עמ' 281-283). אישורים אלה של הנאשמים, חברי הקבוצה בלי שי, שהעלו את המחירים בהתאם לסיכום, מופיעים שוב ושוב בקבוצת הווטסאפ (ת/4). הטבלה שצורפה על ידי המאשימה לסיכומיה אשר קיבצה את טבלאות פרסומי מחירי המוצרים על ידי הנאשמים, מלמדת על יישום חוזר של תאומי המחירים שערכו הנאשמים בקבוצות. כפי שעולה מהטבלאות, בקבוצות המורחקים ו-הקבוצה בלי שי, הנאשם 1 יישם בפועל את תיאום המחירים כ-27 פעמים, הנאשם 3 עשה זאת כ-20 פעמים והנאשם 5 עשה כן כ-25 פעמים. בנוסף לכך, הנאשם יישמו את המחירים המוסכמים בקבוצת הפראיירים של ישראל.
היסוד הנפשי:
67. הנאשמים היו מודעים למעשיהם, והיו מודעים לנסיבות ביצוע העבירה. מובן הדבר שמבחינה משפטית אין צורך בכך שהנאשמים יהיו מודעים לאיסור שבחוק, שהרי אי ידיעת החוק אינה פוטרת מאחריות. ממילא אין המדובר בטעות במצב משפטי שהייתה בלתי נמנעת באורח סביר (ראו סעיף 34 יט' בחוק העונשין, תשל"ז-1977). ואולם, קיימות אינדיקציות לכך שהנאשמים אף היו מודעים לכך שמדובר בתיאום מחירים פסול. כך למשל, בתחילת הדיון בקבוצת המורחקים הנאשם 1 ביקש שלפני שיתחיל לכתוב לגופם של דברים, שכל משתתפי הקבוצה יאשרו שהם מעורבים, כדבריו "אם רוצים לדבר אין בעיה, רק שכל אחד פה יגיד מילה, שלא ישחקו אותה שותקים, ואז נדבר, אין לי בעיה" ובהמשך "לא לדבר לפני שאביב ושי ידברו" ובהמשך "שכולם ידברו שבסוף זה לא יבוא הפוך עלינו". באופן דומה, הנאשם 1, גם בקבוצת הפראיירים, ביקש מהנאשם 3 שלא יתחיל בשיח לגופו של עניין בטרם כולם יאשרו, והנאשם 3 אישר זאת (ת/7, עמ' 1). הנאשם 3 ציין בקבוצת המורחקים "אנחנו לא קרטל" (ת/2, עמ' 12), ובהמשך "חבר'ה, אסור לתאם מחירים" ת/2, עמ' 19), וכן "אנחנו לא מתאמים מחירים" (ת/2, עמ' 21). כלומר מדובר במי שהמונחים "קרטל" ו"תיאום מחירים" מוכרים לו היטב, וכך גם העובדה שמדובר במעשים פסולים על פי דין. כך גם הנאשם 1 כתב בקבוצת המורחקים שמה שהם עושים "זה תיאום מחירים, זאפ יגלו, גמרנו איתם" (ת/2, עמ' 19), ובהמשך "ככה אף אחד לא ירגיש שתיאמנו מחירים" (ת/2, עמ' 21). בקבוצת הפראיירים הוסיף הנאשם 1 "מי שילשין, יקבל צינור חזק, לא לדאוג". (ת/7, עמ' 7). כלומר הנאשם 1 הבין היטב שהם מתאמים מחירים, והבין את הפסול במעשיהם, ואת החשש שמעשיהם יתגלו.
בשלב מסוים בקבוצת הפראיירים, גיל סרוסי הודיע לקבוצה "הבנתי עכשיו שיש בעיה חוקית לתאם מחירים ולכן אני יוצא מהקבוצה", ועזב את הקבוצה (ת/6 עמ' 25). לאחר הודעתו זו של סרוסי, הקבוצה "השתתקה" לפתע לכמה ימים. אף על פי כן, לאחר מספר ימי "שקט", התיאום בקבוצה נמשך, וכאשר הוצעה הצעה לעלות מחיר של פיפ"א, הנאשמים 3 ו-5 אישרו זאת בקבוצה, כלומר לאחר שכבר נרשם בקבוצה שמדובר במעשה בלתי חוקי (ת/7, עמ' 34-35). הודעתו של סרוסי, לפיה מדובר בבעיה חוקית לתאם מחירים, אשר בעקבותיה יצא מן הקבוצה, עומדת בסתירה לטענת ההגנה לפיה סברו שהאיסור על תיאום מחירים הוא רק בשל מדיניות זאפ, ואין המדובר באיסור בחוק. עם זאת, למעלה מן הצורך יובהר, כמפורט לעיל, שאף אילו הייתה מתקבלת טענת ההגנה לפיה עד להודעתו של סרוסי (שהייתה בסוף התקופה) סברו שהאיסור על תאום המחירים הוא בשל מדיניות האכיפה של זאפ, ולא בחוק אשר קובע איסור פלילי – אין בכך כדי לסייע לנאשמים.
טענות הנאשם 5 שהעובד שלו היה אחראי על המחירים ושלא הוכח קשר בין הקבוצות להתנהלותו
68. הנאשם 5 טען כי העובד בחנות היה זה שאחראי על מחירי מוצרי החנות, והעובד סקר באופן עקבי את אתר זאפ וקבע את המחירים, כך שחנותו של הנאשם 5 תציע את המוצר הזול ביותר. לטענת הנאשם 5 העובדה שהמחירים שונו בשעות שונות ובמנותק מהשינוי שערכו יתר חברי הקבוצה ולעיתים לא שונו כלל, מוכיחה שלא היה זה הנאשם ששינה את המחירים.
תגובת המאשימה לטענה היא כי אין חולק על כך שהנאשם 5 היה זה שתיאם את המחירים של המשחקים והקונסולות, כך שהעבירה – תיאום המחירים, בוצעה על ידו כך גם לשיטתו. בנוגע לעדכון המחירים, קרי יישום ההסכמות, הגם שאינו חלק מיסודות העבירה, יש לדחות את טענת הנאשם 5. הנאשם בעדותו שינה פעם אחר פעם את גרסתו ביחס לטיב ההוראות שנתן לעובד שלו. גרסתו הראשונה שהנחייתו היתה להשוות למקום הראשון בזאפ (עמ' 480 ש' 16-20). לאחר מכן עידֶן את הטענה ומסר שההנחיה היתה להיצמד למקום הראשון או לרדת בשקל ובכל מקרה שהוא יוותר במקום הראשון (עמ' 474 ש' 10-26 ועמ' 481 ש' 15-31). גרסתו השנייה ניתנה לאחר שהוצגו בפניו מוצגי התביעה ואז טען שבמסגרת ההנחיות לעובד היתה גם הנחיה שלא להיצמד למחיר הנמוך ביותר, אם הוא נמוך בפער גדול מיתר החנויות (עמ' 510-514). גרסתו השלישית היתה ביחס להוראות הכלליות שנתן לעובד תוך שלטענתו יתכן שהעובד שגה. וגרסתו הרביעית היתה לאחר שהוצגו לו ראיות נוספות שמהן עולה כי המחיר שאליו עדכן העובד לא היה גם במקום השישי בזאפ. לכך נותר הנאשם 5 ללא גרסה והטיל ספק בנתונים עצמם (עמ' 528 ש' 28 ועמ' 529 ש' 33). עדותו של הנאשם 5 מגלה התחמקויות והתפתלויות שיש בהן להקרין על מהימנות גרסתו כולה ולא ניתן להסיק ממנה דבר על מרחב שיקול הדעת שניתן לעובד בחנות. הנאשם יישם את ההסכמות האסורות פעם אחר פעם ובסך הכל הנאשם 5 שינה את המחיר המפורסם למחיר התיאום ב-25 פעמים.
דיון והכרעה בטענה – לא מצאתי את עדותו של הנאשם 5 ביחס לתפקיד שמילא העובד בחנות בתמחור המוצרים השונים כאמינה ולא שוכנעתי כי יש ממש בטענה שהנאשם 5 לא היה אחראי על תמחור מוצריו בחנות וכי האחראי על כך היה עובד בשם דוד. הנאשם 5 לא טרח לזמן את העובד האמור, דוד, לעדות, ולא שוכנעתי כי הייתה הצדקה לכך, ועובדה זו נזקפת לחובתו. מדובר בטענה אשר כמפורט לעיל נמצאו בה סתירות לא מעטות, והיא לא עוררה אמון, וניכר כי היה בטענה זו ניסיון של הנאשם 5 להסיר משכמו את אחריותו למעשים שעשה.
יסודות העבירה של צד להסדר כובל, כפי שהובהר לעיל, אינם כוללים יישום ההסכמה בין הצדדים. עבירת הסדר כובל היא עבירה התנהגותית ללא דרישה להוכחת התוצאה – קרי היישום בפועל (שינוי המחירים בהתאם להסדר). אף שיישום ההסדר הכובל אינו אחד מיסודות העבירה הנדרש להוכחת ביצוע העבירה, ולאחר שדחיתי את גרסת הנאשם 5 בעניין זה, אני קובע שהנאשם 5 יישם את ההסדר הכובל – הוא ולא העובד שלו.
ב"כ הנאשם 5 הוסיפה וטענה, בהתבסס על ת"פ (מח' י-ם) 1061/05 מדינת ישראל נ' גבע (11.6.09), כי בדומה לאותו מקרה, המאשימה לא הוכיחה קשר סיבתי בין השינויים שחלו בשטח לבין השיחות וההסכמות שאליהן הגיעו הנאשמים ביניהם, וכי הנאשם 5 אמנם היה חבר בקבוצות הווטסאפ, אולם התנהלותו הייתה עצמאית ונפרדת מההסכמות בקבוצה. לאחר שבחנתי את הדברים, אין ביכולתי לקבל את הטענה. אכן, בעניין גבע לעיל, קבע כב' השופט נ' סולברג את הדברים הבאים:
"לדעתי, חומר הראיות עשוי להוביל למסקנה שונה מזו שהנאשמים אשמים בדינם. ניתן להסיק הימנו מסקנה המתיישבת עם חפותם. אמנם הרהורי-עבֵרה עלו במוחם, אך לכלל מעשה-עבֵרה לא בהכרח הגיעו".
במקרה הנוכחי, בניגוד לעניין גבע, ההסדר התגבש בין הצדדים באופן מלא, כפי שעולה מעיון בקבוצות הווטסאפ, ומתוך מכלול העדויות, והתקיים מפגש רצונות מלא בין הצדדים, אשר עולה כדי מעשה עבירה, ואינו בגדר הרהורי עבירה בלבד. כאמור לעיל, סוגיית יישום ההסדר היא סוגיה נפרדת, שאינה חלק מיסודות העבירה, ובכל מקרה, בחלק ניכר מהמקרים, ההסדר אף יושם.
הוא הדין ביחס לטענת הנאשמים שלפיה היה זה הרובוט שעדכן את המחירים באופן אוטומטי. בסופו של דבר, אין משמעות לשאלה האם הנאשמים יישמו את ההסכמות באופן של הנחיית עובדיהם, באמצעות תוכנה לה הגדירו קריטריונים לתמחור, או בהזנת המחיר בעצמם. בכל אחד מן התרחישים, הם אלו שקיבלו את ההחלטה, והם אלה שאחראים לשינוי המחיר, ומכאן ליישום הסדר, במקרים שבהם היה יישום כאמור.
טענת אכיפה בררנית
69. לטענת הנאשמים הגשת כתב אישום כנגד שלושת הנאשמים וסגירת התיק ביחס למעורבים הנוספים בקבוצות הווטסאפ שבאישומים הראשון והשני מהווה אכיפה בררנית ואפליה אסורה.
לטענת ב"כ הנאשם 3 – אמנם, גיל סרוסי עזב את הקבוצה לאחר שאמר שמדובר במעשה בלתי חוקי. ברם, אחרי שהוא יצא מהקבוצה, הוא המשיך לפעול מאחורי הקלעים ופנה לנאשם 3 ואמר לו להעיר את יתר המשתתפים בקבוצה לגבי משחק פיפ"א. כלומר, אחרי שגיל סרוסי עזב את הקבוצה, הוא עורר מחדש את השיח על העלאת מחיר משחק הפיפ"א. אביב פרץ היה בשתי קבוצות. בקבוצה אחת הוא היה באופן גלוי, היישומים שלו הם מרביים, והוא המשיך להתעדכן בנעשה בקבוצות. אם המאשימה מחלה להם, נכון היה למחול גם לנאשמים. המעורבים האחרים ביצעו עבירה של שיבוש מהלכי משפט ובכל זאת מחלו להם. שלומי אלקיים יזם מהלכים לתיאום מחירים בקבוצה בה היה שותף וביקש להרחיב למוצרים נוספים. ניר בלטרן שקיבל חסינות, היה פעיל בקרטלים נוספים ובסוף הלשין על האחרים ובעת שכל מתחריו היו בחדרי החקירות, הוא התפנה למכור באין מפריע. שי יעיש דרבן אחרים להסכים בקבוצה בה היה חבר, הודיע שהעלה את המחיר ווידא שגם היתר העלו. רותם שרון הציע לעגן את ההסדר בחוזה. לפיכך, לא ניתן לקבוע שהנאשמים היו הדומיננטיים ביותר.
לטענת ב"כ הנאשם 5 - עניינו של הנאשם 5 וחלקו בפרשה המתוארת בכתב האישום שונה באופן מהותי מיתר הנאשמים, שכן הנאשמים אחרים פעלו באופן אקטיבי, פתחו את קבוצות הווטסאפ וניהלו אותן, בעוד הנאשם 5 לא היה אחראי על פתיחת אף אחת מהקבוצות. כמו יתר משתתפי הקבוצות שלא נכללו בכתב האישום, הוא צורף לקבוצות ללא הסכמתו והסיבה שהוא נותר בקבוצות, היא מסיבות הקשורות לרצונו לקבל מידע על אודות התנהגות עסקי הגיימינג האחרים ורצונו להימנע מיריבות עם בעלי העסקים האחרים אשר היו לו עמן שיתופי פעולה באותה עת. המאשימה הצהירה במסגרת הדיונים כי בשלב השימוע בתיק היא טעתה לחשוב שהנאשם 5 פתח את קבוצת המורחקים. כאשר הבינה המאשימה את טעותה היא צירפה לכתב האישום את הנאשם 7 שפתח את הקבוצה, אך לא הסירה את הנאשם 5 מכתב האישום, בעוד שהיה עליה לעשות כן. הראיות בתיק מצביעות באופן ברור על כך שחלקו של הנאשם 5 והשפעתו על הנעשה בקבוצה היה קטן מזה של יתר המעורבים אשר לא נכללו בכתב האישום והכללתו בכתב האישום מהווה אכיפה בררנית פסולה. לאור העובדה שרשות התחרות מצאה שלא לכלול בכתב האישום את יתר המעורבים שנחקרו בפרשה, הרי שלא היה מקום לכלול את הנאשם 5 אשר חלקו במעורבות בקבוצות אינו חורג מחלקם של המעורבים האחרים ובפרט כאשר הוא לא נמנה על יוצרי ומנהלי הקבוצות ומעורבותו של הנאשם 5 לא היתה דומיננטית כך שעניינו אינו עומד במבחן שהעמידה התביעה. טענת המאשימה שתיאומי המחירים החלו בעקבות הודעתו של הנאשם 5 היא מופרכת ובאה להצדיק את ההחלטה להעמידו לדין לאחר שטעתה לחשוב שהוא הקים את הקבוצה. דינה ותוצאותיה של האכיפה הבררנית שנעשתה כלפי הנאשם 5 היא ביטול האישום מחמת הגנה מן הצדק.
לטענת המאשימה – ההחלטה להעמיד לדין את הנאשמים ולא אחרים קשורה במספר פרמטרים המבדילים אותם מיתר הנאשמים. הנאשמים פעלו לאורך זמן, תיאמו מחירים בתקופה של למעלה משנה, פעם אחר פעם. היתה לנאשמים מודעות באשר לפליליות במעשיהם, כאשר כבר בקבוצה הראשונה ביום 1.7.16 הנאשמים התכתבו על כך שאסור לתאם מחירים ובכל זאת הם המשיכו במעשיהם כך גם בקבוצה השניה ובקבוצה השלישית, תוך שהם מסווים את מעשיהם. היבט נוסף שנשקל הוא ביצוע בפועל של ההסכמות אשר היה המשמעותי ביותר על ידי הנאשמים. באשר ליוזמה של תאום המחירים, הנאשם 5 היה היוזם בקבוצה הראשונה, בקבוצה השניה "בלי שי" שהקים הנאשם 3 לצורך תיאום המחירים, זו היתה הקבוצה הפורה ביותר בכמות התאומים שנעשו בה, בהיקף הזמן שהיא פעלה ובנזק הפוטנציאלי שבה. הנאשם 1 הקים את הקבוצה השלישית "הפראיירים של ישראל" לצורך תיאום מחירי משחק פיפ"א. המאשימה בחרה להתמקד במחוללי האירוע הפלילי, בגורמים המובילים והמרכזיים, מי שהיה מעורב בפעילות הפלילית לאורך זמן תוך מודעות לפליליות המעשים. התקבלה החלטה להעמיד לדין בעבירת הליבה – הסדר כובל והוחלט שלא להגיש כתבי אישום בגין שיבוש החקירה על ידי מחיקת תכתובות הווטסאפ, כך ביחס לנאשמים וכך ביחס לנחקרים שלא הוגש נגדם כתב אישום. בית המשפט העליון אישר את החלטת המאשימה להתמקד באכיפה נגד מחוללי עבירות וציין את היתרונות שבהעמדת חלק מהמעורבים לדין בכל הקשור בחסכון במשאבים, ייעול ההליך והשגת הכרעה שיפוטית מהירה. המאשימה לא העמידה לדין שני חברים נוספים בקבוצת "המורחקים", חבר אחד ב"קבוצה בלי שי" ו-10 חברים בקבוצת "הפראיירים של ישראל", אחד מהם הוא ניר בלטרן שהביא לחשיפת הפרשה ונערך עמו הסכם חסינות. באיזון שבין הרצון להביא לדין את כלל המעורבים לבין האינטרסים הנוספים, בחרה המאשימה להעמיד לדין רק את המעורבים המרכזיים. המבחנים של המאשימה לקביעת הדומיננטיות של המעורבים היו: מעורבותם בשני התאומים - מעורבות בתיאום הכללי בקבוצת ה"המורחקים" והתאומים הספציפיים שנעשו בקבוצה בלי שי ובתאום השני בקבוצת "הפראיירים של ישראל". מתוך כל המעורבים רק ארבעת הנאשמים היו מעורבים בשלוש הקבוצות והתיאומים שנעשו בהם. מי שהיה מעורב בשני התיאומים עסק בפעילות הפלילית לאורך זמן העומד על שנה ו-3 חודשים, ולא ביצעו כל פעולה המעידה על זניחת דרך התיאומים. לנאשמים מודעות לפליליות של מעשיהם, כך עלה כבר בקבוצה הראשונה קבוצת "המורחקים", וכן אף שיישום ההסכמות אינו יסוד מיסודות העבירה, ליישום הסדר כובל ישנה משמעות בממד חומרת המעשים ובהתאם לכך האינטרס הציבורי שבהעמדתם לדין. הנאשמים כולם יישמו את שני ההסדרים פרט לנאשם 7 שלא יישם חלק מההסדר באישום השני.
הכרעה בטענת האכיפה הבררנית
70. לשם בחינת טענת האכיפה הבררנית יש לבחון את חלקם היחסי של הנאשמים במעשים, ולהשוותו לחלקם היחסים של המעורבים האחרים אשר לא הוגש נגדם כתב אישום.
ראשית יש לבחון את חלקם היחסי של הנאשמים במעשים המיוחסים להם:
א. הנאשם 1 – לפי מכלול העדויות היה ללא ספק הכי דומיננטי ומעורב. מעורבותו בשוק עצמו של חנויות הגיימיניג, ביחס לאחרים היא דומיננטית מאוד. הוא נחשב לבעל כוח רב, ומבצע גם יבוא, שיווק והפצה, ולא רק מכירה קמעונאית (עדות משולם, עמ' 97, עדות גיל סרוסי, עמ' 604-605, עדות שלומי אלקיים עמ' 672, עדות הנאשם 5 עמ' 505, 442). הנאשם היה דומיננטי מאוד בקבוצת המורחקים. הוא זה שהקים את קבוצת הפראיירים, והיה הדומיננטי ביותר בקבוצה זו. בקבוצת "המורחקים" הוא היה זה שהציע את ההסדר שלפיו יעשו סבב בין בעלי החנויות, כאשר בכל שבוע משהו אחר יהיה במקום הראשון (ת/ 2 1.7.15 12:26 ו-12:34) ובהמשך הוא תאם מחירים של מוצרים. הנאשם 1 עודד את משתתפי הקבוצה להסכים להצעתו לתמחור המוצרים (1.7.15 12:49-12:50) והציע מחירים למוצרים שונים. גם בקבוצה "בלי שי" היה דומיננטי מאוד, תחילה בהבעת תרעומת על אי שיתוף הפעולה מצדו של שי משולם, ובהתנהלות אגרסיבית, ראו למשל הודעתו: "נו מה אתה דואג נאנוס אותו אני מבטיח לך שכמו ארנבת הוא יתקפל" (נ/4 עמ' 232), "אני ישפיל אותו טוב מאוד" (ת/4 247). פנה ישירות לחברי הקבוצה כאשר הם לא העלו את המחירים "אביב למה להוריד מחירים, לא מספיק היית כמה ימים ראשון שאני יתחיל לרסק?" (ת/4 עמ' 296), "תומר ואבי תעלו את הסוני 4 ל 1914" (ת/4 314) ויזם תאומי מחירים במספר הזדמנויות (ת/4 297, 339, 340) כמו כן ביקש לקבוע את המחירים באופן שלא יסגיר את התיאום (ת/4 עמ' 366, 352).
הנאשם 1 הקים את קבוצת הפראיירים של ישראל, ועם הקמתה הודיע בקבוצה: "חברים מי שמעוניין להתחיל ולהרוויח ולשתף פעולה כולנו ביחד מוזמן להישאר פה" (ת/7 עמ' 1). מיד בהמשך הוא כתב את מטרת הקבוצה: "בשביל זה אני עושה את זה שכולם נעלה ונרוויח אחי" (ת/7 עמ' 2) והבהיר בהמשך התנהלותו האגרסיבית, שמי שלא ישתף פעולה יבולע לו "אני מבטיח לך שמי שישבור את זה, כולנו נכנס בו חזק" (ת/7 עמ' 2). בהמשך הודיע על המחיר בו על כולם לפרסם את משחק הפיפ"א (ת/7 עמ' 5, עמ' 8, עמ' 11) ויזם את תאום המחירים גם של הקונסולות: "יאללה שיהיה תשובות כבר שנעבוד מחר על העלאת הרבה מוצרים כולל קונסולות" (ת/7 עמ' 10), הוא מנסה להשפיע על רותם שרון להעלות את המחיר (ת/7 עמ' 14) באופן הולך ומסלים כך למשל: "התאפקתי אבל די, אז מר רותם היקר שי השותף שלך חבר טוב שאני מעריך ומכבד, אבל בוא אני אראה לך מה זה לרסק מעכשיו, ונראה מי יותר חזק כולם פה יראו מי יצא מושפל. ככה אתה רוצה קיבלת" (ת/7 עמ' 16). יזם תאום מחירי הקונסולות והציג מחירים ספציפיים למספר מוצרים (ת/7 עמ'24) דחק בחברי הקבוצה להעלות את המחיר בהתאם להסדר (ת/7 עמ' 31-34) באופן שמבטא דרכו לאכיפת ההסדר הכובל על בעלי עסקים נוספים. הנאשם 1 יישם את ההסדרים שתואמו בקבוצות באופן המשמעותי ביותר מבין הנאשמים והמעורבים הנוספים.
ב. הנאשם 3 – הוא זה שפתח את קבוצת הווטסאפ השנייה - הקבוצה בלי שי (ת/4). הנאשם 3 היה דומיננטי מאוד בקבוצת המורחקים (ביחד עם הנאשמים 1, 5 ו-7), וכך גם היה דומיננטי מאוד בקבוצה בלי שי, שם הוא יזם תיאומי מחירים (ראו למשל בת/4 עמ' 259, 263, 277, ,289), ווידא שחברי הקבוצה יישמו את התיאום והעלו את המחירים בהתאם לתיאום (ראו למשל בת/4 עמ' 281, 290, 317, 363). הנאשם 3 היה דומיננטי גם בקבוצה "הפראיירים של ישראל". כבר עם פתיחת הקבוצה הוא יזם את תיאום המחיר על משחק פיפ"א 17 (ת/7 עמ' 1) ועודד את חברי הקבוצה לשתף פעולה "פעם בשנה יש משחק שאפשר לחגוג אז למה לא" (ת/7 עמ' 3), יזם העלאת מחירים במוצרים נוספים (ת/6 עמ' 8) ודחק בחברי הקבוצה להעלות את המחיר בהתאם להסדר (ראו למשל ת/7 עמ' 28-32) ובאופן זה פעל למעשה לאכיפת ההסדר הכובל. הנאשם 3 אף פנה לבעלי עסקים מחוץ לקבוצה כדי לעדכן אותם בהסכמות באשר לתיאום המחירים. כך למשל פנה לשי משולם (ת/5 ועמ' 29), לגיל סרוסי (נ/7 ביום 2.5.16 וביום 2.6.16(, וליוני גור (ת/7 עמ' 28). הוא ביקש בפניות ישירות לחברי הקבוצה להעלות את המחיר בהתאם למוסכם. כך למשל פנה לניר בלטרן (ת/178ד), לגיל סרוסי (ת/178ג), ולנאשם 1 (ת/178ב). הנאשם 3 יישם את ההסדרים שתואמו בקבוצות במספר רב של פעמים.
הנאשם 5 – אמנם לא פתח בעצמו קבוצת ווטסאפ, אך היה דומיננטי מאוד בקבוצת המורחקים (הקבוצה הראשונה, ת/1-ת/2) (ביחד עם נאשמים 1, 3 ו-7). הוא זה שיזם באופן מפורש את תיאום המחירים הראשון על ציר הזמן, בדבריו "שי תגיד למה אותה מוריד כל כך הרבה כסף למכשירים, אחי, מה אתה עוד הפעם רוצה להוריד את המכשירים לזנות, תעלה את המחיר כמו הראשונים כי אם לא, כולם יורידו, ואתה סתם יורה לעצמך ברגל" ומיד לאחר מכן "כמו שאתה מוריד, כולם פה לא פראיירים וכולם יכולים להוריד, אז עדיף שתעלה" (ת/2, 1.7.15 11:58, 12:06). כלומר, בקבוצה הראשונה שנפתחה, הנאשם 5 היה הראשון שיזם תיאום מחירים מפורש, אשר לאחריו נמשכו תיאומים המחירים הן באותה קבוצה, והן בקבוצות הבאות שנפתחו. בסמוך לאחר היוזמה הראשונה לתיאום מחירים, בהמשך לתוכנית שהציע הנאשם 1 לקביעת פערי מחיר של שקל אחד, ערך רשימת מחירים לחנויות החברות בקבוצה (1.7.15 12:42) ועודד את חברי הקבוצה להצטרף להסכמה על התוכנית (1.7.15 12:49).
הנאשם 5 היה פעיל גם בקבוצה בלי שי, יזם תאומים (למשל ראו ת/4 עמ' 318) והודיע בקבוצה שהוא משוחח עם בעלי עסקים נוספים שאינם חברים בקבוצה כדי שיעלו מחירים (ת/4 עמ' 321). במהלך הדיון בקבוצה, פנה הנאשם 5 לניר בלטרן, שלא היה חבר בקבוצה, מספר פעמים, והציע לו להעלות מחירים בהתאם להסכמה של הקבוצה, קיבל את הסכמתו, ועדכן את הקבוצה (ת/23-ת/30, ובעמ' 179-181 לפרו'). הוא עודד את חברי הקבוצה להעלות מחירים (ראו למשל ת/4 עמ' 343) והסביר לחברי הקבוצה כיצד להסתיר מזאפ את התיאום "זאפ לא יכולים לקבוע לך מה לשים כולם החליטו שזה המחיר. אם יבואו בטענות תגיד שזה המחיר מינימום שנקבע על ידי המשווקים והם לא מוכנים למכור לנו אם נוריד מחיר..." (ת/4 עמ' 353).
בקבוצת הפראיירים הנאשם 5 היה פחות דומיננטי, בוודאי מהנאשמים 1, 3, ו-7, ואף לא היה דומיננטי ביחס לחלק מהמשתתפים האחרים. עם זאת, הוא ניסה להשפיע על רותם שרון להעלות את המחיר (ת/7 עמ' 14), וגם לאחר שגיל סרוסי הודיע בקבוצה שהבין שיש בעיה חוקית לתאם מחירים, ויצא מהקבוצה, אישר הנאשם 5 תיאום מחירים נוסף (ת/7, עמ' 34-35). הנאשם 5 יישם את ההסדרים שתואמו בקבוצות במספר רב של פעמים.
71. חלקם של המעורבים האחרים, אשר לא הוגש נגדם כתב אישום, הוא כמפורט להלן:
א. רותם שרון ושי משולם –
לטענת ב"כ הנאשם 5 - רותם שרון ושי משולם הם שותפים ורותם שרון היה חבר יחד עם שותפו בקבוצת "הפראיירים של ישראל". בניגוד לנאשמים בתיק, בבעלותו שתי חנויות גיימינג כך שהשפעתו בשוק גדולה יותר. מר שרון ומר משולם עסקו במועדים הרלוונטים גם בייבוא ושיווק של מוצרי גיימינג, עובדה שיש בה להצביע על כוחם המוגבר ביחס ליתר בעלי העסקים בכל הנוגע ליכולתם לקבוע מחירים שיוצעו לצרכן. בקבוצת "הפראיירים של ישראל" מעורבותו של מר שרון היתה דומיננטית מאוד, ובמהלך שהותו בקבוצה השיחה שהתפתחה בה היתה בעיקר בין מר שרון לנאשם 1. לאחר צירופו של שרון הוא היה הראשון שדיבר על תאום מחירי משחק פיפ"א והוא יזם את השוואת המחירים בהזמנה מוקדמת (יום 20.9.16 שעה 5:44). בהמשך לכך אף הציע להיפגש עם עורך דין במטרה לכרות חוזה בין כל הצדדים בנוגע למחירי הפרסום בזאפ והציע שכל צד יפקיד ערבות במטרה להפוך את החוזה בין הצדדים לאכיף. הוא הציע בצורה ברורה הקמת קרטל (יום 20.9.16 בין השעות 5:53 ל-5:56). כאשר מר שרון הבין שאין לו שותפים לרעיון לעריכת חוזה אצל עו"ד, הוא החליט שהוא לא משתף פעולה עם הקבוצה. בהמשך הוא שב ומציע הקמת קרטל ופונה בעניין זה לנאשם 1 (יום 20.9.16 בין השעות 6:32 ל-6:34).
לטענת ההגנה, בין מר שרון לבין מר יובל משה התקיים קשר קרוב מאוד שכלל בין היתר התכתבויות על בסיס יומיומי (נ/12) וכפי שמר שרון העיד, יובל משה הוא ספק שמהווה מעין צינור בין היבואנים הרשמיים של מוצרי הגיימינג לבין בעלי העסקים בתחום. במסגרת ההתכתבות ביניהם ניתן לראות שמר שרון ומר יובל משה מנצלים את הקשר ביניהם כדי להכתיב למתחרים של שרון את המחירים שיוצעו לצרכן וכל זאת לפני, במקביל ואחרי לפעילות קבוצת "הפראיירים של ישראל". לאחר שהנאשם 1 הביע נכונות לפרסם את המחיר ששרון הציע, מר שרון מסביר שבכוונתו להקים קרטל למוצרים נוספים (יום 20.9.16 בין השעות 6:42 ועד לשעה 7:15). שרון פעל, כמו יתר המשתתפים בקבוצות, מתוך מטרה להפסקת פרסום מחירי פיתוי וכך הסביר בעדותו. הוא הסביר שהצעתו לעגן את הסיכום בין הצדדים אצל עו"ד באה מתוך הבנתו שללא מנגנון כזה לא ניתן יהיה לאכוף את ההסכם, זאת בניגוד לטענת המאשימה שעצם שקיפות המחירים בזאפ הוא שהופך את ההסכמות לאכיפות.
מר שרון ומר משולם יישמו את כל ההסכמות בקבוצה במשחק הפיפ"א בהזמנה המוקדמת ולאחר ההשקה. מעבר למעורבותו הדומיננטית והיוזמתית של שרון בקבוצה, התנהלותו מיד עם קבלת זימונו לחקירה מצביעה על חומרה יתרה וניסיון לטשטש את הראיות נגדו – הנאשם הגיע ביחד עם שותפו מר משולם לחקירה ביום הפרוץ למשרדי הרשות, כאשר הוא דאג למחוק את קבוצת הווטסאפ הפראיירים של ישראל מהטלפון הנייד, וכך עשה גם שותפו. בגין התנהלותו זו שרון נחקר בחשד לשיבוש מהלכי משפט. למרות האמור המאשימה בחרה שלא להעמידו לדין.
לטענת המאשימה – רותם שרון – הוא שותפו של שי משולם אשר בשל חוסר הסכמת החנות שלהם הוקמה הקבוצה בלי שי. קריאת ההתכתבות בקבוצת הפראיירים של ישראל מראה שהוא היה המשתתף "הבעייתי" בקבוצה. שי משולם בקבוצת הפראיירים של ישראל – מעורבותו היתה מינורית ומסתכמת ב-6 הודעות שהיו תגובתיות לנאמר ורק אחת מהן נוגעת לתיאומים.
דיון והכרעה במעורבותו היחסית של שי משולם - משולם היה חשוד בפרשה, ולא הוגש נגדו כתב אישום. מדובר במי שהיה חבר בקבוצת המורחקים אשר פעלה במשך כ-17 ימים. משולם לא היה דומיננטי בקבוצת המורחקים ובמסגרת הדיונים בקבוצה הטיל ספק ביכולת לשמור על אמון כלשהו בין חבריה כדבריו: "ברגע שתחזרו לזאפ, כל אחד ישכח" (ת/2, עמ' 8). לא בכדי הנאשם 3 כתב לו "שי אתה לא חייב לבוא אחי, הכל טוב" ת/2, ע' 9). כאשר נשאלו חברי הקבוצה "מי בפנים" ומוכן לפגישה בנושא, השיב משולם בשלילה (ת/2, עמ' 10). בהמשך, ולאחר שניכר שמשולם אינו משתף פעולה עם מטרת הקבוצה, הנאשם 3 ביקש מהנאשם 7, שיוציא מהקבוצה את "מי שלא בעניין" (ת/2, עמ' 18). הנאשם 1 הבהיר "שכולם בעניין ורק אחד לא רוצה" (ת/2, עמ' 18). מרבית הודעותיו היו בעמדה שלילית ביחס להסכמה לשיתוף פעולה בין בעלי החנויות כך למשל: "לא יהיה שיתוף", "אנחנו מתחרים אחד בשני", "לא יעזור זה טבע האדם", "מי שמשחק בנדמה לי שימשיך ככה" ועוד. בהמשך נפתחה קבוצה אשר שמה "הקבוצה בלי שי" מעיד על כך ששי משולם לא היה מעורב בה. עצם פתיחת קבוצת ווטסאפ חדשה ששמה "הקבוצה בלי שי" מעיד על כך שמי שפתח את הקבוצה סבר שמעורבותו של שי אינה עולה בקנה אחד עם מטרת הקבוצה. גם תוכנה של הקבוצה "בלי שי" מעלה כי חברי הקבוצה עסקו בדרכים לגרום לכך ששי משולם יחדל מהעדר שיתוף הפעולה שלו עמם בתיאומי המחירים (ת/4, עמ' 222-237), ולא בכדי הנאשם 1 כתב בקבוצה בלי שי: "את שי אני יאנוס עד המוות, שיבין שהוא לא יכול להילחם" (ת/4, עמ' 315) וכן כתב בקבוצה: "אבי תשמע לי אחרי חודש הוא ירצה לתאם מחירים" (ת/4 עמ' 230). מכאן, שמעורבותו של שי משולם בפרשיה הייתה בהיקף נמוך באופן משמעותי מזה של הנאשמים. משולם היה אף חבר אף בקבוצת הפראיירים (עמ' 71 לפרוטוקול, וכן ת/7), אך עיון בקבוצה מעלה כי מעורבותו בקבוצה הייתה נמוכה מאוד, ובעיקר התייחסה לדברים של שותפו, רותם שרון, ולא לתיאום המחירים. מכאן שהחלטת המאשימה שלא להעמידו לדין הנה סבירה.
דיון והכרעה במעורבותו היחסית של רותם שרון –
רותם שרון לא השתתף בשתי הקבוצות הראשונות: המורחקים (שפעלה כ-17 ימים) ו-הקבוצה בלי שי (שפעלה כ-8 חודשים). הוא השתתף בקבוצת הפראיירים של ישראל במשך פחות מיממה אחת. הוא צורף לקבוצה ביום 20.9.16 (שעה 17:27), ועזב את הקבוצה למחרת, 21.9.16 (שעה 10:22) (ת/7, עמ' 9, עמ' 25, וכן עדותו של שרון בעמ' 630). במהלך חברותו בקבוצה, הוא הביע ספקנות רבה לגבי שיתוף הפעולה, לא היה שותף לרוח הדברים בקבוצה, אלא להיפך הציג עמדה שלילית לרוח הקבוצה שהובילו האחרים ובראשם הנאשם 1. כך למשל כתב רותם שרון בקבוצה: "אין על מה לדבר יותר, אנחנו לא שותפים אחד של השני". הנאשם 1 ביקש שיסביר את עצמו, הנאשם 3 ציין "הוא לא רוצה זה גם בסדר", ורותם שרון הגיב: "כל בעל עסק ירוויח כמה שהוא רוצה. את כל התרגילים שלך, אתה תמשיך לעשות, וככה כולם אחריך עם מחירי פיתוי" (ת/7, עמ' 10). הנאשם 3 הגיב: "רותם, אחי, את הדעות שלך שמור לעצמך, אתה לא בעניין, זה בסדר" (עמ' 11). בהמשך הציע רותם שרון: "תבוא לפגישה עם עו"ד, תשים ערבות כספית ומכאן נמשיך לתאם מחירים, מי שלא יעמוד יפסיד את הערבות" (ת/7, עמ' 12). הנאשם 3 סיכם את הדיון: "רותם בקצרה לא רוצה, לא צריך, תתקדם". רותם שרון הוסיף "אני לא אוהב מילה של נוכלים... בוא נשים כולנו ערבות ונעשה קרטל השוואת מחירים בינינו. גורם שלא יעמוד בהסכם יפסיד את הערבות... רק ככה זה ירתיע את כולם לעמוד בהסכם כמו גברים... יהיה עו"ד שהוא הבורר וערבות כספים לכל צד" (ת/7, עמ' 12-13). הנאשם 1 משיב לו: "בקיצור אתה לא בעניין" ו-רותם, סתם אתה היחידי שלא זורם", "אני רוצה שכולם ייהנו, וחבל שרק אתה הורס את זה!!!" (ת/7, עמ' 13-14). רותם שרון מסכם את השיח בכך שאינו משתף עמו פעולה: "בקיצור, תעלו לאן שתרצו, אני לא שותף שלכם, חבר'ה" (ת/7, עמ' 15). הנאשם 1 הגיב "גם פעם קודמת בגללו זה נשבר" (ת/7, עמ' 16). השיח בקבוצה נמשך בנושא הצעתו של רותם שרון לפנות לעורך דין, אך בסופו של יום, לא הייתה הסכמה לכך. בכמה מקומות בקבוצה שרון הסכים נקודתית למחירים מסוימים שהוצעו, אך ניכר חוסר האמון שלו בקבוצה, ובעיקר בנאשם 1. בהמשך, רותם שרון עזב את הקבוצה, והנאשם 7 שלח הודעה אשר מתייחסת לרותם כאל מלשן, והנאשם 1 הוסיף "חבל שרק רותם לא זורם, כי הכול היה מושלם" (ת/7, עמ' 25).
כלומר, רוח הדברים הייתה שרותם שרון אינו מאמין ביכולת לשתף פעולה בתיאום המחירים, ואין לו אמון בחברים האחרים בקבוצה. אכן, גם אם רותם לא נמנע משיתוף הפעולה בשל הכרה פנימית בכך שמדובר במעשה פסול, אלא בשל חוסר אמון בחברים בקבוצה, בסופו של דבר, התנהלותו הייתה בניגוד לרוח הקבוצה, והקשתה דווקא על שיתוף הפעולה, עד שבסופו של דבר רותם שרון עזב ביוזמתו את הקבוצה, פחות מיממה לאחר שצורף אליה. קיים אמנם פסול בדבריו של שרון בקבוצה בהצעתו לפנות לעו"ד לשם עריכת הסכם פורמלי אשר יעגן את ההסכמות ביניהם. עם זאת, אילו חברי הקבוצה היו פונים לעורך דין, כפי הצעתו של רותם, חזקה על עורך הדין, שהיה מבהיר לקבוצה את האיסור הפלילי שבדבר, ולא משתף פעולה עם ביצוע עבירה פלילית. כך גם לפי עדותו של רותם שרון, הוא התכוון שיפנו לעו"ד וזה יבהיר להם האם מדובר במהלך חוקי, אם לאו (עמ' 628, מיום 3.6.20). בין אם זו הייתה כוונתו של שרון מלכתחילה, ובין אם לאו, חזקה שפנייה לעורך-דין הייתה מובילה להעמדת חברי הקבוצה על אי החוקיות שבמעשיהם.
באשר לטענה כי בהיותם יבואנים ומשווקים של מוצרי גיימניג באופן שמעניק להם כוח מוגבר בכל הנוגע לקביעת מחיר לצרכן, סבורני כי העובדה שרותם שרון ושי משולם עסקו גם בייבוא אפשרה להם קביעת מחירים נמוכים יותר מאשר בעלי החנויות שרכשו את מוצריהם מהיבואן הרשמי או מיבואנים אחרים, ומכאן שאין בטענה זו בכדי להגדירם ככאלה שפגעו בשוק באופן רב יותר מאחרים. בכל מקרה, לא הוצגו נתונים על אודות היקף עסקיהם, ביחס לעסקים של הנאשמים.
עוד נתתי דעתי לקשר שהיה בין רותם שרון לבין הספק יובל משה, כפי שיובהר בהמשך.
בכל הנוגע לאפשרות שרותם שרון היה מעורב אף בתיאום שניסה לבצע בלטרן בקשר למשחק נינטנדו, הרי שמדובר, לפי עדותו של בלטרן, בתיאום שנמשך ימים אחדים ולא צלח (עמ' 222-223).
בנסיבות אלה, ובמבט כולל על מעורבותו של שרון בפרשה, אין פגם באי העמדתו של רותם שרון לדין.
ב. ניר בלטרן –
לטענת ב"כ הנאשם 5 – מר ניר בלטרן הוא בעלי שתי חנויות וחנות אינטרנטית נוספת בתחום הגיימינג. היה חלק מקבוצת הפראיירים של ישראל. בחלק המבוא בהסכם החסינות שנערך עמו קבועים שני תנאים משמעותיים: הראשון הוא שהמבקש הביע רצון למסור לרשות את כל הידוע לו בנוגע להסדרים כובלים שנעשו בתחום משחקי וידאו וקונסולות משחק, והשני הוא הצהרתו שלא היה מנהיג מובהק של ההסדרים הכובלים בפרשה, לא יזם את הקמתם, לא אילץ אחרים ליטול בהם חלק ולא היה לו תפקיד דומיננטי בהם. ניתן ללמוד מכך שרכיב הדומיננטיות היה מרכזי ותנאי מקדמי לחתימה על הסכם החסינות. בתמורה להתחייבות עד המדינה וקיום התנאים המקדימים, הרשות התחייבה שלא להעמידו לדין. למרות התנאים האמורים, מעדותו של מר בלטרן עלה באופן מובהק שהוא היווה רכיב דומיננטי במסגרת מספר התקשרויות בין בעלי עסקים קטנים בתחום הגיימינג, ביניהן קבוצת ווטסאפ בה פעל מר בלטרן כדי להגביל את התחרות בשוק בגיימינג והתקשרות נוספת שכללה הסכם בין שלוש מתוך ארבע השחקניות הבלעדיות בשוק הגיימינג ששווקו את קונסולת נינטנדו. מעדותו בבית המשפט עלה שטרם פתיחת קבוצת "הפראיירים של ישראל" יזם קרטל בתחום הנינטנדו במסגרתו סיכם עם רותם שרון ויגאל נקש על תיאום מחירים של קונסולת נינטנדו. לטענת ההגנה, חשיפת קרטל הנינטנדו במסגרת הודעותיו של מר בלטרן מובילה למסקנה שתנאי הסף להסכם החסינות לא קוימו ועצם היותו דומיננטי ביותר בתוך הסדר כובל שהוא רחב הרבה יותר מההסדרים הנטענים בכתב האישום, בהיותו חל על 60%-80% מהשוק הרלוונטי ופוגע בציבור. ההחלטה להעניק חסינות למי שהיה אחד מיוזמי הקרטל היא החלטה פסולה שמקימה טענת הגנה מן הצדק לנאשמים.
נוסף על כך, לטענת ההגנה, ביום 7.11.15 ניר בלטרן פתח בעצמו קבוצת ווטסאפ "חנויות גיימינג" בה היו חברים בעלי עסקים בתחום הגיימינג שמטרתה היתה להשפיע על חברי הקבוצה שלא לפרסם באתר "גיימר דיל" – אתר שהוביל לירידה דרסטית במחירי המשחקים והקונסולות. בעדותו אמר שמטרת הקבוצה היתה למנוע ירידת מחירים במוצרי הגיימינג בארץ. החלטת הרשות שלא לחקור את התנהלות השותפים האחרים בקבוצות אלה ולבחון את העמדתם לדין מחזקת את הטענה לאכיפה בררנית.
הדומיננטיות של ניר בלטרן באה לידי ביטוי גם במסגרת פניות שיזם למתחריו באופן פרטי ולעיתים גם במקביל לפעילות הקבוצה בלי שי ומתוך מודעת לקיומה של הקבוצה במטרה לגרום להם להעלות את מחירי המוצרים הרלוונטיים. הוא עומת בחקירה הנגדית עם התכתבויות שיזם עם הנאשם 5 עת ניצל את הקשר העסקי הקרוב ביניהם כדי לגרום לו להעלות את המחירים שאותם פרסם בזאפ. הודעתו מיום 1.1.16 ובה צילום מסך מאתר זאפ וכיתוב: "... למה אתם 100 ₪ יותר זולים מכולם?", שלח גם לנאשם 5 וגם לנאשם 3 והוא העיד שמטרתו היתה שהם יעלו את המחירים. בניגוד לנאשמים, מר בלטרן היה מודע לפליליות שבמעשיו, אחרת לא היה פונה לרשות כדי למסור לה מידע על התנהלות הקבוצות. מכאן שהראיות מוכיחות שניר בלטרן היה גורם דומיננטי מאוד, פעל ויזם במספר מישורים ומטרתו היתה להעלות את מחירי מוצרי הגיימינג ומכאן הפסול בהחלטה להעניק לו חסינות.
לטענת המאשימה – עבירות הקרטל נמנות על העבירות שקורבנן הוא הציבור הרחב שאינו יכול לזהות שהוא נפגע. רשויות האכיפה משקיעות משאבים רבים לחשיפתן של העבירות. מטרת תוכנית החסינות היא לחשוף את אותם קרטלים והיא מאזנת בין שני אינטרסים מרכזיים: האחד שהחוטא לא יצא נשכר והשני קידום אכיפת הדין הפלילי בצורה יעילה שתאפשר גילוי רב יותר של העבירות. המטרה היא ליצור תמריץ לחברי הקרטל לפנות לרשות התחרות ולדווח על הקרטל. בשל כך נדרשת וודאות לפונה כי אם הוא יפעל בהתאם לתנאי התוכנית הוא יקבל חסינות. מובן שהחסינות ניתנת למי שהיה צד לקרטל ולא לגורם תמים. אין חולק שניר בלטרן פנה מיוזמתו לרשות ומסר מידע על אודות הקרטל. הוא מסר מידע מלא וסיפק ראיות על הקרטל שבו היה מעורב והמשיך לשתף פעולה באופן אקטיבי עם הרשות. ניר בלטרן אינו המנהיג המובהק של הקרטל והוא מסר מיוזמתו פרטים אודות מעורבות גבוהה יותר בשני אירועים: תיאום בנוגע לאתר להשוואת מחירים אחר (גיימר דיל) ותיאום בנוגע לקונסולה לא פופולרית – נינטנדו, בהם נטל חלק יוזם יותר, ואולם עולה מעדותו שמדובר בתיאומים נקודתיים בין מספר נמוך של מתחרים ביחס לכל מקרה – ביחס לאתר פרסומי לא משמעותי ולקונסולה לא פופולרית. ניר בלטרן החליט למסור מידע עצמאי ומהימן על אודות קרטל רב משתתפים בנוגע למוצרים עתירי ביקוש ובעקבות המידע שמסר התגלה קרטל נוסף שנמשך שמונה חודשים, ובו הוא לא היה חבר. מכאן שהאינטרס הציבורי שבקידום אכיפת הדין הפלילי ביחס לשתי ההפרות שתוארו מצדיק את מתן החסינות.
דיון והכרעה במעורבותו היחסית של ניר בלטרן – בלטרן צורף לקבוצת "הפראיירים" על ידי הנאשם 1 (עמ' 170-171), וכעבור מספר ימים פנה ביוזמתו לרשות התחרות ודווח על פעילות לא חוקית המתקיימת בקבוצה. הוא לא היה חבר בקבוצות "המורחקים" ו-"הקבוצה בלי שי", אשר קדמו בזמן לקבוצת הפראיירים, אך הוא ידע על קיומן של הקבוצות מפני שמישהו שלח לו צילום מסך (עמ' 233). בלטרן פנה לרשויות בשל חששו שהוא עצמו עלול להסתבך נוכח הפעילות הבלתי חוקית של הקבוצה, וכן לנוכח יריבות אישית ועסקית עם חברי הקבוצה, אשר לשיטתו הזיקה לעסקיו נוכח פרסומם של מחירי פיתוי שפגעו בו ובחניות גיימינג נוספות. בלטרן עצמו פעל לתאום מחירים, כך עולה מעדותו (עמ' 173) במסגרת קבוצת הפראיירים, בשיחות ישירות עם הנאשמים 3 ו-5 וכן תיאום מחירים בנוגע למשחק "נינטנדו" שניסה לעשות עם שתי חנויות נוספות, אך הדבר לא הצליח ונמשך רק ימים אחדים (עמ' 218, 221-223, 240). הוא ניסה להניא אחרים מלהצטרף לפלטפורמה שנקראה גיימר דיל, אשר ערכה השוואת מחירים שכוללת גם חנויות בחו"ל ולשם כך אף פתח קבוצת ווטסאפ שאותה ניהל (עמ' 216-217, עמ' 230).
כבר במפגש הראשון שהתקיים בינו לבין החוקר הוא הוזהר והוצעה לו חסינות בתמורה לעדותו. הואיל ובלטרן היה זה שחשף ביוזמתו את העבירות בפני הרשויות ומעורבותו בקבוצות המופיעות בעובדות כתב האישום נמוכה באופן יחסי, לא ניתן לראות אותו כדומה לנאשמים, ואין פגם בהחלטת הרשות להעניק לו חסינות מהעמדה לדין. גם אם לוקחים בחשבון את הקבוצה שהוא פתח בנושא "גיימר דיל", וכן את התיאום שביצע עם שניים נוספים ביחס למשחק נינטנדו, אשר לא צלח ובלטרן סיפר עליו ביוזמתו לאנשי רשות התחרות טרם נחתם עמו הסכם החסינות (עמ' 259-260), הדבר אינו הופך את חלקו של בלטרן למרכזי בקרטלים בתחום זה, בהשוואה לנאשמים. לפיכך, לא מצאתי שניר בלטרן לא עמד בתנאי הסף להסכם החסינות עמו כטענת ההגנה. החלטת המאשימה שלא להגיש כתב אישום נגד בלטרן, ולהעניק חסינות למי שחשף את העבירות, אף שהיה שותף להן, היא סבירה בנסיבות העניין.
ג. גיל סרוסי
לטענת ב"כ הנאשם 5 – מר גיל סרוסי, לא היה חבר בקבוצות המופיעות באישום הראשון, אך מהראיות (נ/7) עולה שבמקביל להתנהלות הקבוצה "בלי שי" הנאשם 3 עדכן את מר סרוסי על הנעשה בקבוצה והלה עדכן את המחירים בשני העסקים שבשליטתו. מר סרוסי היה חבר בקבוצת "הפראיירים של ישראל" ובמהלך שלושת הימים שבהם היה חלק מהקבוצה היה פעיל ודומיננטי ביותר. מעבר להודעות בהן עודד את ההתנהלות בקבוצה סביב משחק הפיפ"א, הוא היה הראשון שביקש "לישר קו בתחום הקונסולות" (יום 20.9.16 שעה 5:09) ודרבן את חברי הקבוצה לשתף פעולה (20.9.16 בין השעות 5:18 ועד ל- 6:4). גם למחרת היום, לאחר שרותם שרון עזב את הקבוצה, סרוסי המשיך לדרבן אותם (21.9.16 שעה 10:32). מר סרוסי היה הראשון שאישר את הצעתו של הנאשם 1 בכל הנוגע למחירי הקונסולות (יום 21.9.16 שבעה 11:35) ובניגוד לנאשם 5 פעל באופן יזום ושינה את המחירים של הקונסולות בחנויותיו בזאפ והמשיך לדרבן את חברי הקבוצה (21.9.16 שעה 11:37 ו-11:45). במקביל להתכתבויות בקבוצת "הפראיירים של ישראל" מר סרוסי פנה באופן עצמאי לנאשם 3 וביקש ממנו להעלות את נושא מחיר פיפ"א בקבוצה (נ/7, והתייחסות העד בעדותו בעמ' 609). בחינת היישומים מעלה שמר סרוסי יישם כמעט את כל ההצעות שעלו בקבוצה.
לטענת המאשימה - גיל סרוסי, היה מעורב בקבוצת "הפראיירים של ישראל" בלבד ויצא ממנה באופן יזום לפני פרוץ החקירה כשהוא הסביר שהוא יוצא ממנה כיוון שהבין שאסור לתאם מחירים. הגם שתיאם מחירים קודם לעזיבתו, הרי שהדבר מפחית מחומרת מעשיו.
דיון והכרעה במעורבות היחסית של גיל סרוסי – סרוסי היה שותף בקבוצת "הפראיירים של ישראל", הציע תיאום מחירי ספציפי בקבוצה זו (ת/7, עמ' 26), ואף נטל חלק דומיננטי יחסית בקבוצה. ברם בסופו של דבר הוא כתב "הבנתי עכשיו שיש בעיה חוקית לתאם מחירים ולכן אני יוצא מהקבוצה", ועזב את הקבוצה (ת/7, עמ' 34-35). הוא העיד שכאשר חבר הסביר לו שמדובר במעשה אסור, נכנס לקבוצה, כתב הודעה שזה לא חוקי ובכך הזהיר את חברי הקבוצה ועזב את הקבוצה (עמ' 594 ש' 23-25. עמ' 599 ש' 7-10). כלומר, ניכר שגיל סרוסי, ברגע שהבין שמדובר במעשה בלתי חוקי, הפסיק זאת לאלתר, ואף הודיע על כך לחבריו. בקבוצה בלי שי סרוסי לא היה חבר, אך עודכן על ידי הנאשם 3 אשר דחק בו להעלות את מחירי המוצרים הרלוונטיים כיוון שראה שאינו מעלה את המחיר (נ/1 ועמ' 601 ש' 22-23), ובהמשך מר סרוסי אכן עדכן את המחירים בהתאם לבקשה ואף ברר לגבי מחירים נוספים (נ/7 ועמ' 608-609). למרות האמור, גיל סרוסי היה שותף בקבוצה אחת בלבד, שאותה עזב לאחר שהבין כי פעילותה אינה חוקית, וזאת בניגוד לנאשמים אשר בשום שלב לא משכו את ידם מההסדר הכובל. לכן מצאתי את החלטת המאשימה שלא להעמידו לדין כסבירה.
ד. אביב פרץ –
לטענת ב"כ הנאשם 5 – היה בין מובילי השיח בשתי קבוצות הווטסאפ באישום הראשון, ואף הסכים שהבר שלו ישמש כמקום מפגש בין החברים כדי להגיע להסכמות עם פתיחת קבוצת המורחקים. אף שלא היה חבר בקבוצת הפראיירים של ישראל, הוא היה מעורב מאוד בכל ההתכתבויות בין חברי קבוצה זו שנערכו במקביל לפעילות הקבוצה והוא אף היה זה שיזם את השיח על מחירי הפרסום בזאפ (יום 21.9.16 שעה 16:21) ולעיתים ביקש מהנאשם 1 "לטפל" במתחרים אחרים שלא העלו את המחיר (יום 22.9.16 שעה 13:11). התנהלות של פרץ הייתה בעייתית במסגרת חקירותיו, הוא ניסה להתחמק מהגעה ליחידה החוקרת (למשל: לחקירה ביום 18.12.16 הגיע באיחור של 6 שעות) והוא מחק את קבוצת המורחקים ממכשיר הטלפון שלו לפני החקירה. התנהגותו זו מצביעה על חומרה יתרה מעבר לחומרה העולה ממעשיו.
לטענת המאשימה – אביב פרץ, לא היה חלק מקבוצת הפראיירים של ישראל והמעורבות שלו מבחוץ היתה לאחר שהתקבלו ההסכמות בין חברי הקבוצה. הנאשם 1 עדכן אותו בהסכמות שהתקבלו. באישום הראשון, נעשו 49 תאומי מחירים ואביב פרץ לא יזם אף אחד מהתיאומים. בחלק לא מבוטל במהלך "הקבוצה בלי שי" הוא לא היה זאפ.
דיון והכרעה במעורבותו היחסית של אביב פרץ – פרץ השתתף בקבוצת המורחקים, אך לא היה דומיננטי, ולא יזם את הדברים, אם כי אישר אותם. חלקו היה נמוך באופן משמעותי בקבוצת המורחקים מחלקם של הנאשמים. אביב פרץ יישם את ההסכמות בקבוצה ביחד עם הנאשמים. בקבוצה "בלי שי" אביב פרץ (אשר מופיע כמשתמש "אביב תחנה"), הוא דומיננטי בקבוצה, ביחד עם הנאשמים (ת/4). מנגד אביב פרץ לא היה חבר בקבוצת "הפראיירים של ישראל", שהיא האחרונה בזמן בחודש ספטמבר 2016 (ת/7), אך עודכן על ידי הנאשם 1 לאחר ההסכמות שגובשו בקבוצה. בהתאם להודעתו מיום 28.12.16 (נ/17) הוא לא היה בזאפ תקופה ממושכת עת התקיימה הקבוצה "בלי שי". לאור האמור, אני קובע שמעורבותו של אביב פרץ היתה נמוכה באופן משמעותי בקבוצות המורחקים ובקבוצה בלי שי ממעורבותם של הנאשמים וכי בקבוצת הפראיירים של ישראל בה לא היה חבר, הוא עודכן לאחר עריכת ההסדר הכובל. מכאן שהחלטת המאשימה שלא להעמידו לדין היא סבירה.
ה. מר אלי מרדכי –
לטענת ב"כ הנאשם 5 – בעדותו סיפר כי בזמן בו קבוצת הפראיירים של ישראל התקיימה הוא היה בעלים של שתי חנויות בתחום הגיימינג. מר מרדכי לא היה חבר בקבוצה בלי שי, אך בהתכתבויות בקבוצה בלי שי עולה שהנאשם 7 דאג לעדכן אותו בנעשה בקבוצה (נ/5 ונ/6). המאשימה טענה שיישום ההסכמות מצדו היה חלקי ביותר ואולם בחינת נספח המאשימה מעלה שהיישום של הנאשם 5 באישום השני היה קטן יותר מזה של מר מרדכי. מודעותו של מר מרדכי לכך שמדובר בהתנהלות אסורה ופנייתו בעניין זה לחברו מר גיל סרוסי מחמירים את מעשיו. מר מרדכי נחקר בחשד לשיבוש מהלכי משפט לאחר שבטרם הגעתו לחקירתו הראשונה מחק מהטלפון הנייד שלו את כלל אנשי הקשר הקשורים לתחום, מחק את קבוצת "הפראיירים של ישראל" ואת תוכנת הווטסאפ.
לטענת המאשימה – אלי מרדכי, היה מעורב רק בקבוצת הפראיירים של ישראל ובה שלח שתי הודעות בלבד שמשתמעת מהן הסכמה בעקיפין, אף שזה אסור. היישום אצלו היה חלקי ביותר.
דיון והכרעה בנוגע למידת מעורבותו של אלי מרדכי – מרדכי היה חבר בקבוצת הפראיירים של ישראל בלבד שאליה צורף על ידי הנאשם 1. מעורבותו במסגרת הקבוצה הסתכמה בכך שהוא השיב לנאשם 1 ששאל האם הוא איתם: "יש לי רובוט עליך, מה שתשים אני אחריך" (ת/6 20.9.16), הנאשם 1 עונה לו "אבל אותו מחיר לא שקל מתחת אחי" ואלי מרדכי משיב: "אותו מחיר, תסתכל". מדבריו עולה הסכמה לתיאום המחירים. בחקירותיו ברשות התחרות (נ/5 ונ/6) נשאל לגבי פניית הנאשם 3 אליו לאחר שזה כתב בקבוצה בלי שי שישוחח עמו ובהמשך עדכן בקבוצה ששוחח עם אלי מרדכי וכי הוא יעלה את המחיר, השיב שאינו זוכר שיח שכזה. באשר לעדכון הנעשה בקבוצה בלי שי על ידי הנאשם 7, השיב שהוא פנה אליו והוא עדכן את המחיר ללא קשר לבקשת הנאשם 7. אף אם בתקופת קיום הקבוצה בלי שי הוא עודכן על ידי הנאשם 7 בתיאומי המחיר, מדובר בעדכון לאחר שההסדר הכובל נערך בקבוצה בה לא היה שותף. אלי מרדכי העיד שהוא היה זה שהתריע בפני גיל סרוסי על כך שפעילות הקבוצה אינה חוקית, ואולם הוא לא יצא מן הקבוצה, לדבריו כיוון שלא ידע שניתן לצאת מקבוצת ווטסאפ. לאור האמור, אני קובע שחלקו של אלי מרדכי היה נמוך משמעותית ממעורבותם של הנאשמים, בהיותו חבר בקבוצה אחת בלבד, בה מעורבותו היתה נמוכה מאוד וכי עודכן לגבי חלק מהתיאומים בקבוצה בלי שי. לפיכך, החלטת המאשימה שלא להעמידו לדין היא סבירה.
ו. שלומי אלקיים -
לטענת ב"כ הנאשם 5 – שלומי אלקיים היה אחד המשתתפים היותר דומיננטיים בקבוצת הפראיירים של ישראל. הוא הצטרף לקבוצה, דרבן אחרים, הגיב, הציע ויזם. מר אלקיים שלח פי שניים הודעות יותר מאשר הנאשם 5 שלח בקבוצה. הוא היה בין החברים הראשונים שצורפו לקבוצה ובין הראשונים שאישרו את הצעותיהם של הנאשמים 1 ו-3 (ת/7, 20.9.16 שעה 4:49). כאשר השיח עבר למחירים ספציפיים, הוא היה בין הראשונים שנקב במחיר הפרסום אצלו והצהיר שאין לו בעיה להעלות את המחיר בכמעט 100% (20.9.16 שעה 4:56), הוא דאג להחזיר את השיח למחירים כאשר דנו בדברים שונים, וביקש לקבוע מחירים לכלל גרסאות משחק הפיפ"א (20.9.16 שעה 5:02). כאשר הנאשם 1 נוקב במחירים לכלל הגרסאות מר אלקיים ממהר ליישם את ההסכמה ועדכן על כך בקבוצה (20.9.16 שעה 5:27). ניתן ללמוד מכך שמר אלקיים ביצע את העלאת המחירים באופן מידי וישיר כתוצאה מהשיח בקבוצה, בניגוד לנאשם 5 ששינה את המחיר כתוצאה מהתנהלות השוק וללא קשר לנעשה בקבוצה. בזמן שהתקיים ויכוח בין הנאשם 1 ומר שרון, מר אלקיים תמך בהמשך שיתוף הפעולה (20.9.16 בשעות 6:03 עד לשעה 6:18). מר אלקיים המשיך ליזום ולהציע העלאת מחירים גם למשחקים נוספים ובעיקר המשחקים החדשים (20.9.16 בין השעות 7:19 ועד ל-7:21 וביום 21.9.16 בין השעות 10:26 ועד ל-10:30). לאחר שביום 22.9.16 מר סרוסי כתב שקיימת בעיה חוקית לתאם מחירים ויצא מהקבוצה, הקבוצה שקטה במשך 4 ימים. מר אלקיים היה הראשון לחזור לכתוב בקבוצה והציע להעלות את מחיר משחק הפיפ"א (26.9.16 שעה 10:27). גם מר אלקיים כמו האחרים שלא הואשמו מחק את תכתובות הקבוצה מהטלפון הנייד בטרם הגיע לחקירה ברשות וגם הוא נחקר בגין חשד לשיבוש מהלכי משפט.
לטענת ב"כ המאשימה – שלומי אלקיים, השתתף רק בקבוצת הפראיירים של ישראל והיה מעורב רק בתיאום משחק הפיפ"א, ולא בתאום הקונסולות.
דיון והכרעה במידת מעורבותו של שלומי אלקיים – אלקיים היה חבר בקבוצת הפראיירים של ישראל בלבד לאחר שצורף לקבוצה על ידי הנאשם 1. הוא לא היה חבר בשתי הקבוצות הנוספות אשר קדמו לקבוצה הזו. כבר ביום בו נפתחה הקבוצה הוא הביע נכונות לשתף פעולה בהעלאת מחיר פרסום משחק פיפ"א וביקש מהנאשם 1 לקבוע את המחיר כדי שכולם יעלו את מחירם בהתאם ובהמשך דווח שהעלה את המחיר (ת/6 20.9.16). הוא ניסה להרגיע את המתח שנוצר בקבוצה בין הנאשם 1 לרותם שרון ועודד את חברי הקבוצה לגבש שיתוף פעולה. הוא הציע לאפשר לרותם שרון להיות במקום הראשון כדי לעודדו לשתף פעולה (ת/6 21.9.16) וביום 26.9.16 מספר ימים לאחר שלא היתה פעילות בקבוצה בעקבות דבריו של סרוסי על אי-החוקיות שבמעשיהם, עורר מחדש את השיח על תיאום מחירי הפיפ"א (ת/7, עמ' 35). מעדותו עלה שהוא רכש את הקונסולות באמצעות היבואן הרשמי כך שלא עסק כלל בתיאום מחירי הקונסולות, אלא רק של משחק פיפ"א. מכל האמור עולה שמעורבותו של שלומי אלקיים היתה משמעותית בחלק הראשון של פעילות קבוצת הפראיירים של ישראל ובמקרה אחד הוא יזם שיח לתיאום מחיר למשחק פיפ"א ואולם הוא היה חבר בקבוצה אחת ומידת מעורבותו הכוללת בפרשה נמוכה באופן משמעותי ממעורבותם של הנאשמים. מכאן שהחלטת המאשימה שלא להעמידו לדין, היא סבירה.
ז. מר שי יעיש –
לטענת ב"כ הנאשם 5 – מר שי יעיש היה חבר בקבוצת הפראיירים של ישראל ובעלים של שתי חנויות גיימינג. מיד עם כניסתו לקבוצה ציין מר יעיש מה המחיר שהוא מפרסם את משחק הפיפ"א במכירה מוקדמת והודיע שהוא פתוח להצעות לגבי המחיר (20.9.16 שעה 5:00). בהמשך השיח דאג לבדוק מי מבין המשתתפים עדיין מפרסם מחיר פיתוי ומעדכן על העלאת מחירים אצלו בחנות כדי לדרבן את יתר חברי הקבוצה (20.9.16 בין השעות 5:06 ועד ל5:18). פעילותו בקבוצה ממשיכה גם לאחר שמר סרוסי כתב בקבוצה את ההודעה בדבר אי חוקיות המעשים והוא אישר את העלאת מחירי הפיפ"א (27.9.16 שעה 12:30). הוא העיד שלא ייחס משמעות אמיתית לנעשה בקבוצה בשל חוסר האמון בין חבריה. מר יעיש מחק את קבוצת הווטסאפ מהטלפון הנייד שלו בטרם הגיע לחקירה ברשות ונחקר בגין כך בחשד לביצוע עבירת שיבוש מהלכי משפט.
לטענת המאשימה – שי יעיש היה מעורב רק בקבוצת הפראיירים של ישראל והיה מעורב רק בנוגע למשחק הפיפ"א ולא לתיאום מחירי הקונסולות. הוא העיד שהוא מוכר קונסולות מייבוא רשמי ולכן תיאום המחירים של הקונסולות לא נגע לו. בהתאם לכך הוא גם לא יישם את ההסכמות.
דיון והכרעה במידת מעורבות ושל שי יעיש –
שי יעיש היה חבר בקבוצת הפראיירים של ישראל ולא נטל חלק בשתי הקבוצות הנוספות. ביום שנפתחה הקבוצה הוא שיתף במחיר שאותו הוא מפרסם למשחק פיפ"א, בירר האם קיימת הסכמה בין חברי הקבוצה ודיווח שהעלה את המחיר שמפרסם. כאשר הנאשם 1 בירר מי מחברי הקבוצה טרם יישם את ההסכמות, שי יעיש השיב שהנאשם 1 עצמו עדיין מפרסם במחיר נמוך מכפי שהוסכם. בנוסף כתב פעמיים הודעות המעודדות שיתף פעולה של חברי הקבוצה להעלות את המחיר – "אני לא מאמין שיש כאן משהו שלא מעוניין להרוויח יותר...", ו-"יש כאן עניין לגרום לכל השוק להתיישר ולהרוויח כמו בני אדם..." (ת/6 20.9.16). ביום 27.9.16 השיב לשלומי אלקיים ששאל את חברי הקבוצה האם למחרת כולם מפרסמים במחיר שנקבע, שהוא העלה מזמן את המחיר. העיד שהוא רוכש את הקונסולות מהייבואן הרשמי ולכן לא עסק בתחום מחירי הקונסולות ולא יישם את ההסכמות. מכל האמור עולה ששי יעיש היה חבר בקבוצה אחת בלבד, פרסם מספר מצומצם של הודעות, אף שיש בהם מתן הסכמה לתיאום מחירים ועידוד יתר המשתתפים לקדם תיאום מחירים. הוא היה מעורב בתיאום מחירי משחק הפיפ"א ולא בתחום מחירי הקונסולות. מכאן שמידת מעורבותו בקבוצה היתה פחותה ממעורבותם של הנאשמים והחלטת המאשימה שלא להעמידו לדין היא סבירה.
ח. יובל משה ופעילות המשווק המורשה
לטענת ההגנה הראיות מצביעות על אופן התנהלות המשווקים המורשים בתחום הגיימינג, ומהן עולה שהמחיר המכונה "מחיר מומלץ לצרכן" הפך להיות מחיר מוכתב שבצדו סנקציות עבור מי שאינו עומד באותו מחיר. הכתבת המחירים חולשת גם על מבצעים במוצרים ספציפיים כאשר ברקע איומים מרומזים או מפורשים בפגיעה בהמשך היחסים העסקיים עם הקמעונאים שלא יעמדו בתנאים המוכתבים (עדות הנאשם 5 עמ' 436-438, עדות אלי מרדכי עמ' 556, עדות רותם שרון עמ' 651 ועמ' 654). עד התביעה מר יובל משה המפיץ של מוצרי היבואן הרשמי עדלי, העיד על התערבות היבואן הרשמי בכל הנוגע לתמחור המוצרים הקמעונאים בשוק הגיימינג ומטרתו דומה למטרות קבוצות הווטסאפ והיא הפסקת פרסום מחירי פיתוי. הוא הסביר בעדותו שליבואן הרשמי הפריע שהרשתות הגדולות אינן יכולות להתחרות בחנויות הקטנות. מהעדויות עלה באופן ברור שהמחירים המומלצים הפכו להיות מחירים מוכתבים בהם עומדות הרשתות הגדולות כדי לקבל תנאי רכישה טובים יותר, ואלה גבוהים בעשרות אחוזים ממחירי החנויות הקטנות ומכאן שהפגיעה בצרכן גדולה בעשרות מונים מהפגיעה בצרכן שנבעה מפעילות הנאשמים. מאחר שעמדת המאשימה היא שאין מדובר בהפרה של החוק ואין הצדקה להגשת כתב אישום בעניין זה, הרי שההחלטה להעמיד לדין את הנאשמים היא מפלה ובלי סבירה באופן קיצוני ומשכך יש להורות על ביטול כתב האישום.
לטענת המאשימה, באשר לטענת ההגנה כי המחיר המומלץ לצרכן למעשה הוכתב על ידי הספק בשל הסנקציה שעמדה לצד ההמלצה, יש לתת את הדעת לדברי הנאשם 5 בקבוצת הווטסאפ כאשר הנאשמים נערכו עם טענה זו למקרה שיתפסו אותם אז יגידו שמדובר במחיר מינימום שהוכתב להם. הנאשמים ועדי התביעה וההגנה נשאלו לגבי אופן התמחור שלהם למוצרים ואף אחד מהם לא כלל בתשובתו את המלצת הספק. העדים שנשאלו במפורש בעניין זה שללו הכתבת מחיר על ידי הספק וחלקם העידו מיוזמתם שמדובר בהמלצה בלבד. הנאשמים לא הוכיחו שאוימו בסנקציות על ידי הספקים וכן לא הוכיחו שסנקציה כזו הופעלה. הנאשם 5 העיד על המלצת מחיר מטעם ישפאר שלצידה היתה סנקציה, אולם במסמך שהביא לא היה כל רמז לסנקציה, ונכתב בו שהוא מתבקש להיצמד למחירי המבצע למשך תקופה קצרה ותחומה בזמן. הנאשם 5 העיד כי בזמנים שבהם לא היו מבצעים, כל אחד עשה כרצונו בעניין המבצעים. הנאשם 3 העיד שעדלי הכתיבה לו את מחיר משחק הפיפא ואיימה בסנקציה, אך לא הביא בעניין זה כל ראיה. עד ההגנה יובל משה שלל הטלת כל סנקציה, העיד כי מדובר בהמלצה למחיר בלבד שאינה מחייבת. נועם, נציג חברת עדלי, לא הובא לעדות מטעם ההגנה. בעדויות הנאשמים עצמם לא נאמר שהופעלה עליהם סנקציה, וידוע מהעדויות שחנויות הגיימינג אינן מוכרות במחיר המומלץ לצרכן, אלא במחיר נמוך באופן משמעותי. אין השפעה אמיתית של נציג חברת עדלי על מחירי החנויות הפרטיות. בקבוצת הפראיירים של ישראל הנאשם 1 כותב (בשפתו הבוטה): "נועם יכול למצוץ זין שהוא יקבע מה לעשות. אנחנו פה נקבע". למעשה לא רק שלא נכתב בקבוצה דבר המרמז על קשר בין המחירים המתואמים למחירים המומלצים, אלא שבפעם היחידה שבה מוזכר הנציג של חברת עדלי, נכתב ההפך. הנאשמים עשו הסדר כובל אופקי, וגם הכתבת מחיר אינה מצדיקה זאת.
דיון והכרעה:
לאחר שבחנתי את טענת ההגנה, לא שוכנעתי כי מדובר באכיפה בררנית אשר מצדיקה את ביטול כתב האישום. אמנם, מעדותו של יובל משה, כמו גם מעדותו של רותם שרון ומההתכתבות ביניהם (נ/12), עולה שהיה ניסיון של המשווק הרשמי למנוע את הפחתת המחירים, במועד מסוים, וכי יובל משה פעל בהתאם לכך מול רותם שרון. יובל משה העיד שפעל בשם היבואן הרשמי (עדלי), אשר התנגד לפרסום מחירים נמוכים באופן משמעותי מהרשתות על ידי החנויות במשחק פיפ"א עוד בטרם הגיע המוצר לישראל ושווק בחנויות (עדותו של יובל משה עמ' 681-682). לכן פנה במספר הזדמנויות לרותם שרון בבקשה שיעלה את המחיר שמפרסם למשחק פיפ"א (נ/12). יובל משה אף כתב לרותם שרון "כרגע ביקשו שתעלה ת'מחיר... ועדיף שנשתף פעולה כדי לא היה בעיות עם הכמויות בהמשך" (נ/12, ש' 26). יש בכך לכאורה כדי להפעיל לחץ על בעל חנות, שלא למכור במחיר נמוך מידי לטעמו של המשווק הרשמי. אולם גם רותם שרון וגם יובל משה העידו שרותם שרון לא נענה לכך, ובקשותיו של יובל משה לא השפיעו על קביעת המחירים על ידי שרון. כך למשל העיד רותם שרון: "הוא לא יכול להנחות אותך בכמה למכור ולהגביל אותך, אבל הוא פשוט נותן המלצה" (עמ' 630 מיום 3.6.20), "יובל יכול רק לבקש, הוא לא, אין לו איזו השפעה ממשית... אבל הוא ממליץ להם למכור את המוצר" (עמ' 658 מיום 3.6.20), "לא מאמין שהוא עושה איזה סנקציות, יכול להיות שהיבואן הרשמי יכול לעשות איזה סנקציות מסוימות... אבל בכל מקרה לא נתקלתי בסנקציות כאלה מהסוג הזה" (עמ' 659 מיום 3.6.20). כן העיד שהוא יכול לכבד את המלצת הספק ויכול שלא לכבדה (עמ' 663 מיום 3.6.20). כך למשל העיד יובל משה: "אף פעם לא אמרנו, לא אני ולא הנציג, לחנות בכמה למכור, כמה להרוויח, מה המחיר, אך לתמחר וזה... הנציג הרשמי באיזה שהוא שלב ביקש ממני לנסות לדבר איתם, לא אמר להם בכמה למכור, אבל כן ביקש שקצת ירימו את המחיר.." (עמ' 679-680 מיום 29.6.20). כן העיד כי היבואן יכול להחליט לעכב מוצרים או להעלות את המחיר, אך בפועל לא עשה כן (עמ' 683, 685 מיום 29.6.20). בנוסף העיד כי הוא אינו יכול לכפות על רותם שרון לשנות את המחירים שפרסם וכי לא היו כל סנקציות וכן שלעיתים שרון כלל לא ענה להודעותיו בנושא, ולא שינה את מחיריו בעקבות הבקשה (עמ' 690-691 מיום 29.6.20).
מכל האמור עולה כי אין מדובר במקרים דומים במהותם, ולא ניתן להשוות בין מעשי הנאשמים במסגרת שלוש קבוצות הווטסאפ בהן יצרו הסדר כובל אופקי בין מתחרים שווים, ובין קביעת ייבואן רשמי של מחיר מומלץ לצרכן ודרישתו מהקמעונאים שרוכשים ממנו מוצרים לעמוד ברף מחיר מסוים. אף שנרמז כי בצד אי כיבוד ההמלצה להעלאת המחיר עלולה להיות סנקציה, שני הצדדים לשיח (רותם שרון ויובל משה) שללו קיומה של השפעה ממשית של הבקשה לקביעת המחיר המפורסם של המוצרים הרלוונטיים.
הנאשמים לא הציגו ראיות באשר לסנקציה שנאמרה או הופעלה כנגדם על ידי הייבואן הרשמי, והם לא זימנו לעדות את הנציג הרשמי של חברת עדלי – נועם, לשם ביסוס טענתם זו.
בכל הנוגע למחיר המומלץ לצרכן על-ידי המשווק הרשמי, מעבר למקרה הנקודתי אשר תואר בעדותו של יובל משה, לא הוכח כי אופן השימוש במחיר המומלץ לצרכן בנסיבות המקרה הנוכחי עולה כדי עבירה של הגבל עסקי, וחורג מן המותר בכל הנוגע לקביעת מחירים מומלצים לצרכן. כל זאת, מבלי לקבוע מסמרות בכל הנוגע לגבולות המותר והאסור בנושא המחיר המומלץ לצרכן, אשר לא התבררו בהליך זה. מהראיות עולה כי ממילא החנויות הקטנות, והנאשמים בכלל זה, נהגו למכור את המוצרים במחיר נמוך יותר מהמחיר המומלץ לצרכן על-ידי המשווק הרשמי, באופן אשר אינו תומך בטענת ההגנה.
משכך לא מצאתי שמדובר באכיפה בררנית בעניין זה המקימה הגנה מן הצדק המביאה לביטול כתב האישום כנגד הנאשמים.
72. סיכום ההכרעה בעניין האכיפה הבררנית – כפי שעולה מניתוח פעילותם וחלקם של הנאשמים בביצוע העבירות אל מול פעילותם של המעורבים הנוספים שבעניינם לא הוגש כתב אישום, המסקנה הברורה היא שמעורבותם של הנאשמים הכוללת הקמת קבוצות הווטסאפ (הנאשמים 1 ו-3), חברות בשלוש הקבוצות, ייזום תיאום המחירים, עידוד חברי הקבוצה להצטרף להסכמות, שיח עם בעלי עסקים נוספים שלא היו חברים בקבוצות וכן יישום ההסדרים שהוסכמו בקבוצות, גבוהה באופן ניכר מיתר המעורבים, אשר לא היו חברים בשלוש הקבוצות, השתתפותם לא היתה דומיננטית (פרט לאביב פרץ שמעורבותו בקבוצות "המורחקים" ו"הקבוצה בלי שי" היתה דומיננטית יותר מהמעורבים האחרים שאינם הנאשמים) והיישום של ההסדרים היה חלקי ביותר. מתוך כל המעורבים רק שלושת הנאשמים (ביחד עם הנאשם 7) היו מעורבים בשלוש הקבוצות, פעילותם היתה לאורך תקופה של כשנה ו-3 חודשים, והם לא ביצעו כל פעולה המעידה על זניחת תיאום המחירים.
החלטת המאשימה שלא להגיש כתבי אישום בגין שיבוש מהלכי משפט בעניינו של הנאשם 1 ובעניינם של המעורבים הנוספים בקבוצות אשר מחקו את הודעות הווטסאפ ולהתמקד בעבירת הליבה של הסדר כובל היא סבירה ואין בה משום אכיפה בררנית, גם אם היו מעורבים אחרים אשר לכאורה מחקו את הקבוצות בטרם הגעתם לחקירה.
משכך החלטת המאשימה להעמיד לדין את הנאשמים בלבד (ביחד עם הנאשם 7 אשר הודה באשמה ועניינו הסתיים זה מכבר), אשר התבססה על חברותם בשלוש הקבוצות, משך הזמן בהם היו מעורבים במעשים, מידת הדומיננטיות שלהם, כמות יישומי ההסדר הכובל וקביעתה כי מדובר במחוללי העבירות הינה סבירה, מבוססת על שיקולים רלוונטיים ולא מהווה אכיפה בררנית.
אכן, מעורבותו של הנאשם 5 בכל הקשור לדומיננטיות בכלל הקבוצות, היתה נמוכה במידת מה מהנאשמים 1 ו-3. בניגוד לנאשמים האחרים, הוא לא פתח בעצמו אף אחת מהקבוצות, אף שהיה הראשון שיזם באופן ברור תיאום מחירים בקבוצה הראשונה (המורחקים) (ת/2, עמ' 17). בקבוצת הפראיירים, אשר הוקמה על-ידי הנאשם 1, הנאשם 5 צורף אחרי שהנאשם 3 ביקש מהנאשם 1 שיצרף אותו, ולאחר שהנאשם 1 כבר צירף מעורבים אחרים (ת/7, עמ' 1). הנאשם 5 יישם את ההסכמות במידה דומה ופנה לבעלי עסקים נוספים שלא היו שותפים בקבוצות. בסיכומו של דבר, חלקו היחסי של הנאשם 5, מצדיק את הגשת כתב האישום נגדו, ביחס לאחרים שלא הוגש נגדם כתב האישום, ואולם במסגרת שיקולי הענישה, יהיה מקום לתת לחלקו היחסי את המשקל המתאים.
במישור העקרוני, אין פסול בכך שהמאשימה בוחרת שלא להאשים את כל המעורבים בפרשה, כל עוד ההבחנה בין אלה שהואשמו, לבין אלה שלא הואשמו, נסמכת על שיקולים עניינים, כגון מבחן הדומיננטיות. להחלטה להעמיד לדין רק את מחוללי העבירות יש אף יתרונות רבים, הנוגעים לחסכון במשאבים, ייעול ההליך השיפוטי, והשגת הכרעה שיפוטית מהירה. לפיכך, אין פגם בהחלטת המאשימה.
לפיכך, טענת ההגנה מן הצדק, בהקשר של אכיפה בררנית, נדחית. לא הוכחה אפליה פסולה בין הנאשמים לבין המעורבים האחרים שלא הוגש נגד כתב אישום. עם זאת, בכל הנוגע לענישה, יהיה מקום במסגרת גזר הדין, לתת משקל מתאים לכך שנגד חלק מהמעורבים בפרשה, אשר לכאורה היו מעורבים אף הם בביצוע עבירה של צד להסדר כובל, לא הוגש כתב אישום.
טענת מניעת מחירי הפסד / מחירי פיתוי
73. הנאשמים העלו טענות לפיהן המניע לתיאום המחירים בקבוצות היה מניעת פרסום מחירי הפסד, ומניעת יצירת מחירי פיתוי. בטרם בחינת הטענה ראוי להבהיר את ההבחנה בין מחירי פיתוי לבין מחירי הפסד, כמפורט להלן:
מחיר הפסד – "לוס לידר" (Loss Leader) – מחיר נמוך למוצר שחנות מפרסמת ומוכרת, ושאינו רווחי עבורה כשלעצמו. בעל החנות מוכן לשאת במכירה במחיר הפסד, לשם הפרסום והגדלת התנועה בחנות, מתוך ציפייה שהלקוח ירכוש מוצרים נלווים. מדובר בתופעה שכיחה בעולם המסחר, שבה קמעונאי מוכן למכור מוצר במחיר הפסד, כדי למשוך לקוחות לחנות, מתוך הנחה שהלקוחות ירכשו מוצרים או שירותים נוספים, כך שבסופו של דבר הדבר ישיא רווחים לעסק (ראו למשל, עדותו של שי משולם עמ' 80; עדות דרור זליט, עמ' 143 לפרו', עדותו גיל סרוסי עמ' 597).
מחיר פיתוי או מוצר פיתוי – מחיר נמוך למוצר שבעל חנות מפרסם, אשר אין בכוונתו למכור את המוצר במחיר המפורסם, אלא לגרום ללקוח להגיע לחנות הפיזית או להזמין באתר החנות, ובתואנות שונות לומר לו שלא יוכל לרכוש את המוצר שהוצע בפרסום, למשל שאזל מהמלאי, ולהציע לו לקנות מוצר חליפי במחיר גבוה יותר (למשל, דגם אחר) או למכור מוצר פגום או שונה מהמוצר שפורסם. מדובר בתופעה שאינה ייחודית לזאפ, אך זאפ נאבקת בתופעה זו, וכנגד חנויות אשר נתקבלו תלונות מגולשים על אודות פרסום מחירי פיתוי, מופעלות סנקציות כגון הרחקה זמנית של החנות מהאתר, ולעתים אף לצמיתות. מדובר במקרים פסולים של סחר בלתי הוגן ופגיעה בצרכן (ראו עדותו של שי משולם עמ' 26-58, 83; עדות דרור זליט, עמ' 149-151, עדות בלטרן, עמ' 190-192, עדות הנאשם 5 עמ' 503, עדות הנאשם 3 עמ' 336 ועדותו של רותם שרון עמ' 627).
הנאשם 5 הסביר בעדותו על מחירי פיתוי: "בגלל הפרסום לקוחות היו מגיעים והם לא היו מקבלים את מה שמפורסם... פתאום מוצאים לו מכשיר שרוט, פתאום יו נגמר לי, כל הדברים האלה..." (עמ' 444).
מכאן שיש לבחון האם מניעת מחירי הפסד או מחירי פיתוי מהווה הגנה כלשהי לנאשמים, והאם היא הוכחה.
74. מניעת מחירי הפסד – אכן, לפי חלק מהראיות והעדויות, החברים בקבוצות הווטסאפ, לרבות הנאשמים, ביקשו למנוע מצב של הורדת מחירים למחירים אשר נתפסו בעיניהם כמחירי הפסד. אף אם אכן הקבוצות פעלו כדי למנוע את ירידת המחירים במסגרת התחרות למחירים שאינם רווחיים עבורם, אין בכך משום טענת הגנה. בכל מקרה מדובר בתיאום מחירים אשר נועד למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בין הצדדים להסדר באופן שמגביל את המחיר ומונע את הפחתתו.
האיסור על תיאום מחירים אינו תלוי בשאלה אם המחירים שקדמו לתאום היו רווחים או הפסדיים, ובפסיקה נקבע כי "כל תיאום מחירים – גם אם הוא בא למנוע מחירי הפסד – הוא בגדר הסדר כובל" (ת"פ (מח' י-ם) 1142/01 מדינת ישראל נ' שולשטיין (2.11.08)).
בכל מקרה הקבוצות פעלו להעלאת המחירים, אף אם מדובר במחירים אשר נתפסו בעיני חברי הקבוצה כמחירים הוגנים וריאליים (ראו עדות שי משולם, מיום 19.9.19 עמ' 16, עדות גיל סרוסי עמ' 597, עדות שלומי אלקיים עמ' 652).
יודגש כי פרסום המוצרים בזאפ נועד, בין היתר, למשוך לקוחות לבית העסק וליצור תנועה בעסק (Traffic). בעל עסק אשר מפרסם מוצר מוביל, כגון קונסולת משחק או פיפ"א, במחיר נמוך, נמצא במקום "גבוה" בזאפ, וכך לקוחות רבים מגיעים אליו, ונוצרת אצלו תנועה רבה. בעקבות זאת, חלק מהלקוחות קונים גם מוצרים נוספים, דבר אשר מגדיל את רווחיות העסק, וזאת במנותק מסוגיית הרווח עבור מכירת אותו מוצר שפורסם מלכתחילה בזאפ (עדות שי משולם, עמ' 9-10 לפרו' מיום 19.9.19; עדות דרור זליט, עמ' 143 לפרו').
75. יתר על כן, תיאום המחירים נועד במקרה הנוכחי גם להביא להשאת רווחים לחנויות, ולא רק למנוע הפסדים. כך למשל, בקבוצת המורחקים בעקבות תיאום המחירים שהגיעו אליו, כותב הנאשם 5 "תאמינו לי, ככה כולם ירוויחו" ובתגובה כותב הנאשם 1 "מה זה נרוויח מעולה, היה חבל על הזמן" (ת/2, עמ' 21). גם בקבוצת הפראיירים מבהיר הנאשם 3 כי מטרתם "להרוויח יותר", כדבריו: "נתחיל בפיפ"א 17 שמתקרב למה לא להרוויח יותר, לפחות מחיר 290 ₪ אפילו יותר, כל הלקוחות ירכשו". (ת/7, עמ' 1). בקבוצת הפראיירים כותב הנאשם 1 "ובשביל זה אני עושה את זה, שכולם נעלה ונרוויח אחי" (ת/7, עמ' 2), והוסיף "אפשר להרוויח הרבה, וזה בטוח" (ת/7, עמ' 12). כלומר, תכלית תיאום המחירים הייתה השאת רווחים, ולא רק מניעת הפסדים. בקבוצה "בלי שי" הנאשם 1 אף ציין לגבי מוצר שאחד האחרים ביקש שיעלו לו את המחיר "אביב תקשיב המחירים שלנו היו מתחתיו והיה רווח", כלומר שגם לפני העלאת המחיר, המחיר היה רווחי, ובהמשך הנאשם 1 פונה לנאשמים 3 ו-5: "אבי ותומר, זה הזמן להרוויח הרבה יותר, שלושתנו סתם זול בהמון משחקים, גם הישנים, ויכולים לעשות הרבה יותר, חבל, תעלו, אני אעלה, זה בחירתכם" (ת/4, עמ' 340). כלומר, תיאום המחירים, לשיטת של הנאשם 1 נועד "להרוויח הרבה יותר". גם בהמשך בקבוצה בלי שי רושם הנאשם 1 "יש הרבה להעלות, אז אם כבר מעלים, נעלה הכל, שנרוויח טוב מכל דבר... וכל מכשיר שנמכור נוכל להרוויח מעל 400 מינימום" (ת/4, עמ' 474). כפי שעולה אף מעדותו של שי משולם, תכלית הקבוצה "הפראיירים של ישראל" הייתה להעלות את המחירים כדי להרוויח כסף על המוצרים שהם מפרסמים בזאפ (עמ' 31, פרו' 19.9.19). מכאן, שתיאום המחירים נועד להשאת רווחים, ולא רק למניעת הפסדים.
מעבר לכך, הנאשמים לא הביאו כל ראיה התומכת בטענתם כי נאלצו למכור במחירי הפסד את המוצרים בעניינם נערך הסדר כובל או מוצרים אחרים שפרסמו בזאפ. לא הוצגו ראיות באשר למחיר שבו רכשו את המוצרים מהספק לשם הצגת הפער מול מחיר המכירה של אותו המוצר, לא הציגו חוות דעת ואף לא נתונים גולמיים או דוח שנתי באמצעות רו"ח לשם הוכחת ההפסדים הכספיים שלגביהם טענו. לכן הטענה כי נאלצו להתמודד עם מחירי הפסד כמניע לביצוע העבירות, אינה רלוונטי להוכחת ביצוע העבירות וממילא לא הוכחה, אף לא ברמה של יצירת ספק סביר.
76. מניעת מחירי פיתוי – לטענת ב"כ הנאשם 5 מטרת חברי הקבוצה היתה לעצור את פרסום מחירי הפיתוי המטעים והפוגעים בצרכנים ומשכך מדובר במטרה לגיטימית וראויה, באופן שאין מקום לראות את מעשי הנאשמים כפליליים, ולמצער יש לראותם ככאלה שאינם פוגעים בערך המוגן של הגנת הציבור ובמצב זה קמה הגנת זוטי דברים.
לטענת המאשימה, יש לדחות את הטענה שהמניע למעשי הנאשמים היה להגן על הצרכן מפני מחירי פיתוי. בעניין זה יש להדגיש שבכל תכתובות הקבוצות לא נמצאו הודעות התומכות בגרסה זו. בקבוצת הפראיירים של ישראל, 3 דקות לאחר פתיחתה כתב הנאשם 3: "פעם בשנה יש משחק שאפשר לחגוג אז למה לא" (עמ' 2021). הנאשם 1 הסביר בקבוצה כך: "בשביל זה אני עושה את זה שכולם נעלה ונרוויח" והוסיף: "מהיום אנחנו לא פראיירים חברים, זה נגמר". הנאשם 5 כתב: "אם זה כולם אותו מחיר, תאמין לי שלקוח לא יוותר על המכירה בשביל 50 ₪". בקבוצה בלי שי הנאשם 1 כתב: "אני אגיד לך תעלה איתי נאנוס את השוק ברווח גדול" ובהמשך כתב: "נאנוס את הלקוח". כאשר רותם שרון נכנס לקבוצה וטען כי הנאשמים 1 ו-5 מפרסמים מחירי פיתוי, הנאשם 5 השיב: "מה הקשר למחירי פיתוי עכשיו?". אמירות אלה אינן מבטאות כוונה להגנה על הצרכן. אף שהמונח מחירי פיתוי עלה מספר רב של פעמים בדיונים, במסגרת הקבוצות המורחקים והקבוצה בלי שי המושג כלל לא הוזכר, ובקבוצת הפראיירים של ישראל הוא הוזכר 8 פעמים במסגרת הוויכוח שבין הנאשם 1 לרותם שרון. יתר על-כן, ממילא המניע אינו אחד מיסודות העבירה, ובמקרה הנוכחי המניע של הנאשמים היה להרוויח על חשבון הצרכן.
77. הכרעה בטענת ההגנה ביחס למניע – מניעת מחירי פיתוי –
אמנם, חלק ממטרת המעורבים בקבוצות הווטסאפ הייתה למנוע מצב של ירידת מחירים שבו הם פרסמו מחירי פיתוי, כאשר אין בכוונתם למכור ללקוח את המוצר במחיר שפרסמו. עם זאת, הנאשמים וחברי הקבוצה הנוספים בקבוצה הראשונה – המורחקים, הורחקו מזאפ בשל אותם מעשים אשר לטענת הנאשמים במשפט – הם ביקשו למגר. הנאשמים עצמם פירסמו בזאפ מחירי פיתוי ובכך הטעו ופגעו בצרכנים ולכן הורחקו מזאפ. לפיכך, הנאשמים אינם יכולים להתגונן בטענה שלפיה הם רימו את הצרכנים בכך שפרסמו מחירי פיתוי, וכדי להפסיק לרמות את הצרכים – הם יצרו קרטל להעלאת מחירים. אכן, פרסום מחירי פיתוי בזאפ הוא דבר בעייתי אשר העסיק את המעורבים בתחום, אך הנאשמים היו חלק מהבעיה, ולא חלק מהפתרון, ולא בכדי הורחקו מזאפ. זאת בניגוד למתחרים אחרים אשר לא פרסמו מחירי פיתוי, ולא הורחקו מזאפ. עריכת הסדר כובל בין הנאשמים ובין מעורבים נוספים להעלאת מחירי המוצרים הרלוונטיים לכתב האישום, אינה מהווה מעשה לגיטימי למען סחר הוגן, אלא עבירה של הסדר כובל אשר בהתאם לחזקה החלוטה שבחוק, עלול לפגוע בתחרות. יתר על כן, אף אילו היה מדובר במניע לגיטימי, אין בכך כדי לפטור את הנאשמים מאחריות פלילית. מעבר לכך, הנאשמים בדבריהם בקבוצות מלמדים על רצונם להעלות את רווחיהם כפי שפורט לעיל, ואף שהמושג מחירי פיתוי עלה בקבוצות, לא שוכנעתי שמטרתם המרכזית או הבלעדית של הנאשמים היתה למגר את הפגיעה בצרכנים, אלא להגדיל את רווחיהם.
טענת זוטי דברים והשוואה להיקף השוק ולפרשיות דומות
78. לטענת ב"כ הנאשם 1, אף אם המקרה הנדון נכנס אל גדרי העבירה הפלילית של הסדר כובל, הרי שמדובר במקרה שבו הפגיעה בערך המוגן היא קלת ערך, ויש לזכות הנאשמים בטענת זוטי דברים, מדובר בעניין כה קטן ושולי שאינו חוצה את הגבול של מה שראוי להתייחסות במסגרת של משפט פלילי בדיני התחרות. עיון בפסיקה בתחום ההגבלים העסקיים מעלה כי יתר הפרשיות שבהן הוגשו כתבי אישום בשנים האחרונות היו הרבה יותר משמעותיות מהמקרה הנוכחי. מדובר בתיאום מחירים אופקי בין בעלי חנויות קטנות בשוק שרובו במכריע נשלט על ידי הרשות הגדולות. אין מקום לקבל את טענת המאשימה שיש לחלק את השוק לשניים – הרשתות הגדולות והחנויות הקטנות, ולבחון את השפעת הקרטל על השוק באופן שמתעלמים הרשתות ומתמקדים בחנויות. השוק הוא שוק של מוצר ולא שוק של דרך אספקת המוצר. אין מדובר בשוק של פלטפורמת הפרסום של המוצר.
79. דיון והכרעה בטענה זוטי דברים – הגנת זוטי דברים, קבועה בסעיף 34 יז' לחוק העונשין אשר קובע כי "לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה, אם, לאור טיבו של המעשה, נסיבותיו, תוצאותיו והאינטרס הציבורי, המעשה הוא קל ערך".
בבחינת הדברים יש לתת את הדעת לפרשנות שניתנה להגנת זוטי דברים בכל הנוגע לדיני התחרות. דיני התחרות קובעים "מסננות" נוספות אשר תכליתן למנוע העמדה לדין במקרים שבהם הפגיעה באינטרס הציבורי קלת ערך. בהקשר זה בית-המשפט העליון, מפי כב' השופט א' א' לוי קבע בע"פ 7829/03 מדינת ישראל נ' אריאל הנדסת חשמל רמזורים ובקרה בע"מ, פ"ד ס(2) 120 (2005), בעניין הרמזורים, את הדברים הבאים (עמ' 150):
"העולה מכך הוא כי קודם להפעלתו של הסייג בדבר זוטי דברים יפעיל חוק ההגבלים את המסננות הקבועות בו, ורק משנעשה כן, יש לבחון את תחולתו של הסייג בדבר זוטי דברים. לדידי, מצב זה עשוי להגביה את המשוכה הניצבת בפני הטוען כי חל עליו סייג זה. אכן, מי שלא צלח לעבור דרך הפתח שפתחו בפניו ההיתרים של חוק ההגבלים, עדיין יש בידו פתח מילוט אחר, אולם לשיטתי צר הוא יותר מקדמו, ואישור למעבר בו יינתן במשורה".
בעניין הרמזורים לעיל, הבהירה כב' השופטת (כתוארה אז) א' חיות: כי "אין מקום לקביעה נחרצת לפי הסייג בדבר זוטי דברים לעולם לא יחול מקום שההסדר מושא העבירה בא בגדר החזקות החלוטות שבסעיף 2(ב) לחוק".
80. "השחקנים הרלוונטיים בשוק" – שוק הגיימינג כולל הן את חנויות הגיימיניג הקטנות-הפרטיות, כדוגמת אלה שהנאשמים ניהלו, והן את הרשתות הגדולות. קיימות רשתות גדולות שמוכרות את המשחקים ואת הקונסולות, כגון: באג, אייבורי, קרביץ, אופיס דיפו, טויס אר אס ו-KSP (עדות משולם, עמ' 52, בלטרן, עמ' 161, עדות אלי מרדכי עמ' 556-557, 562-563, עדות גיל סרוסי עמ' 611). ברשתות הגדולות המכירה היא על פי רוב במחיר המומלץ לצרכן שהוא מחיר גבוה, לעומת החנויות הקטנות אשר על פי רוב זולות יותר (בלטרן, עמ' 161, עדות הנאשם 3 עמ' 352, עדות שלומי אלקיים עמ' 655). לפי עדותו של בלטרן המחירים ברשתות הגדולות כלל לא הושפעו באותה תקופה מהמחירים בחנויות הקטנות (עמ' 161). התחרות העיקרית של החנויות הקטנות היא בינן לבין עצמן, והרשתות הגדולות הן שוק נפרד שאינו מושפע באופן משמעותי מהחנויות הקטנות. כך למשל, בלטרן התייחס לאופן שהרשתות הגדולות מתייחסות לחנויות הקטנות בדבריו "הן לא רואות אותנו ממטר" (עמ' 172, ש' 24) והתחרות בין הרשתות הגדולות לחנויות הקטנות היא לא "באותו לבל" (עמ' 203, וכן עדות שלומי אלקיים בעמ' 663). הרשתות הגדולות מוכרות במחירים גבוהים יותר (עמ' 213).
כלומר, לא התחרות מול הרשתות הגדולות היא שעמדה בבסיס התנהלות הנאשמים, אלא התחרות בינם לבין עצמם בפרסום בזאפ בין החנויות הקטנות. כך הם ראו את הדברים בזמן אמת. השיח בקבוצות הווטסאפ –המורחקים, הקבוצה בלי שי והפראיירים של ישראל מעלה באופן ברור, כי השיח התמקד בצורך בשיתוף פעולה להעלאת מחירים של חנויות הגיימינג, תוך התעלמות מהרשתות הגדולות. החנויות הקטנות ככלל נעדרות תקציבי פרסום גדולים שניתן להפנות לפרסום באתרים כגון גוגל, פייסבוק, מדיה דיגיטלית, שלטי חוצות וכו' (עדות דרור זליט, עמ' 141-145). ניכר שמבחינת הנאשמים ויתר חברי קבוצות הווטסאפ האמורות לעיל, השוק הרלוונטי היה חנויות הגיימינג הקטנות אשר מתחרות בינן לבין עצמן באתר זאפ. בנסיבות אלה, השוק הרלוונטי הוא של חנויות הגיימינג הקטנות, ללא הרשתות הגדולות.
מתוך העדויות והראיות עולה כי הנאשמים, ביחד עם המעורבים האחרים בקרטל, היו "שחקנים" משמעותיים בשוק הרלוונטי באותה תקופה. כך למשל, בקבוצת הפראיירים, כאשר רותם שרון לא שיתף פעולה עם הקרטל, כתב אחד המשתתפים (סרוסי): "אין מה לעשות, תמיד יש אחד יוצא מן הכלל, אבי אם החלטת שמשנים מחיר, אל תצפה שכולם יזרמו, בואו נעלה את המחיר, אז רותם לא יעלה. שבוע שבועיים, הוא יצטרף אלינו" (ת/7, עמ' 17). כלומר, הקרטל נתפס כמשמעותי עד כדי כך שהוא יכול להשפיע על גם על "שחקנים" אחרים שאינם משתפים עמו פעולה. הנאשם 1 הביע בקבוצה את בטחונו ביכולתו וביכולת הקבוצה אף לכפות את ההסכמות שהושגו על מי שלא יפעל בהתאם אליהן כדבריו: "מי שיפר אני מבטיח לך שלא רק אני, אלא כולם נאנוס אותו עד המוות" (ת/7, עמ' 19). כלומר, מדובר בקבוצה דומיננטית בשוק, אשר חבריה סברו שיש להם השפעה רבה.
גם בחקירתו של הנאשם 5 עולה שהקבוצות נועדו לצמצם את התחרות בין החנויות הקטנות, ולמנוע את הורדת המחירים בהם, ללא קשר לרשתות הגדולות, אשר בכל מקרה מכרו במחיר המומלץ לצרכן (ת/55, גיליון מס' 6), והמחירים ברשתות הגדולות היו בכל מקרה הרבה יותר גבוהים מאשר בחנויות הקטנות (ת/55, ש' 635). כלומר, השוק הרלוונטי, אשר הקרטל נועד להעלות בו את המחירים ובכך לצמצם את התחרות, היה של החנויות הקטנות (בפרסומי זאפ), ללא הרשתות הגדולות. הרשתות הגדולות אינן חלק מאותו שוק תחרותי שבו פעל הקרטל, אלא הן מהוות שוק נפרד. יתר על כן, הנאשם 5 הסביר בחקירתו כי "אם אנחנו לא בזאפ, המחירים הרבה יותר גבוהים, נשארות 10 חנויות פחות שמתחרות" (ת/56, ש' 187-188). כלומר, להבנתו של הנאשם 5, היה מדובר בקרטל בעל השפעה ממשית על השוק הרלוונטי.
81. כמפורט לעיל, הנאשמים עצמם והעדים העוסקים בתחום הגיימינג תיארו את השוק של מכירת הקונסולות והמשחקים כשוק בו קיימות החנויות הקטנות והרשתות הגדולות. הם תארו כי התחרות התקיימה בין החנויות לבין עצמן ולא מול הרשתות הגדולות אשר היקף מכירותיהם גדול ומחיריהם גבוהים יותר ממחירי החנויות. מכאן שהשוק הרלוונטי הוא שוק חנויות הגיימינג המפרסמות בזאפ. תיאום המחירים שעשו הנאשמים הוא ביחס לשוק הרלוונטי ולא ניתן לקבוע שמדובר בהסכם שפגיעתו בתחרות קלת ערך באופן שמהווה זוטי דברים. האינטרס הציבורי שנפגע הוא בפגיעה בתחרות במחירי קונסולות משחק פופולריות ומשחק פיפ"א 17 אף הוא משחק פופולרי, על פי העדויות והראיות מול קהל הלקוחות הרלוונטי שמבקש לרכוש במחיר מתאים באמצעות חיפוש באתר להשוואת מחירים – זאפ.
בהתייחס לשוק הרלוונטי ולפגיעה בתחרות בין שחקני השוק – חנויות הגיימינג, הוכח כי 68% מההקלקות בזאפ היו בחנויות שחברו בקבוצת הפראיירים של ישראל וכי 73% מההקלקות על משחק פיפ"א היו בחנויות אלה (ת/11). כפי שעולה מסיכומי המאשימה, בתקופת במהלך קיומה של קבוצת הווטסאפ הקבוצה בלי שי היו מעל ל-200,000 הקלקות על הקונסולות שמחיריהם תואמו. בתקופת הפעילות של קבוצת הווטסאפ הפראיירים של ישראל שנמשכה מספר ימים היו מעל ל-25,000 הקלקות על הקונסולות ומעל ל-20,000 הקלקות על משחק פיפ"א 17. לפיכך, מדובר בפוטנציאל לנפגעים רבים, אשר לכאורה הביעו התעניינות במוצרים בזמן אמת.
82. זאת ועוד, היקף השוק אינו הקריטריון היחיד לבחינת הטענה של זוטי דברים, אלא גם שיקולים נוספים אשר מצביעים על מידת החומרה של הקרטל, כגון: סוג התיאום שבוצע (אופקי או אנכי), טיב התיאום (חלוקת שוק, כמות הנכסים או המחיר), נסיבות ואופן התיאום (האם באופן ברור ומובהק או באופן משתמע), משך התיאום, האם התיאום נפסק מעצמו או בשל פתיחת חקירה, תוצאות התיאום (האם המעורבים פעלו בהתאם לתיאום) ועוד.
במקרה דנן, מדובר בתיאום מחירים אופקי, בין מתחרים עסקיים מובהקים, לגבי המחיר שיידרש או שיוצע (ראו סעיף 2(ב)(1) לחוק התחרות אשר קובע במקרה זה חזקה חלוטה שהתיאום עלול לפגע בתחרות), כאשר התיאום עצמו נעשה באופן מפורש, לאורך למעלה משנה, בשלוש קבוצות ווטסאפ. המעורבים פעלו בהתאם לתיאום ויישמו אותו. התיאום נפסק רק בשל חקירת רשות התחרות, בעקבות מידע שהגיע אליה מאחד המעורבים בקרטל (בלטרן). בנסיבות אלה, הפגיעה בערכים המוגנים על-ידי חוק התחרות ובאינטרס הציבורי, היא משמעותית, ובוודאי שאין המדובר בפגיעה קלת ערך. לכן, גם אם היקף השוק היחסי של הקרטל נמוך ממקרים אחרים, אין בכך כדי להקים טענת זוטי דברים.
מר גל סגול, מנהל יחידת המודיעין ברשות התחרות, נשאל בחקירתו הנגדית על ההשוואה בין תיק זה לבין תיקים אחרים שבהם הוגשו כתבי אישום על-ידי רשות התחרות, והסביר כי לשיטתו, הקרטל הנוכחי הוא לא פחות חמור מתיקים אחרים, משום שמדובר בחבורה של אנשים שמתאמים ביניהם מחיר לשם העלאת מחיר, תוך פגיעה בציבור (עמ' 225).
אף באשר לטענת ב"כ הנאשם 1 באשר לעלות ההליך הפלילי – החקירה וניהול ההליך בבית המשפט ביחס לשווי רווחי הקרטל, לא הוצגה כל ראיה באשר לכמות המכירות ולרווח של הנאשמים בתקופה הרלוונטית לכתב האישום ומכאן שהטענה לא הוכחה, וממילא אין בה כדי לבסס טענת זוטי דברים.
83. ב"כ הנאשם 1 הוסיף וטען כי במקרה זה כללי ההגבלים העסקיים היו מאפשרים מתן פטור, אף שהחזקות החלוטות מונעות את מתן הפטור, אך ניתן ללמוד מכך על סדרי הגודל של הקרטל. לא ניתן לקבל טענה זו.
כללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג להסכמים שפגיעתם בתחרות קלת ערך) (הוראת שעה), תשס"ו-2006, מקנים פטור מקבלת אישור של בית הדין להגבלים עסקיים, בנוגע להסכם שפגיעתו בתחרות קלת ערך. ב"כ הנאשם 1 הפנה לסעיף 2 הקובע תנאים מצטברים כך שהסכם יחשב ככזה הפוגע פגיעה קלה בלבד – כאשר נתח השוק המצרפי של כל הצדדים להסכם אינו עולה על 15% משוק המוצר וכאשר הצדדים הם מתחרים בשוקי מוצר שההסכם אינו נוגע להם וכי נתח השוק הצרפי בכל אחד משוקי המוצר אינו עולה על 30%. ואולם, סעיף 5 לכללים קובע אי תחולת הפטור על הסכם שעיקרו הוא הפחתת התחרות או מניעתה. במקרה הנוכחי, מובן שהנאשמים אינם זכאים לקבלת פטור מקבלת אישור בגין ההסדר הכובל שנערכו ביניהם בהיותו בעיקרו הפחתת התחרות. מכאן, שלא ניתן ללמוד מכללי ההגבלים העסקיים, על כך שמדובר בהסכם שפגיעתו בתחרות קלת ערך.
יתר על כן, אף באשר לקביעת היקף נתח השוק לשם ביסוס טענת זוטי דברים, הנאשמים לא הביאו כל ראיה באשר למבנה השוק ולנתח השוק שחנויות הגיימינג בכלל והחנויות שלהם בפרט, תופסים בשוק. מכאן שלא הוכחה הטענה בדבר הפגיעה הפחותה בתחרות בשוק. בהעדר תשתית ראייתית מתאימה, לא ניתן לקבל את הטענה.
84. באשר לטענת ב"כ הנאשם 1 בדבר אי חוקתיות האיסור על הסדר כובל בחוק התחרות כיוון שהוא פוגע בזכות יסוד לחופש העיסוק באופן בלתי שוויוני ולא מידתי – לאחר שבחנתי את הטענה, לא שוכנעתי שמדובר בחוק מפלה הפוגע בשוויון בין שווים. החוק הקובע את האיסור, מחריג תחומי מסחר שונים בשל תכליות ראויות, ולא מצאתי שבכך קיימת פגיעה בשוויון.
סיכום ומסקנות
85. המאשימה הוכיחה שהנאשם 1 היה זה שכתב בקבוצות הווטסאפ המורחקים, הקבוצה בלי שי והפראיירים של ישראל ושלח את הודעות הקוליות, ואין המדובר במי שהתחזה לו.
כן הוכיחה המאשימה שמעשי הנאשמים 6-1 באישום הראשון ובאישום השני (למעט הנאשמת 6 שלא הואשמה באישום הראשון) היו בגדר הסדר כובל לפי סעיף 2 לחוק התחרות הכלכלית, תשמ"ח-1988 כאשר הוכחו היסוד העובדתי והיסוד הנפשי בעבירה.
נדחתה טענת הנאשם 5 שהעובד שלו היה אחראי על פרסום המחירים בזאפ, ושלא הוכח קשר בין הקבוצות לבין התנהלותו של הנאשם.
נדחו הטענות לאכיפה בררנית בעניינם של הנאשמים. אף שהיו מעורבים אחרים שביצעו לכאורה עבירה של הסדר כובל, הרי שלא נפל פגם בהחלטה שלא להעמידם לדין, וקיימת הבחנה עניינם בין האחרים לבין הנאשמים אשר הועמדו לדין. במסגרת שיקולי הענישה, יהיה מקום לתת משקל מסוים לכך שהיו אחרים מעורבים בפרשה, אשר לא הועמדו לדין.
נדחתה טענת הנאשמים לפיה מעשיהם נועדו למנוע מחירי הפסד ומחירי פיתוי ובשל כך יש לזכותם.
כמו כן נדחתה הטענה לזוטי דברים. נקבע שהנאשמים פגעו בערכים מוגנים של הגנה על התחרות באופן שאינו מהווה זוטי דברים כדרישת סעיף 34 י"ז בחוק העונשין, תשל"ז-1977.
לפיכך, אני מרשיע את הנאשמים 1, 3, ו-5 בשני האישומים, בביצוע עבירת צד להסדר כובל, עבירה לפי סעיף 47(א)(1) בצירוף סעיפים 4, 2(א) ו-2(ב)(1) בחוק התחרות הכלכלית, את הנאשמות 2 ו-4 גם סעיף 23(א)(2) בחוק העונשין (בשני אישומים), ואת הנאשמת 6 גם לפי סעיף 23(א)(2) בחוק העונשין (באישום השני בלבד).
ניתנה היום, ל' ניסן תשפ"א, 12 אפריל 2021, במעמד הצדדים

עמי קובו