36. כן התייחס רו"ח ד"ר פניגשטיין לעלויות שילוח הכרוכות בקו המוצרים החדש (IP-20) אשר אף הן שחקו את שיעור הרווחיות הגולמית.
37. פרופ' זליכה מצביע על תחזית מפורטת מיום 17.7.2014 מדווח על Best Estimate של 16.8 מיליון דולר באירופה בעוד במסמכים עליהם התבססה התחזית צוין, 23.1 מיליון דולר (שם, סעיף 76) והוא מצביע על תוצאות נמוכות מהתחזית אצל לקוחות נוספים (שם, סעיפים 84 ו – 85). עוד מצביע פרופ' זליכה על פרוטוקול ישיבת דירקטוריון של סרגון, בה אושרו דוחות סרגון לרבעון השני של שנת 2014, ובו הודגש כי יש הטיה חזקה להודו. זאת בניגוד לתחזית שפורסמה בה "מצניעה החברה את הנתח של העסקאות בהודו ומתוך התחזית עולה כי דווקא התחזית לגבי אזורים אחרים הייתה גבוהה מהפוטנציאל".
38. בחקירתו התייחס פרופ' זליכה לאופן עריכת תחזית ההכנסות שהוצגה בפניו וכך העיד (ש' 11 ע' 41 לפרוטוקול הדיון מיום 2.11.2017):
"אז בוא תשיב לי, מה זה הנייר הזה?
ת. זה איסוף של הערכות של הצוות של החברה ביחס למספר פרמטרים, שהקשר ביניהם לבין התחזית לא ברור, ואיך הם הגיעו להערכות האלה? אין לאף אחד מושג בדיסק. אין שום תיעוד לתהליך העבודה שהביא את ההערכות למספר פרמטרים שהמספר הזה גם לא הולך לתחזית.
אז מה היית מצפה שיהיה? נניח שכתוב ברזיל, הערכה כך וכך.
ת. בדיוק, ברזיל. יש לנו איקס לקוחות, העסקה המרכזית הזאת היא המצב שלה הוא כזה וכזה, יש קשיים כאלה וכאלה, אנחנו יכולים להתגבר על הקושי הזה והזה, לכן אנחנו מעריכים 60 אחוז שהעסקה תתגשם. ככה, עוברים לפחות על העסקאות המרכזיות. הסבר, נימוק, וזה הצוות הפנימי של החברה. אחר כך אתה לוקח את הנימוקים האלה ודן בהם ברמת ההנהלה. דיון, תיעוד, פרוטוקול של דיון. מתי הוא התקיים, מה אמרו, איך דנו באפשרויות, דילמות וחתכו שמאלה או ימינה. אפשר לטעות, זה בסדר לטעות, זה לא פשע לטעות, אבל איפה הדיון? אחר כך הם צריכים היו לקחת את כל הדבר הזה ולהעביר אותו לדירקטוריון, ובדירקטוריון היו צריכים לדון, הם לא דנו. אתה יודע במה הם כן דנו? בהודעה לעיתונות, בהודעה לתקשורת, בתחזית שפורסמה, לא בדרך, זה היה יותר חשוב לכם.
בכל זאת ניגע מה החברה החסירה, אותם שלבים 2 עד 10.
ת. 2 עד 9.
2 עד 9, סליחה נכון, 10 אמרת שהתקיים.
ת. 10 זה הפרסום.
אני רק רוצה להעיר לפני שאתה, הגיליון הזה זה תחזית הכנסות, זה לא תחזית רווח, נכון?
ת. כן, זה נכון.
אז בוא תאשר לי בבקשה, האם הגיליון הזה, או בכלל מהקבצים, היה אפשר גם לגזור רווחיות גולמית?
ת. אפשר.
ש. אז בוא נחזור לשאלה המקורית שלי, ואני שואל אותך, מה החשיבות מבחינה, מבחינה חשבונאית, מה החשיבות של הנייר הזה?
ת. זה אבן הבוחן,
ש. הוא לא אומר כלום?
ת. לא, זה אבן הבוחן הבסיסי, זה מספר אחד בתהליך, מספר אחד. יש תהליך, שמתם אותו איפה הוא? עמוד 26 של ד"ר פנינגשטיין, יש עשרה שלבים, עשרה שלבים. זה בעצם פחות או יותר אחד וחלק משתיים. עכשיו, איפה כל היתר? איפה הדיון בצוות? איפה הניתוח? איפה ההנהלה? איפה הדירקטוריון? איפה הפקת לקחים מתחזיות קודמות שהופרכו? גם זה בתהליך, תקרא אותם, עשרה שלבים מפורטים מאוד מאד מאוד, כל שלב יש לו שלבי משנה גם".
דברים כדורבנות .
39. במסגרת חקירתו נשאל פרופ' זליכה על כך שציין בחוות דעתו שחסר שמות של בעלי התפקידים שעסקו בהכנת התחזית ומדוע לא ביקש מסרגון להמציא את שמות בעלי התפקיד, ובמענה כך ענה (שם, 23 ע' 50):
"כל הפסקה הזאת רלוונטית לתהליך שדוקטור פנינגשטיין כיוון ואליו אני מגיב. בתהליך הזה, אני כתבתי את זה גם בפסקאות קודמות, חייב הדיון. בדיון הזה, אין משמעות לדיון אם אתה לא יודע מי השתתף, זו נקודה ראשונה. נקודה שנייה, כך הבנתי מעורכי הדין, שהנחיית בית המשפט הנכבד, כבוד השופט הייתה, שהחומר שמצוי בדיסק, זה החומר שעמד בפני דוקטור פנינגשטיין, ולכן אני ניתחתי, זו חוות דעת נגדית לחוות הדעת שלו, אני כתבתי, הוא לא יכול לבסס את עשרת השלבים האלה מהחומר שקיים בדיסק. הוא לא יכול כי הוא לא קיים שם. אין כלום כי לא היה כלום. ולכן אין לי מה לפנות לחברה, מה יש לי לפנות לחברה? שנייה, לא סיימתי. אין לי מה לפנות לחברה, מה היא תגיד לי? שחוץ מהדיסק יש עוד חומרים? אז מה זה אומר? שהסתרתם גם מבית המשפט?
...
זה מה שאמרתי, בדיסק לא אין כלום כי לא היה כלום. אני אומר בדיסק אין, והדיסק הוא משקף את כל המידע שהיה קיים בחברה, כי זו ההנחיה".
כאן ראיתי לנכון לציין, כי פרופ' זליכה נחקר ארוכות בחקירה נגדית במסגרתה עמד על חוות דעתו ועדותו הייתה סדורה, עקבית, מנומקת ומפורטת תוך התייחסות לחוות הדעת פניגשטיין ולמסמכים של סרגון.
40. שוב אני מוצא להוסיף כי יש לזקוף לחובת המשיבים את העובדה שבחרו לצרף לתשובתם לבקשת האישור תצהיר מטעם מר דורון ארזי אשר לא היה מעורב באירועים הרלבנטיים להליך כאן ואף הצהיר כי חלק מהעובדות ידועות לו מעיון במסמכים. דורון ארזי הגיש תצהיר נוסף מיום 18.9.2017 לתמיכה בתשובה מטעם המשיבים לתשובת המבקש. תצהיר זה הוא למעשה כתב טענות ממנו ניתן לדלות התייחסות מועטה לעובדות (סעיפים 12, 13, 14, 27, 34, 35 ו – 36) כאשר רק ביחס לאמור בסעיף 36 הנוגע לרבעון הרביעי של 2014, לכאורה יכול היה דורון ארזי להעיד מידיעה אישית.
בחקירתו הסביר מר עירא פלטי (להלן: "מר פלטי"), מי שהיה מעורב בפרסום התחזית מיום 28.7.2014 וזומן לחקירה ביוזמת המבקש, כי הוחלט להגיש את תצהירו של דורן ארזי מאחר והוא מ"הדרגים המקצועיים הבכירים", הוא "אמון על התחום החשבונאי – הפיננסי", "מוסמך לענות בשם החברה", ל"ייצג את החברה", "מכיר את כל הפרטים", "מכיר את כל התהליכים בתוך החברה", "יש לו את כל המסמכים" ו"יכול לנהל את ההליך מבפנים". הסברים אלה אינם מניחים את הדעת כאשר מדובר באירועים (איסוף נתונים, דיונים בהנהלה ובדירקטוריון, הערכות ופרסום כמפורט בעדותו של מר פלטי, ע' 175 לפרוטוקול מיום 8.1.2018) שאירעו בחודש יולי 2014 ולפי עדותו של מר פלטי "בתקופה של יולי 14 דורון ארזי לא כיהן בתפקיד בתוך החברה" (ש' 7 ע' 171 לפרוטוקול הדיון מיום 8.1.2018). אציין, כי במסגרת החקירה הנגדית שניהל ב"כ המשיבים נשאל מר פלטי אודות פעילותו של מר ארזי, אולם בנסיבות העניין, לא ראיתי לנכון ליתן משקל לתשובותיו של מר פלטי (שם, ע' 270 – 271). זאת ועוד. מחקירתו של מר פלטי עולה כי בהכנת התחזית היו מעורבים גורמים נוספים (שם, ע' 244 לפרוטוקול הדיון מיום 8.1.2018) וגם הם לא הגישו תצהירים ולא זומנו לעדות.
ועוד. מ"החקירה הנגדית" של מר פלטי על ידי ב"כ המשיבים, נראה כי מר פלטי היה מעורב ומעורה באירועים הנוגעים לבקשת האישור, והעובדה שהמשיבים בחרו שלא להגיש תצהיר מטעמו אודות האירועים הרלבנטיים, בעוד בחקירה "הנגדית" פירט מערכת עובדות כבושה, מעוררת חשש שמדובר בהתנהלות טקטית שנועדה להסתיר עובדות ובמקרה הטוב להפתיע את המבקש אשר מטבע הדברים מצוי בנחיתות ביחס למשיבים בכל הקשור לנגישות למידע והנתונים הרלבנטיים. לכך, יש להוסיף, כי בחקירה חוזרת אישר מר פלטי שבניגוד לעדותו בחקירה הנגדית, ברבעון השלישי לשנת 2014 היה הפסד.
41. ועוד. בסיכומיהם טוענים המשיבים (שם, סעיף 10):
"בחינת הדברים בנקודת הזמן הרלוואנטית – עובר לפרסום התחזית – ותוך כניסה לנעליה של החברה, על מחלקותיה השונות ועובדיה הרבים אשר עמלו על עריכת התחזית, תביא למסקנה אחת ויחידה: התחזית הפיננסית של החברה, כמכלול, התקבלה על יסוד שיקולים סבירים (ואף למעלה מכך), ועל פי מיטב שיקול דעתה וניסיונה החשבונאי, כפי שנראה בסיכומים אלו..."
אלא, שבמקום העובדים הרבים אשר לכאורה עמלו על עריכת התחזית ויכלו לשפוך אור על המחלוקות כמפורט לעיל, בחרו המשיבים להגיש תצהיר מטעם מי שלא היה מעורב בעריכת התחזית. זאת יש לזקוף כאמור לחובתם.
42. בהתייחסו לשלושת הגורמים שלעיל, טוען רו"ח ד"ר פניגשטיין:
"הגורמים שתוארו לעיל, אשר לא היו ניתנים לחיזוי באופן סביר במועד מתן התחזית, אחראיים למרבית הסטייה מתחזית הרווח הגולמי, שעל בסיסה העריך סמנכ"ל הכספים של החברה כי ברבעון השלישי יחול שיפור בשיעור הרווחיות הגולמית של החברה".
43. לאחר עיון בחוות הדעת פניגשטיין וזליכה ובטענות הצדדים כמפורט לעיל, נראה לכאורה כי בהתחשב במידע שהיה בידי סרגון עובר לפרסום התחזית, הגורמים עליהם מצביע רו"ח ד"ר פניגשטיין היו צפויים. כך, אין חולק שקו המוצרים החדש שווק על ידי החברה גם ברבעונים קודמים, ועל כן, יש להניח שניתן היה לצפות את עלויות השילוח הנזכרות בחוות דעת פניגשטיין. לגבי הלקוח ההודי, מדובר בהזמנות שהיו בידי סרגון קודם לפרסום התחזית, בתקופה בה סרגון ומנהליה ידעו ואף פרסמו שהייתה מגמה של התגברות המכירות להודו. על כן, סביר להניח שסרגון ומנהליה צפו שההזמנות של הלקוח ההודי יבוצעו ברבעון השלישי של שנת 2014, וספק רב אם ניתן היה להתעלם מהן או מחלקן. במיוחד כך נוכח ההשפעה המהותית של ביצוע ההזמנות של הלקוח ההודי על הרווח הגולמי של סרגון. כך גם סביר להניח כי בהתחשב במגבלות ו/או בתנאים בהם הותנתה ההזמנה של הלקוח האמריקאי סרגון ומנהליה צפו שההזמנה של הלקוח האמריקאי לא תבוצע ברבעון השלישי של שנת 2014 ולמצער לוטה בערפל אם תבוצע ומתי, וספק רב אם היה מקום לכלול הזמנה זו בתחזית ולמצער לכלול אותה בתחזית בלא הסתייגות. במיוחד כך נוכח ההשפעה המהותית של אי ביצוע ההזמנה על הרווח הגולמי של סרגון.
44. בהתחשב בכל אלה, וב"פספוס" בתחזית סרגון אשר יצר מצג מטעה של הכנסה גבוהה לכאורה מההכנסה בעלת הרווחיות הגולמית הגבוהה ומצד שני הכנסה נמוכה לכאורה מההכנסה בעלת הרווחיות הנמוכה, לכאורה מתעורר חשש שבעת עריכת התחזית שפרסמה ביום 28.7.2014 לא קיימה סרגון את הכללים עליהם מצביע רו"ח ד"ר פניגשטיין בחוות דעתו, ותוצאות הרבעון השלישי ביחס למכירות להודו כמו גם המכירות לאמריקה אינן בגדר תוצאה שלא ניתן היה לצפותה על סמך המידע והנתונים שהיו בידי סרגון עובר לפרסום התחזית מיום 28.7.2014. אדרבא, לכאורה יותר סביר שסרגון ומנהליה ידעו שיש בידי סרגון הזמנות האמורות להתבצע ברבעון השלישי של 2014 ויש בהן כדי לפגוע ברמת הרווחיות הגולמית עליה הצביעו בתחזית מיום 28.7.2014. כך גם סביר לכאורה שסרגון ומנהליה ידעו שלא ניתן להתחשב בהזמנה ללקוח האמריקאי שהותנתה בתנאים ומגבלות ובכל זאת כללו אותה בתחזית כדי לנסות לבסס את רמת הרווחיות הגולמית החזויה. במצב דברים זה, טענת המשיבים שנועדה להחיל את ההגנה של סעיף 32א לחוק ניירות ערך, לפיה במסגרת התחזית פרטה סרגון "ברחל בתך הקטנה" שורה של גורמי סיכון אשר על המשקיעים בסרגון לקחת בחשבון (סעיף 84 לסיכומים), אינה מעלה או מורידה.
45. יצויין, כי בסיכומיהם טוענים המשיבים כי החברה "חזתה נכונה מגמה של שיפור הדרגתי בשיעור הרווחיות הגולמית, אלא שזו התעכבה קמעא. ודוק: הערכותיה של החברה לעלייה מתמדת בשיעור הרווחיות הגולמית התממשו מיד לאחר מכן – כבר במהלך הרבעון הראשון של שנת 2015, ולאורך כל אותה שנה". אלא שהתחזית מיום 28.7.2014 התייחסה לרבעון השלישי של 2014 הרבעון בו בוצעה הנפקה נוספת של מניות סרגון בהיקף של 50,000,000 דולר ולא התייחסה לשנת 2015, וטענת המשיבים לפיה מדובר "בהחמצה זמנית ביותר", אין בה די כדי להדוף את בקשת האישור ולהטות חזרה את נטל ההוכחה הלכאורי שהמבקש נשא בו.
טענת המשיבים המודגשת לפיה יש לבחון את הבקשה בפרופורציות הנכונות ובהתחשב ש"מדובר בירידה לא מהותית וזמנית ביותר במדד פיננסי אחד ויחיד, שיעור הרווחיות הגולמית של החברה, בעוד, כאמור, כל יתר המדדים הצביעו על מגמה של שיפור". אינה מקובלת עליי נוכח האמור לעיל ולהלן. אכן מדובר בתחזית מטעה לכאורה במדד פיננסי אחד בעוד המדדים הפיננסיים האחרים השתפרו, אולם קריסת שער המניה של סרגון (39% -) מיד עם פרסום המדד הפיננסי האמור מלמד שמדובר בירידה במדד פיננסי מהותי בשיעור מהותי.
46. סעיף 32א לחוק ניירות ערך, העוסק ב"מידע צופה פני עתיד", קובע:
"(א) בסעיף זה, "מידע צופה פני עתיד" – תחזית, הערכה, אמדן או מידע אחר, המתייחסים לאירוע או לעניין עתידיים, שהתממשותם אינה ודאית ואינה בשליטתו של התאגיד בלבד, למעט תחזית, הערכה, אמדן או מידע אחר כאמור שיש לכלול אותם, לפי כל דין לרבות לפי העקרונות החשבונאיים המקובלים וכללי הדיווח המקובלים, בדוחות כספיים.
(ב) האחריות לפי סעיפים 31 ו – 32 לא תחול לגבי מידע צופה פני עתיד, בשל כך בלבד שלא התממש, כולו או חלקו, או שהתממש באופן שונה מכפי שנצפה, ובלבד שהתקיימו כל אלה:
(1) צוין במפורש לצד המידע כאמור, בתשקיף, בחוות הדעת, בדוח, בסקירה או באישור לפי הענין, כי המידע הוא מידע צופה פני עתיד;
(2) פורטו לצד המידע כאמור, בתשקיף, בחוות הדעת, בדוח, בסקירה או באישור, לפי הענין, העובדות והנתונים העיקריים ששימשו בסיס למידע;
(3) הודגשו באופן ברור הגורמים העיקריים שיש להתייחס אליהם כעשויים להביא לכך שהמידע צופה פני עתידי לא יתממש.
(ג) הוראות סעיף קטן (ב) לא יחולו לגבי מי שידע כי המידע צופה פני עתיד לא יתממש; אין בהוראות סעיף קטן זה כדי לגרוע מהוראות סעיף 33".
נוכח הוראות אלה ומסקנותיי לפיהן בטרם פרסום התחזית מיום 28.7.2014 לכאורה ידעו סרגון ומנהליה שקיימות הזמנות נוספות מהודו וקיים סיכוי סביר אם לא למעלה מכך שיבוצעו ברבעון השלישי של 2014, נראה לכאורה כי יש לשלול מהמשיבים את ההגנה שבסעיף 32א (ב) לחוק ניירות ערך. יצוין, כי לא מצאתי בסעיף 35לא (ב) לחוק ניירות ערך, החרגה מתחולה של הוראות סעיף 32א לחוק, וכך גם לא מצאתי ביתר ההוראות של פרק ה3 לחוק. גם בכך יש כדי לתמוך במסקנה שלמעט הסעיפים שהוחרגו במפורש, דיני האחריות שבחוק ניירות ערך, חלים על תאגיד זר המדווח לפי הוראות פרק ה3 לחוק.