המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
ת"צ 7363-01-15 יהושע חזן נ' סרגון נטוורקס בע"מ, עירא פלטי, זהר זיספאל, יוסף עצמון, יעל לנגר, פרופ' יאיר אורגלר ואבי פתיר
לפני כבוד השופט מגן אלטוביה
המבקש: יהושע חזן
ע"י ב"כ עוה"ד יורי נחושתן, עדי יוגב והדס גרשטיין
נגד
המשיבים: 1. סרגון נטוורקס בע"מ
2. עירא פלטי
3. זהר זיסאפל
4. יוסף עצמון
5. יעל לנגר
6. פרופ' יאיר אורגלר
7. אבי פתיר
ע"י ב"כ עוה"ד הלל איש-שלום, נתי אגמון ולידר קופרשמידט טל
החלטה
לפני בקשה לאישור תביעה ייצוגית הנוגעת לפרסומים של משיבה 1 (להלן: "סרגון" או "החברה") ומנהליה (משיבים 2 – 7) בחודש יולי 2014 (להלן: "בקשת האישור").
לציין, כי בקשת האישור הנוכחית היא בקשה מתוקנת שהוגשה ביום 23.9.2019, לאחר חקירת העדים והמומחים מטעם הצדדים והגשת סיכומים ובהתאם להחלטה מיום 15.4.2019 לפיה ניתנה למבקש רשות להגיש בקשה לאישור תביעה ייצוגית מתוקנת הנסמכת על הדין הזר ולצרף לה חוות דעת לעניין הדין הזר החל.
לאחר הגשת בקשת האישור המתוקנת הגישו המשיבים בקשה לסילוק על הסף ובנסיבות העניין טענות הסף שהעלו המשיבים יידונו במסגרת הדיון בבקשת האישור.
רקע
סרגון היא חברה ציבורית דואלית – מניותיה נסחרו בתקופה הרלבנטית גם בבורסה בישראל וגם בבורסת נאסד"ק בניו יורק (כיום, מניותיה של סרגון אינן נסחרות בבורסה בתל אביב), והיא עוסקת בפיתוח, ייצור ושיווק ציוד אלחוטי לאספקת שירותי אינטרנט בפס רחב.
ביום 8.5.2014 פרסמה סרגון את דוחותיה לרבעון הראשון של שנת 2014, לפיהם עמדה סרגון בתחזית המעודכנת של הכנסות ממכירות ובסה"כ 70 מיליון דולר. לפי הדוחות שיעור הרווח הגולמי של סרגון עמד על 22%, ההוצאות התפעוליות עמדו על 33 מיליון דולר, ההפסד התפעולי עמד על 17 מיליון דולר, ההפסד הנקי עמד על 27 מיליון דולר ובקופת סרגון היו 26 מיליון דולר.
ביום 28.7.2014 פרסמה סרגון את דוחותיה הכספיים לסוף הרבעון השני של שנת 2014 ובתוך כך הודיעה על כוונתה לצאת בהצעה לציבור לרכוש את מניותיה (להלן: "ההנפקה"). באותו היום התקיימה שיחת ועידה פתוחה לציבור המשקיעים במסגרתה הציגו מנכ"ל סרגון ומנהל הכספים את הדוחות הכספיים ואת ההנפקה. תיעוד שיחת הוועידה פורסם באתר החברה ובאתר מפיקת שיחת הוועידה.
לטענת המבקש, בסמוך ובמטרה להציג תמונה חיובית יותר מזו המשתקפת מהדוחות הכספיים של שני הרבעונים הראשונים בשנת 2014, פרסמה סרגון את הפרסומים שלהלן:
א. בהודעה לעיתונות הודיעה סרגון על המשך מגמת השיפור בהזמנות שהחלה ברבעון הראשון ושיפור נוסף צפוי בהכנסות במחצית השנייה של שנת 2014 ביחס למחצית הראשונה של אותה שנה. סרגון הודיעה כי היא מעודדת מחדירת פלטפורמת ה – IP-20 החדשה, המהווה 39% מסך כל ההזמנות בששת החודשים הראשונים של שנת 2014. עוד הוסיפה סרגון כי היא מאמינה שהמחצית השנייה של שנת 2014 תסמן את התחלת הגידול הקבוע בהכנסותיה ובעקבות הגידול תחזור הרווחיות עם מינוף תפעולי משמעותי המתבסס על פרופיל הוצאות נמוך כתוצאה מארגון מחדש שבוצע. סרגון הודיעה כי בנוסף להזמנות שכבר מצויות בידיה עם קצב הזמנות חזק, היא מצפה להזמנות משמעותיות נוספות במחצית השנייה של שנת 2014. זאת, נוכח מודרניזציה אצל הלקוחות והרחבת תוכניות, בהם נבחרה סרגון כספק. עוד הודיעה סרגון כי עם הביקוש שעולה במהירות והיקף הזמנות גדול מזה שציפתה, היא פונה באופן מידי לגיוס הון נוסף, במטרה להבטיח שיש לה את ההון החוזר הדרוש והגמישות הפיננסית לממן את הצמיחה שלה ולהימנע מבעיות נזילות פוטנציאליות.
ב. בשיחת הוועידה, חזר מנכ"ל סרגון (משיב 2) על הגידול הרב בהזמנות שכבר קיימות בידי סרגון והציפייה כי ההזמנות יתגברו במחצית השנייה של שנת 2014. עוד הוסיף כי סרגון השלימה את הארגון מחדש וההשפעה המלאה של מהלך זה משתקפת בהוצאות התפעול ברבעון השני. מנכ"ל סרגון הבהיר כי ככל שההכנסות עולות הוצאות התפעול אמורות לעלות בצורה מתונה, מכיוון שהארגון הנוכחי של סרגון יכול לתמוך בעלייה בשיעור ההכנסות הרבעוני עד ל – 120 מיליון דולר, לפני שנדרש להעלות באופן משמעותי את הוצאות התפעול. עוד הוסיף מנכ"ל סרגון כי יצירת "מינוף פיתוח" מהווה חלק חשוב בפעילות של סרגון והמטרה התפעולית לטווח ארוך נשארת על 35% רווח גולמי ו – 10% רווח תפעולי. עוד הוסיף המנכ"ל כי לאחר מספר רבעונים של ירידה בצבר ההזמנות בשנת 2013, צבר ההזמנות של סרגון נבנה שוב וסרגון חזרה לצבר הזמנות של הכנסות של שני רבעונים, אולם לא במידה שסרגון צריכה להיות מודאגת שלא תעמוד בדרישות האספקה ללקוח.
מנהל הכספים של סרגון סקר את הדוחות לרבעון השני והציג את התחזית לרבעון הבא לפיה סרגון מצפה שההכנסות ברבעון השלישי יהיו בין 90 ל – 100 מיליון דולר. עם השיפור בהכנסות, סרגון מצפה לשיפור ברווח הגולמי ברבעון השלישי, אולם לא סביר שהוא יחצה את ה – 30%, זאת מכיוון שההכנסות ימשיכו להיות מוטות כלפי הודו. סרגון מאמינה שהיא יכולה לסיים את השנה בשיעור הכנסות רבעוני של בין 105 ל – 115 מיליון דולר, עם שיפור ברווח הגולמי.
ג. דברים דומים צוטטו ממנכ"ל סרגון בעיתונות הכלכלית.
ביום 30.10.2014 ולאחר ההנפקה שבוצעה בחודש אוגוסט 2014, פרסמה סרגון את דוחותיה הכספיים לרבעון 3 לשנת 2014. על פי הדוחות האמורים, היקף ההכנסות של סרגון עמד על 99 מיליון דולר, היקף הוצאות התפעול ירד ב 9%, ההפסד התפעולי הרבעוני עמד על 800 אלף דולר וההפסד הנקי הרבעוני עמד על 5.5 מיליון דולר.
ברבעון הרביעי לשנת 2014 הסתכמו הכנסות סרגון ב – 111 מיליון דולר, הרווח הגולמי עמד על 23 מיליון דולר ובקופת החברה היו 44 מיליון דולר (לאחר גיוס 45 מיליון דולר במסגרת ההנפקה מחודש אוגוסט 2014).
באשר לתנודות מניית סרגון. בחודש יולי 2014 עמד שער המניה בבורסה בניו יורק על 2 דולר, ביום 12.9.2014 עמד שער המניה על 2.59 דולר. ביום 30.9.2014 עמד שער המניה בבורסה בתל אביב על 9.14 ₪. ביום 29.10.2014 (יום לפני פרסום הדוחות הכספיים לרבעון השלישי) עמד שער המניה של סרגון על 2.04 דולר. עם פרסום הדוחות הכספיים לרבעון השלישי, ביום 30.10.2014 ירד שער המניה ל 1.36 דולר בבורסה בניו יורק ו – 5.75 ₪ בבורסה בתל אביב. בשלושת הימים שלאחר פרסום הדוחות הכספיים לרבעון השלישי היקף המסחר במניית סרגון עמד 10.5 מיליון מניות יחסית למחזור ממוצע של 200 אלף מניות. מאז שער המניה במגמת ירידה ובסה"כ עד להגשת הבקשה ירד שער מניית סרגון בבורסה בניו יורק ב – 50%.
המבקש רכש בימים 11.8.2014 ו – 12.8.2014 9,100 מניות של המשיבה בבורסה בניו יורק (4,100 מניות) ובבורסה בתל אביב (5,000 מניות) בסכום כולל של 8,323 דולר ו 35,831.82 ₪ בהתאמה. ביום 30.9.2014 מכר המבקש 2,000 מניות בבורסה בתל אביב תמורת 17,986.50 ₪ ובסמוך לאחר פרסום הדוחות הכספיים של סרגון לרבעון השלישי של שנת 2014 מכר את יתרת אחזקותיו במניות סרגון בתמורה לסך 6,009.93 דולר בניכוי עמלה ו – 14,449.15 ₪ בהתאמה.
טענות המבקש:
א. לטענת המבקש, עם פרסום הדו"חות הכספיים של סרגון לרבעון השלישי של שנת 2014, שלושה חודשים לאחר פרסומי סרגון, התברר כי המצגים שהציגו מנהלי סרגון והדירקטורים שלה עובר לביצוע ההנפקה היו מצגי שווא "הלוקים בהסתרה מכוונת או רשלנית ובבחינת פרטים מטעים במסמכים שפרסמה המשיבה לכלל ציבור המשקיעים". זאת, משום שבמסגרת הדוחות הכספיים לרבעון השלישי של שנת 2014 פרסמה סרגון "כי שיעור הרווח הגולמי נמוך באופן משמעותי משיעור הרווח הגולמי שהוצג עובר להנפקה ואף ילך ויקטן ברבעון העוקב". כמו כן פורסם תזרים המזומנים של סרגון ממנו התברר כי כבר בשלושת החודשים שחלפו מאז גיוס הכספים במסגרת ההנפקה, "שרפה החברה" סכומים ניכרים מתוך הכספים שגויסו, במסגרת ניהולה השוטף – כך שכמות המזומנים שנותרה בקופתה נמוכה הייתה מהסכום שגויס מהציבור. בהתאם התברר כי ללא גיוס הכספים מהציבור סרגון הייתה מגיעה "למצב של אי עמידה בהתחייבויותיה".
ב. המבקש מצביע על עדותו של מנהל הכספים מר דורון ארזי (להלן: "ארזי") וטוען כי סרגון הציגה מצגים למשקיעים בשיחת הוועידה בידיעה שהמצגים אינם משקפים את הנתונים שברשותה. לטענת המבקש ביום בו נערכה שיחת הוועידה היו בידי החברה נתונים ותחזית הכנסות שונה מהמוצג בשיחת הוועידה. לטענת המבקשת "למרות שבידי החברה יש תחזית הכנסות מעודכנת ...הרי שהחברה ביודעין ומתוך כוונת מכוון, מעדיפה לא להסתמך עליה, אלא להסתמך על תחזית פחות מעודכנת, שבה הנתונים שונים באופן מהותי, ודווקא בנושאים החשובים לתחזית (כמו למשל – לקוחות בהודו), ודווקא ערב גיוס כספים מהציבור". מוסיף המבקש וטוען, כי סרגון והמשיבים הציגו מצגים של עליה ברווח הגולמי, בהתבסס על תחזית הכנסות ללקוח RJIL אלא שבפועל הייתה בידי סרגון והמשיבים תחזית עדכנית של ההכנסות מהלקוח RJIL וברכיב ההכנסות היא הייתה גבוהה במידה ניכרת מהתחזית הקודמת באופן שהרווח הגולמי של סרגון יקטן. למרות זאת מסרו סרגון והמשיבים תחזית רווח גולמי המבוססת על תחזית מכירות לא עדכנית תוך הצגת מצג של רווחיות גולמית גבוהה יותר.
ג. עוד טוען המבקש כי סרגון והמשיבים לא עדכנו את התחזית בימים שלאחר שיחת הוועידה ובטרם הנפקה ואף לא בתום הרבעון כאשר התברר שהתחזית העדכנית היא התחזית הנכונה והיא בישרה על עלייה בהכנסות מלקוח מהותי בהודו באופן שהפחית את הרווח הגולמי.
ד. לטענת המבקש, בסמוך לפני ההנפקה לציבור הייתה סרגון "בקשיים כלכליים" ועל מנת לגייס כספים בהנפקה שהתכוונה לבצע היה עליה ועל מנהליה "להציג תמונה חיובית לגבי המשיבה וליתן תחזיות חיוביות לגבי העתיד הנראה לעין. בנוסף היה עליה להציג מציאות שונה (וייעוד שונה לכספים שיגויסו) מהמציאות שהוצגה עובר להנפקה קודמת של מניות החברה בחודש נובמבר 2013". בהתאם, הציגו סרגון ומנהליה, מצגים לפיהם בידי החברה הזמנות מלקוחות אשר יביאו לעליה בהיקף הכנסותיה של סרגון ברבעון השלישי בנוסף לעלייה מתמדת בהכנסות בשנת 2014 לעומת שנת 2013, ובעקבות כך לשיפור ברווח הגולמי ומעבר לרווח תפעולי.
ה. לטענת המבקש, בפועל ועל פי דוחותיה הכספיים של סרגון שיעור הרווח הגולמי ברבעון השלישי של שנת 2014 ירד בהשוואה לרבעון השני באותה שנה, על אף שמחזור המכירות של סרגון עלה ועמד בתחזיות סרגון (100 מיליון דולר). יתר על כן, סרגון דיווחה שהרווח הגולמי ברבעון הרביעי של שנת 2014 יהיה נמוך עוד יותר מהרווח הגולמי ברבעון השלישי של שנת 2014 למרות הגידול הצפוי בהכנסות.
ו. לטענת המבקש, מיד עם פרסום הדוחות הכספיים של החברה לרבעון השלישי של שנת 2014 התברר כי המצגים בפרסומי סרגון עליהם התבססה ההנפקה היו מצגי שווא, והשוק אמר את דברו בצורה חדה וברורה, כאשר שער מניית סרגון ירד ב – 30% ביום אחד ועד ליום 18.12.2015 ירד שער המניה ב – 50%. לטענת המבקש, מצב דברים זה משקף מקרה מובהק של "תרמית על השוק".
ז. לטענת המבקש, הדין החל על התביעה הייצוגית הוא הדין הישראלי, מאחר והמשיבים הם ישראליים, סרגון היא חברה ישראלית, מניותיה נסחרו בבורסה בתל אביב ובבורסה בניו יורק ועיקר עניינה של התביעה "במצגים ופרסומים וולונטריים" שפרסמו ישראלים. בהתאם, עילות התביעה על פי הדין הישראלי הן תרמית, מצג שווא רשלני, הפרת חובות חקוקות, הפרת חובת זהירות והפרת חובת אמון לפי חוק החברות, תשנ"ט – 1999, הפרת הוראות חוק ניירות ערך, התשכ"ח – 1968, לרבות סעיפים 44א1, 52יא, 52 יד, 54, 38ג', 31 עד 34. מוסיף המבקש וטוען, כי בהתחשב בפסיקה עד כאן, עולה כי בתובענות שעניינן הפרת חובות דיווח על ידי חברה דואלית קיימת אי בהירות משפטית בשאלה מהו הדין החל על תובענות אלה, ואזי קל וחומר אין ולא נקבע כלל מחייב באשר לדין החל על הסוגיה נשוא התובענה כאן העוסקת "במצגים ופרסומים וולונטריים שפרסמו המשיבים הישראליים". לפיכך, אין להחיל דין זר על התביעה כאן.
ח. מוסיף המבקש, וטוען כי ככל שהדין החל על נסיבות המקרה הוא דיני ניירות הערך הפדראליים של ארה"ב, מצורפת חוות דעת מומחה לדין הזר, עורך דין דב שוול, ממנה עולה כי נסיבות המקרה מקימות עילות תביעה לפי הדין הזר.
ט. לטענת המבקש, נוכח ההטעיה שנכללה בפרסומי סרגון כמפורט לעיל, נגרם לו נזק כספי של 2,313.07 דולר ו – 3,396.17 ₪.
י. אשר לקבוצה המיוצגת. המבקש עותר לקבוע כי הקבוצה המיוצגת תכלול את כל המשקיעים שקנו את מניות סרגון במסגרת ההנפקה בהסתמך על פרסומי סרגון ומנהליה אודות העלייה הצפויה ברווח הגולמי ומעבר החברה למצב של רווחיות, ובנוסף, בעלי מניות קיימים שהחליטו לא למכור את מניות החברה בהסתמך על הפרסומים האמורים, לפי ארבע קטגוריות כמפורט בסעיף 333 לבקשת האישור המתוקנת.
יא. לטענת המבקש, בנסיבות העניין מתקיימים התנאים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות, לרבות עילת תביעה אישית של המבקש, קיימות שאלות מהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לכלל הקבוצה ויש אפשרות סבירה שהן תוכרענה לטובת הקבוצה, התביעה הייצוגית היא הדרך המתאימה ביותר להכרעה צודקת והוגנת ועניינם של חברי הקבוצה ייוצג על ידי המבקש באופן הולם ובתום לב.
טענות המשיבים:
א. בבקשה לסילוק על הסף, טוענים המשיבים כי יש לסלק את בקשת האישור המתוקנת מחמת שבקשת האישור המתוקנת חרגה מהחלטת בית המשפט מיום 15.4.2019 לפיה תיקון בקשת האישור צריך היה להיות על דרך של הוספת חוות דעת לגבי הדין הזר החל וטיעון לגבי אופן החלת הדין הזר. לטענת המשיבים, בקשת האישור המתוקנת בהיקף של 78 עמודים (בעוד בקשת האישור המקורית הייתה בהיקף של 25 עמודים), כוללת טיעונים נוספים שלא הותרו ומהווים הרחבת חזית פסולה. יתר על כן, למבקש ניתנה אפשרות להגיש בקשת אישור מתוקנת הנסמכת על הדין הזר, אולם חרף החלטה זו עומד המבקש על עמדתו לפיה הדין החל הוא הדין הישראלי ומגיש כתב טענות החורג לחלוטין מבקשת האישור המקורית.
ב. עוד טוענים המשיבים בבקשה לסילוק על הסף, שיש לסלק את בקשת האישור המתוקנת מחמת התיישנות, לפי שהדין האמריקאי קובע תקופת התיישנות מקוצרת ביחס לעילות התביעה מהדין האמריקאי. כך ובהתאם לדין האמריקאי הרלבנטי היה על המבקש להגיש את תביעתו בתוך שנה אחת לאחר גילוי העובדות המהוות את ההפרה ולכל היותר בתוך שלוש שנים לאחר אותה הפרה. בקשת האישור המתוקנת הוגשה בשנת 2019 והיא נוגעת לעילת תביעה מסוף שנת 2014, מכאן שתביעת המבקש התיישנה ויש לסלקה.