ג. במענה לבקשת האישור המקורית ובמסגרת הסיכומים (הוגשו בטרם הוגשה בקשת האישור המתוקנת) טוענים המשיבים, כי סרגון היא חברה בינלאומית פעילה משנת 1996, ועוסקת בפיתוח, ייצור ושיווק ציוד אלחוטי לאספקת שירותי אינטרנט מהיר בפס רחב, והיא בין החברות המובילות בעולם בתחום זה. מוצרי החברה פרוסים בלמעלה מ – 130 מדינות במגוון אזורים גאוגרפיים בהם אמריקה הלטינית, אפריקה, הודו, אירופה וצפון אמריקה. לקוחות החברה כוללים מפעילים סלולאריים, חברות ממשלתיות, גופי צבא וביטחון, מוסדות פיננסיים וחברות אנרגיה. פעילותה המגוונת של סרגון במספר אזורים גאוגרפיים הנבדלים זה מזה בשיעורי רווחיותם משליכה, בין היתר, על מורכבות תחזיותיה. סרגון נסחרת בשוק האמריקאי ובניגוד למקובל בישראל היא נוהגת למסור תחזיות פיננסיות מדי רבעון באשר לרבעון העוקב.
ד. במוקד בקשת האישור טענות המבקש בקשר עם "החמצה מינורית" של 1% ברכיב אחד, בתחזית אחת שפרסמה סרגון ביום 28.7.2021. באותה העת פרסמה סרגון תחזית באשר לשיפור בהכנסותיה במהלך הרבעון השלישי של שנת 2014, וכן באשר לשיפור בשיעור הרווח הגולמי ביחס לאותו רבעון תוך הסתייגות שהוא לא יעלה על 30%. בתום הרבעון הציגה החברה שיפור דרמטי בהכנסותיה ואלו עמדו ברף העליון של התחזית. כן הציגה סרגון מגמת שיפור מובהקת בכל יתר המדדים הפיננסיים המהותיים, לרבות הרווח הגולמי האבסולוטי והרווח התפעולי. בה בעת דיווחה סרגון על ירידה מינורית של כ – 1% בשיעור הרווח הגולמי. ירידה מינורית זו, של רכיב פיננסי אחד ויחיד, בתחזית שגרתית שניתנה על ידי סרגון ולא רק אגב גיוס הון, בה בעת שהחברה הציגה שיפור בכל יתר המדדים, ועמדה בחלקה האחר של התחזית, עומדת במוקד בקשת האישור. בנסיבות העניין צריך לתהות האם מדובר כלל בהחמצה לא רק משום שלא ניתן להגיע לדיוק מתמטי בתחזיות אלא בעיקר משום שסרגון חזתה נכונה מגמה של שיפור הדרגתי בשיעור הרווחיות הגולמית הגם שזו התעכבה קמעה. הערכותיה של סרגון לעלייה מתמדת בשיעור הרווחיות הגולמית התממשו מיד לאחר מכן כבר במהלך הרבעון הראשון של שנת 2015 ולאורך כל אותה שנה.
ה. לטענת המשיבים, תוצאותיה הפיננסיות של סרגון מדברות בעד עצמן ואף אם נאמר שהסטייה המינורית בשיעור הרווח הגולמי מהווה החמצה מדובר בהחמצה זמנית ביותר. דהיינו לכל היותר מדובר בירידה לא מהותית וזמנית ביותר במדד פיננסי אחד ויחיד, שיעור הרווחיות הגולמית של החברה, בעוד, כאמור כל יתר המדדים הצביעו על מגמה של שיפור.
ו. עריכת תחזית בחברה בינלאומית דוגמת סרגון הוא עניין מורכב ביותר המצריך שיקול דעת רב ומבוסס על נתונים והערכות. לטענת המשיבים, לא ניתן לנטרל את מרכיב שיקול הדעת בעריכת התחזית, לא ניתן לבחון מידע צופה פני עתיד בכלים של מידע היסטורי ולא ניתן לצפות לדיוק מתמטי. מוסיפים המשיבים וטוענים כי לא ניתן לבחון את התחזית ב"חכמה בדיעבד" או בהנדסה לאחור ולטעון כי היה מקום להפעיל שיקול דעת באופן שונה ביחס לעסקה בודדת זו או אחרת. הליך חיזוי ההכנסות והרווח הגולמי בחברה הינו הליך מורכב הבנוי מעשרה שלבים שונים הנערכים על ידי גורמים שונים בהם מחלקת הכנסות, המחלקה הכלכלית, הנהלת החברה ודירקטוריון החברה, בזמנים שונים.
עוד טוענים המשיבים, כי תחזיות פיננסיות הן מידע שצופה פני עתיד, המתייחס להערכת ההנהלה או צפייתה לגבי הכנסותיו ורווחיו של התאגיד בעתיד. מידע זה הוא "מידע רך" שאינו וודאי אלא הסתברותי בעל אופי סובייקטיבי אשר מופק על יסוד הנחות שמציבה ההנהלה לגבי מגמות, נסיבות והתפתחויות צפויות, לאחר ניתוח, עיבוד והערכה. זאת בשונה מגילוי עובדות ונתונים היסטוריים חד משמעיים ומוצקים ("מידע קשה") הניתנים לבדיקה ואימות באופן אובייקטיבי.
ז. סטיות מזעריות עליהן מצביע המבקש לא יכולות לבסס עילת הטעיה ביחס לעובדה היסטורית ומקל וחומר לא ניתן לבסס על טענה לאי התממשות תחזית צופה פני עתיד בקשת אישור. מוסיפים המשיבים וטוענים, כי לא ניתן להשלים עם מציאות משפטית אשר המבקש מנסה לכפות, לפיה כל אימת שמתחוור בדיעבד כי תחזית שניתנה על ידי חברה ציבורית, לא התממשה במלואה בדיוק באופן או במועד בו החברה העריכה מלכתחילה, ניתן יהיה לגרור את החברה לניהול הליך משפטי מכביד, ארוך ויקר במסגרת בקשת אישור אשר צמוד לה תג מחיר של מאות מיליוני שקלים. זאת, למרות שקבועות בדין הגנות בכל הנוגע למידע צופה עתיד אשר נועדו לשלול תקיפה של החמצות של תחזיות דרמטיות לא כל שכן טענות הנוגעות לסטייה של שברי אחוז.
ח. לטענת המשיבים, היות ומדובר בבקשת אישור "תקדימית" בה נדונה לראשונה בבית משפט ישראלי הטלת אחריות בגין אי התממשות תחזית ולנוכח התייחסות הדין האמריקאי לעניין, יש להידרש להסבר בספרה של המלומדת לאה פסרמן-יוזפוב בעניין (שם, 543 – 555). עוד מציין המבקש כי ברע"א 4474/97 רמי טצת ואח' נ' אברהם זילברשץ ואח' (פורסם בנבו), עמד בית המשפט על גישתו של הדין האמריקאי ביחס לפרסום מידע צופה פני עתיד.
ט. במענה לטענת המבקש לפיה היו בידי סרגון נתונים שונים מהנתונים עליהם הסתמכה ההערכה בפרסומי סרגון, טוענים המשיבים כי הנתונים המצויים בידי הגורמים השונים בחברה מתעדכנים תדיר, אולם לא ניתן לפרסם לציבור תחזית על סמך נתונים גולמיים בלבד, המתקבלים ביום פרסום התחזית.
י. כיום רשומה סרגון רק בבורסת נאסד"ק בניו יורק, אולם בתקופה הרלבנטית היא נסחרה גם בבורסה בתל אביב וגם בבורסת הנסדא"ק בניו יורק. על כן, חלו עליה הוראות פרק ה'3 לחוק ניירות ערך, תשכ"ח – 1968, והדין החל הוא הדין האמריקאי. כך גם נקבע בת"צ 28811-02-16 דמתי ואח' נ' מנקיינד קורפריישן ואח' (פורסם בנבו) (להלן, "עניין דמתי") בת"צ 44775-02-16 כהן נ' טאואר סמיקונדקטור בע"מ (פורסם בנבו) (להלן: "עניין כהן"), ת"צ 3912-01-08 שטרן נ' Verifon Holdings Inc. (פורסם בנבו) (להלן: "עניין שטרן"). זו גם עמדת רשות ניירות ערך בגילוי דעת מיום 31.7.2016.
יא. לטענת המשיבים, די בעובדה שבקשת האישור המקורית הוגשה לפי דין שגוי כדי לדחותה כפי שנקבע בעניין כהן. קל וחומר כאשר הדין האמריקאי מקנה הגנה מלאה ביחס לפרסום מידע צופה פני עתיד ולא ניתן לשלול מהמשיבים הגנה חוקית העומדת להם. לעניין זה מפנים המשיבים להחלטה הדוחה בקשות אישור בעניין אחריות חברות דואליות בהן לא הייתה התייחסות לדין הזר בת"צ 23821-02-17 יורם חיות נ' קורן ואח' (פורסם בנבו).
יב. לטענת המשיבים, סרגון יישמה תהליך חיזוי מובנה וסדור המבוסס על מתודולוגיה מקובלת אשר כלל בקרת נאותות באופן שאפשר לסרגון לבסס אומדן סביר לצורך מתן תחזית על סמך המידע שהיה מצוי בידיה באותה העת. ההחמצה המינורית והזמנית בתחזית נבעה משינוי בתמהיל הלקוחות הגיאוגרפי ועיתוי ההכרה בהכנסה, המהווים גורמי אי וודאות מוכרים וידועים. מדובר בהחמצה מובנת וסבירה בהחלט, במיוחד נוכח מורכבות הליך החיזוי הנדרש להתייחס למאות עסקאות פוטנציאליות במספר אזורים גאוגרפיים שונים המתאפיינים בהבדלים בשיעור הרווחיות הגולמית, עת מדובר בעסקאות שאינן מחזוריות כאשר כל עסקה בעלת מאפיינים שונים שיש בהם כדי להשפיע על חשיבות העסקה, דחיפותה, תנאיה הפיננסיים, רווחיותה וכיוצא בזה. ההחמצה סבירה גם בהינתן מורכבות פעילותה של החברה בתקופה הרלבנטית בפרט, בשים לב לקיומו של מוצר חדש, IP-20, אשר היה מצוי באותה העת בשלבי הטמעה והסתגלות.
יג. לטענת המשיבים אין למצוא בחוות הדעת שוול, המומחה מטעם המבקש לדין הזר, ולו מקרה דומה אחד, בו הוכרה אחריות משפטית במצב דברים מעין זה.
דיון
1. נוכח טענות הצדדים באשר לדין החל על המקרה כאן, נראה כי נכון לפתוח את הדיון ולהכריע בעניין זה.
2. בטרם דיון, יובהר כי הסוגיה הנוגעת לדין האחריות החל על תאגיד זר המדווח לפי הוראות פרק ה3 לחוק ניירות ערך, טרם הוכרעה במשפט הישראלי, וכך נקבע ברע"א 5653/16 סרגון נטוורקס בע"מ נ' יהושע חזן [פורסם בנבו] (צורף לתיק ביום 30.10.2016) (שם, פסקה 6):
"לאחר חקיקתו של הסדר הרישום הכפול, התעוררה השאלה על פי איזה דין מהותי יש להכריע בתביעות שהוגשו נגד חברות "דואליות" בטענה שהפרו את חובות הגילוי והדיווח המוטלות עליהן...
בת"צ 3912-01-18 Verifone Holdings, Inc. נ' שטרן [פורסם בנבו] (11.9.2008) קבעה הנשיאה ה' גרסטל כי אחריותן של חברות "דואליות" להפרות נטענות של חובות הגילוי והדיווח החלות עליהן תיקבע על פי הדין הזר החל עליהן ולא על פי הדין הישראלי... עמדה זו לא נתקפה בבית משפט זה וטרם נפסקה בה הלכה מחייבת".
3. בשנת 2017 הוגשה בקשת רשות ערעור על ההחלטה בעניין דמתי (רע"א 8737/17) [פורסם בנבו] ומאוחר יותר אוחד הדיון עם ערעור שהוגש על ההחלטה בעניין כהן (ע"א 2889/18) [פורסם בנבו].
בהחלטה מיום 4.10.2018, נקבע:
"למקרא עיקרי הטיעון שבכתב ולמשמע השלמת הטיעון שבעל פה, סברנו, וכך אמרנו, כי צדקו בתי המשפט המחוזיים בתיקים שבכותרת בפסיקתם לגבי תחולת הדין הזר. הוספנו ואמרנו, מבלי לטעת מסמרות, כי יש מקום לשקול תיקון חקיקתי שיבהיר את מצב הדברים באופן מפורש.
ב"כ המבקש ברע"א 8737/17 [פורסם בנבו] וב"כ המערער ע"א 2889/18 [פורסם בנבו] יודיעו בתוך שבוע-ימים אם הם עומדים על הבקשה והערעור".
בפסק דין מיום 16.10.2018, נקבע:
"כזכור, בגמר הדיון ביום 4.10.2018 אמרנו בעל-פה, וחזרנו על עיקרי הדברים בהחלטתנו בכתב, כי לדעתנו צדקו בתי המשפט המחוזיים בפסקי הדין נושא בקשת הרשות לערער והערעור שבכותרת בפסיקתם לגבי תחולת הדין הזר.
בעקבות דברינו ובהמלצתנו, הודיע היום ב"כ המבקש כי הוא אינו עומד עוד על בקשת רשות הערעור, וב"כ המערער הודיע כי הוא מקבל את ההמלצה למחוק את הערעור.
בהודעה מטעם המבקש כלולה בקשה כי תינתן על ידנו הבהרה לפיה החלטת בית משפט קמא בקשר עם הדין החל על חברות דואליות בשאלת כללי האחריות מתייחסת לעילת התביעה של פרט מטעה בתשקיף. הצדדים בטיעוניהם לפנינו לא התייחסו באופן סדור להחרגה אפשרית זו, ואין הצדקה כי אנו נתייחס אליה מבלי שיתאפשר לצדדים לטעון כהלכה לגביה, ולערכאה הדיונית להתייחס לטיעוניהם. נסתפק לפיכך בהבהרה כי זכויות הצדדים לטעון בעניין זה לפני בית משפט קמא ישמרו להם.
בקשת רשות לערער והערעור נמחקים אפוא בזאת. אין צו להוצאות.
בשולי הדברים נחזור ונציין, מבלי לטעת מסמרות, כי יש מקום לשקול תיקון חקיקתי שיבהיר את מצב הדברים בסוגיה הנדונה באופן מפורש".
4. בהחלטה מיום 15.4.2019, הייתה התייחסות לפסק הדין ברע"א 8737/17 [פורסם בנבו] ו – ע"א 2889/18, [פורסם בנבו] וכך נקבע:
"לפיכך וכאשר במסגרת הדיון בבקשה התקיימו כבר חקירות עדים ומומחים ובהתחשב בהעדר הלכה מחייבת לעניין הדין החל במקרה כאן, ובהתאם להוראות תקנה 92 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד – 1984, נראה כי בטרם תוכרע הבקשה, נכון לאפשר למבקש לתקן את בקשתו ולצרף לה חוות דעת לגבי הדין הזר החל, וטיעון באשר לאופן החלת הדין לרבות כללי המשפט הבינלאומי הפרטי בכפוף לתשלום הוצאות המשיבים".
בהתאם הוגשה בקשת האישור המתוקנת.
5. המבקש מבסס את תביעתו על עילות של הפרת הוראות חוק ניירות ערך, ובפרט הוראות רשלני, הפרת חובה חקוקה, הפרת חובת זהירות והפרת חובת אמון לפי חוק החברות. לפיכך, הדיון בתחולת הדין הזר מתייחס רק לעילות שלעיל ואין בו כדי לקבוע עמדה בשאלה החורגת מעילות אלה.
6. לטענת המשיבים, המחוקק ביקש לעודד חברות ישראליות לסחור גם בבורסה בתל אביב, ובהתאם נקבעו הוראות פרק ה3 לחוק ניירות ערך, לפיהן על חברה שמניותיה נסחרות בבורסה בתל אביב ובבורסה בחו"ל המנויה בתוספת השנייה והשלישית לחוק ניירות ערך, יחולו הוראות הדין של המדינה בה מצויה הבורסה בחו"ל הן לעניין אופן והיקף הדיווח והן לעניין האחריות. מוסיפים המשיבים וטוענים כי בתקופה הרלבנטית נסחרו מניותיה של סרגון בבורסה בתל אביב ובבורסת הנאסד"ק ובהתאם להוראות פרק ה3 לחוק ניירות ערך, חל עליה הדין האמריקאי.
7. אין חולק, שבתקופה הרלבנטית נסחרו מניותיה של סרגון גם בבורסה בתל אביב וגם בבורסת הנאסד"ק. בהתאם חלה עליה חובת דיווח לפי הוראות פרק ה3 לחוק ניירות ערך, ודיווחיה נעשו בהתאם לדין האמריקאי. השאלה הצריכה הכרעה כאן היא האם גם האחריות של סרגון ונושאי המשרה בה כלפי מחזיקי ניירות הערך שלה בישראל בגין פעולה או מחדל הנטען להיות פרסום פרט מטעה או מצג שווא, נגזרת מהדין האמריקאי כטענת המשיבים או שמא כטענת המבקש האחריות האמורה של סרגון ונושאי המשרה כלפי מחזיקי ניירות הערך שלה בישראל נגזרת מהדין בישראל.
8. עניין האחריות לפרסום פרט מטעה בתשקיף מוסדר בהוראות קונקרטיות הקבועות בחוק ניירות ערך. כך סעיף 31 (א) לחוק, קובע כי מי שחתם על תשקיף אחראי כלפי רוכש ניירות ערך לפי תשקיף מחמת שהיה בתשקיף פרט מטעה. סעיף 32 לחוק, קובע כי מי שנתן חוות דעת, דו"ח או סקירה או אישור שנכללו בתשקיף יהא אחראי לנזק שנגרם מחמת פרט מטעה במסמכים האמורים. סעיף 32א לחוק, מסייג את האחריות לגבי מידע צופה פני עתיד. סעיף 33 לחוק, מסייג את האחריות לפי סעיפים 31 ו – 32 מקום שהוכח שננקטו כל האמצעים הנאותים כדי להבטיח שלא יהיה פרט מטעה בתשקיף, בחוות הדעת בדו"ח או באישור. סעיף 34 לחוק, מסדיר את האחריות במקום ששניים או יותר אחראים לפי סעיפים 31 ו – 32. סעיף 34א לחוק, מסדיר את תנאי השיפוי לחתם בשל פרט מטעה בתשקיף. סעיף 35 לחוק, מקנה זכות לביטול הרכישה במקרה של פרט מטעה בתשקיף.
למקרא הוראות אלה, נראה כי המחוקק בחר לנסח את הוראות חוק ניירות ערך, הנוגעות לפרסום תשקיף, באופן קונקרטי ומאוחד הן לעניין הסדרת החובה הנוגעת לפרסום התשקיף והן לעניין האחריות בגין הפרת החובה ופרסום פרט מטעה בתשקיף.
9. עניין האחריות לפרסום פרט מטעה בדו"ח, מוסדר אף הוא בהוראות קונקרטיות הקבועות בפרק ו' לחוק ניירות ערך, שכפי שיובהר להלן הוחרג בחלקו מתחולה על תאגיד חוץ המדווח לפי פרק ה3 לחוק, וכפי שפורט לעיל, התביעה כאן אינה נסמכת על הוראות אלה. כך סעיפים 36, 36א – 36ד ו – 37 לחוק, קובעים את החובה והתנאים לפרסום דו"ח. סעיף 38 לחוק, קובע הסדר לאכיפת חובת פרסום דו"ח. סעיף 38א לחוק, קובע סנקציה שניתן להטיל על תאגיד שלא פרסם דו"ח או שלא עמד בתנאים המהותיים בפרסום הדו"ח. סעיף 38ב לחוק, קובע אחריות (לפי סעיפים 31 – 34 לחוק) של בעל עניין, נושא משרה בכירה שהגישו דו"ח או הודעה לפי סעיפים 36, 36א או 37 לחוק. סעיף 38ג לחוק, קובע אחריות של תאגיד, דירקטור, מנכ"ל, בעל שליטה, מי שנתן חוות דעת, דו"ח, סקירה או אישור שנזכרו בדיווח לגבי פרט מטעה בדו"ח, בהודעה או במסמך או חוות דעת, דוח, סקירה או אישור ומחיל עליהם את הוראות סעיפים 31 – 34 לחוק.