לציין, כי בעדותו הראשית אישר מר פלטי דברים שנאמרו בשיחת וועידה מיום 8.5.2014 לפיה כבר ברבעון הראשון של שנת 2014, המכירות להודו בפועל עלו על הציפיות וזו הייתה המגמה לרבעון או שניים קדימה וגם הוא וגם סמנכ"ל הכספים של סרגון ידעו שמגמת המכירות להודו השפיעה "לרעה על הרווחיות הגולמית" (ש' 12 ע' 224 עד 231 לפרוטוקול הדיון מיום 8.1.2018). כך גם עולה מעדותה של גב' רננה רגב (ע' 332 לפרוטוקול הדיון מיום 8.1.2014). כאן, יש להוסיף, כי נוכח עדויות אלה, טענת המשיבים בסיכומים לפיה העסקאות עם לקוחות בהודו הן רווחיות, אינן מעלות או מורידות. ועוד. הטענה לפיה "החברה יכלה לעמוד בנקל בשתי התחזיות גם יחד על ידי ויתור או דחייה של אותן עסקאות נוספות מהודו" (סעיף 40 לסיכומים), אינה יכולה להועיל למשיבים ואף מזיקה להם, לפי שענייננו בשאלה האם התחזית שניתנה ביום 28.7.2014 ניתנה על סמך נתונים שהיו בידי סרגון ולא במניפולציות מאוחרות שיכולים היו המשיבים לבצע כדי לעמוד בתחזית.
בדיון מיום 8.1.2018 ביקש ב"כ המשיבים לאפשר לו השלמת חקירה ראשית הנוגעת ללקוח הודי (ע' 293 – 295 לפרוטוקול הדין). איני רואה לנכון ליתן משקל רב לגרסה כבושה מטעם עד שהיה נוכח בכל הדיונים לרבות בעת חקירתו של פרופ' זליכה, ביחס ללקוח ההודי. המסמכים עליהם נסמך פרופ' זליכה הם מסמכים של המשיבים מזמן אמת ולא הייתה כל מניעה להתייחס אליהם בשלבים מוקדמים יותר ולא דקות לפני החקירה הנגדית של דורון ארזי. יתר על כן, בגרסתו הכבושה מתייחס דורון ארזי למצגת ומסמכים שנערכו ו/או הוצגו בסמוך לפרסום התחזית על ידי סמנכ"ל הכספים (אבירם) ואחרים (רננה) ולאופן בו התייחסה סרגון להזמנות מהודו, אלא שאין חולק שדורון ארזי לא היה מעורב באירועים אלה ובנסיבות אלה אין משקל רב לגרסתו הכבושה, או התבססותו הנטענת על נתונים ומידע הנטענים להופיע בדוחות ומסמכים של סרגון (ע' 311 לפרוטוקול הדיון מיום 8.1.2014).
30. בחקירתו, אישר דורון ארזי כי העביר למומחה מטעם המשיבים ריכוזים שבועיים ובכלל זה ריכוז מיום 28.7.2014 בשעות הבוקר, הכולל הזמנה נוספת של הלקוח מהודו. אלא שלטענתו, המסמך האמור אינו רלבנטי מאחר ומדובר בנתון גולמי שהגיע אל סרגון לאחר ישיבת ה – Board שהתקיימה ביום 27.7.2014 (שם, ע' 297). על כן, לטענתו לא ניתן היה להסתמך על הנתון (הזמנה מלקוח הודי) במסגרת התחזית שפורסמה ביום 28.7.2014 אלא רק על הנתונים שנכללו במסמך מיום 14.7.2014.
כאמור, דורון ארזי לא היה מעורב בהכנת התחזית ופרסומה ביום 28.7.2014, ולמעט הודאתו בקיום נתון אודות הזמנה של לקוח מהודו שהגיעה לידי סרגון ביום 28.7.2014, קודם לפרסום התחזית, עדותו לעניין הטעמים שהניעו את סרגון ומנהליה שלא לכלול נתון זה בתחזית שפורסמה באותו היום (צורך בניתוח מוקדם ולכאורה מדובר בנתון שהשפעתו על התחזית אינו "מאג'ורי"), אינה בעלת משקל. כך, גם לגבי טענתו כאילו נערכו מיילים הנוגעים לעניין זה מהם לטענתו למד על הטעמים שלכאורה עמדו בבסיס ההחלטה של סרגון ומנהליה שלא לכלול את ההזמנה מהלקוח ההודי בתחזית לרבעון השלישי. זאת, למרות שהודה "לא הייתי שם" ואף הודה "אני לא זוכר מה כתוב ספציפית" (שם, ע' 301, 302).
אוסיף, כי הצורך לבחון נתון גולמי חדש היכול להשפיע על התחזית, משליך גם על הצורך לבחון מחדש את מכלול התחזית לרבעון השלישי לשנת 2014, לפי שכבר ביום 28.7.2014 עם קבלת הנתון הגולמי החדש היה ברור לסרגון ומנהליה שקיימת סבירות שתחזית המכירות ללקוח מהודו אינה משקפת נכונה את המכירות ללקוח זה ברבעון השלישי של 2014. כך, במיוחד בהתחשב במגמה שהייתה ידועה למנהלי סרגון אודות התגברות המכירות להודו.
31. עוד אוסיף, כי אפילו הייתי מקבל את גרסתו של דורון ארזי אודות הסיבות שבעטיין לכאורה החליטה סרגון שלא לכלול את ההזמנה מהלקוח ההודי בתחזית לרבעון השלישי של 2014, ובשלב זה אני לא מקבל גרסה זו, לא נטען וממילא לא הוכח ששבוע ימים לאחר קבלת ההזמנה ובחינת היתכנות ההזמנה (בטרם ההנפקה) לפי כל השלבים עליהם מצביע רו"ח ד"ר פניגשטיין (מוצג מש/6), שינתה סרגון את התחזית ואף לא נטען שהתגלה לסרגון שאין היתכנות שההזמנה תבוצע. ממילא נראה לכאורה כי הטעם לאי הכללת ההזמנה של הלקוח מהודו אינו נוגע לבחינת היתכנות ההזמנה אשר אין חולק שבוצעה בתוך הרבעון השלישי של 2014, אלא מסתבר יותר כפי שטוען המבקש ולו במידה הדרושה בשלב זה , כי מדובר בהצגת מצג לא נכון, לפיו נפח ההזמנות מהודו קטן מההזמנות בפועל באופן התומך במצג אודות השיפור החזוי ברווח הגולמי. כל זאת, כאשר לכאורה היה ידוע לסרגון ומנהליה שיש בידי סרגון הזמנות שיש בהן כדי להקטין את הרווח הגולמי ברבעון השלישי של 2014 ואולי אף בתקופה שמעבר לכך.
32. כאן המקום, להעיר כי אופן התנהלות המשיבים בדיוני ההוכחות עורר אצלי אי אמון בגרסאות הכבושות וההסברים המאוחרים כפי שבאו לידי ביטוי בחקירותיהם של מר פלטי ודורון ארזי, ומקובלת עליי טענת בא כח המבקש, בזמן אמת, כי מדובר "במקצה שיפורים".
33. עוד באשר לעדותו של דורון ארזי. כלל לא ברור מדוע טרח להעיד על אירועים בהם לא היה מעורב. אמנם בקשת האישור היא הליך ביניים, אולם אין מדובר בהליך ביניים סתם, אלא בשלב קריטי בו על בית המשפט לבחון האם מתקיימים התנאים לאישור תביעה ייצוגית שהיא בעלת השפעה רבה על המעורבים. מצופה היה מהמשיבים לפרוס בזמן את מלוא ראיותיהם באמצעות עדים שהיו מעורבים באירועים הרלבנטיים ויש ביכולתם לשפוך אור על העובדות האמיתיות הרלבנטיות. במקום זאת, בחרו המשיבים לוותר על עדים שהיו מעורבים באירועים הרלבנטיים ולהעיד את דורון ארזי שבשלב ראשון הגיש תצהיר של ארבעה עמודים בלבד אשר כלל תיאור כללי לכאורה של העבודה החשבונאית בסרגון ונתונים שברובם אינם במחלוקת, אותן לטענתו למד ממסמכים שונים של סרגון. תצהיר זה של דורון ארזי חסר עובדות קונקרטיות, ונראה כניסיון להביא את המבקש לחסר ראייתי. דברים ברוח זו, ניתן לייחס גם לחוות הדעת של רו"ח ד"ר פניגשטיין אשר רובה היה בגדר דיון תיאורטי כללי כאשר חלק מהדיון נסמך על מידע ונתונים שסופקו לרו"ח ד"ר פניגשטיין, לפי עדותו (ע' 337 לפרוטוקול הדיון מיום 8.1.2018) על ידי דורון ארזי שכאמור לא היה מעורב באירועים הרלבנטיים, ועובדים נוספים (דורון רוזנפלד ואירנה) אשר המשיבים לא מצאו לנכון להעיד אותם במסגרת ההליך כאן.
34. בהמשך חוות דעתו, התייחס רו"ח ד"ר פניגשטיין להזמנות של "לקוח אמריקאי" שעל פי מיקומו הגיאוגרפי תרומתו לרווחיות הגולמית של סרגון הייתה גדולה, לגביו החליטה סרגון לכלול את כל ההזמנה. רו"ח ד"ר פניגשטיין מציין כי במהלך הרבעון השלישי ולאחר פרסום התחזית התקבלה דרישה מהלקוח האמריקאי להתנות את הזמנתו בקבלת רישיון מהרשויות בארה"ב. עוד צוין כי הרישיון לא ניתן ללקוח האמריקאי ולכן ההכנסה מהלקוח האמריקאי לא הוכרה.
אשר ללקוח האמריקאי טוען פרופ' זליכה בחוות דעתו:
"לגבי הלקוח Govent קיימת תכתובת פנימית בחברה מיום 15 יולי 2014 (לפני מתן התחזית) ממנה עולה כי קיים ספק לגבי ההזמנה והמכירה ללקוח זה. הסיבות לא ממש ברורות, הן קשורות למלאי וכנראה למונחים טכניים שקשורים למוצרים; להלן ציטוט מהמייל:
…
Irena,
Please see attached information discussed this morning
As indicated, we have a substantial dependency on Govnet. We have the inventory issue, that we discussed, as well as the frequency issue that we are aware of. I suggest not to ship any additional product until these issue are understood and resolved. My hope is that we can clear both issues in a timely manner. We keep you posted".
ניתן להבין מתכתובת זו שאין מקום לכלול את ההזמנה הזו במסגרת התחזית שסופקה לרבעון השלישי (לקראת סוף יולי) ומעבר לכך ניתן להתרשם שבפועל ההזמנה הזו נלקחה בדיווח הפנימי של אותו עובד (Dilip) באפס הסתברות – כלומר היא לא נכללה בדוח ההזמנות שהוא בסיס לתחזית (ראה נספח 6). אך החברה במסגרת התחזית שפרסמה לציבור כן כללה תחזית הכנסות ורווח מהלקוח הזה, בטענה שאחרי "שיחות עם הלקוח" "הנהלת החברה העריכה" (כך, לשון המומחה מטעם המשיבים) כי "אישור יתקבל לפני תום הרבעון השלישי", כי יש סיכוי טוב לספק ללקוח מערכות ברבעון זה. חשוב להדגיש, כי מהמסמכים שמסרו המשיבים לעיון קיימת תכתובת בין החברה לבין נציגי הלקוח אין בה תיעוד לאישור ההזמנה לפני התחזית. אין מסמכים שתומכים בקבלת ההחלטה של מנהלי החברה ולא ניתן להבין מהחומר שהתקבל מה היו הסיבות שהנהלת החברה בחרה לכלול הכנסות מ – Govnet במסגרת התחזית שלה".
אין חולק שבפועל לא הושלמה העסקה עם הלקוח האמריקאי ברבעון השלישי לשנת 2014.
בחקירתו התייחס פרופ' זליכה למייל מיום 24.7.2014. בדיון מיום 8.1.2018 ביקש ב"כ המשיבים לאפשר לדורון ארזי אשר נכח באולם בכל הדיונים לרבות בעת חקירתו של פרופ' זליכה, להשלים חקירה ראשית, בעניין המייל מיום 24.7.2014 (ע' 286 לפרוטוקול הדיון מיום 8.1.2018). בהתחשב בכך שמדובר בדיון בבקשת אישור ולא בתיק העיקרי, אציין בקצרה כי גרסתו של דורון ארזי לפיה מדובר בשני אנשי שטח אשר ביקשו לטפל בהסתייגות של הלקוח האמריקאי בנפרד כדי לא לעכב להם את ההזמנה, היא גרסה כבושה או הסבר מאוחר על ידי מי שלא היה מעורב בעריכת המסמך. על כן, איני מייחס משקל לגרסתו הכבושה או להסבריו של דורון ארזי אודות תוכנו של המייל מיום 24.7.2014, אותה העלה דקות ספורות לפני חקירתו הנגדית באופן הפוגע בזכויות הדיוניות של המבקש. מכל מקום, אין בגרסה זו כדי לגרוע מטענתם של המבקש ופרופ' זליכה לפיה עוד קודם לפרסום התחזית ידעה סרגון על התנאי המגביל של הלקוח האמריקאי באופן שההסתברות שההזמנה או חלקים ממנה (כולל תשלום) יושלמו ברבעון השלישי הייתה נמוכה וספק רב אם הייתה צריכה להיכלל בתחזית. לציין, כי דורון ארזי אישר שהתשלום בגין ביצוע ההזמנה ללקוח האמריקאי בוצע באופן חלקי רק ברבעון הרביעי (ש' 12 ע' 291 עד 292 לפרוטוקול הדיון מיום 8.1.2018).
35. כך העיד דורון ארזי ביחס ללקוח האמריקאי (ש' 14 ע' 316 לפרוטוקול הדיון מיום 8.1.2018):
"עכשיו תסתכל בבקשה כמו המיילים זה הולך אחורה, יש את ההזמנה ואחר כך יש מייל של טים איגן, תיכף אנחנו נסתכל, מה – 30.6, זו בעצם תשובה, אתה רואה?
כן.
בעמוד השני אומר טים לגלוריה –
Thank you for the PO and working late into the evening in reviewing the details we have two issues - you have stipulated the contingency with the NTIA that will prevent us from booking this order and will not allow us to go to manufacturing until this contingency is satisfied"
זה מה שהוא כתב לה. עכשיו נכון שה – Contingency הזה לא השתנה עד מועד עריכת התחזית, גם במועד עריכת התחזית ב – 14 היה ה – Contingency הזה, נכון?
כן.
זאת אומרת שהחברה נתנה תחזית שהיא תכיר בהכנסות של 4.25 מיליון דולר בערך, כשאנחנו כבר בסוף יולי, כאשר היא לא יכולה להתחיל ייצור אפילו של ההזמנה הזאת בגלל ה – Contingency הזה?...
התשובה היא לא נכון.
...
עכשיו אני רוצה גם להסביר לך.
...
...הסיטואציה היא כזאת – אנחנו מפעילים לחץ על הלקוח, כי אנחנו רוצים לסיים את התהליך של הדיון עם הלקוח לגבי כל הדברים הספציפיים, וכתוצאה מזה אנחנו מעבירים לו מסרים מאוד ברורים שחייבים לגמור ולהגיע להבנות על כל הסעיפים.
מי זה אנחנו, דרך אגב, מי העביר לו את המסרים האלה?
אנחנו לצורך העניין זה אותו טים איגן.
...
אז אני מסביר לך בצורה פשוטה שעל אף שטים איגן כתב את מה שכתב, אנחנו התחלנו בתהליך הייצור, אנחנו, סליחה, אני לא הייתי בארגון, הארגון התחיל בתהליך הייצור, אם אתה רוצה אני יכול להרחיב גם למה הארגון יכול להתחיל בתהליך הייצור על אף המשפט הזה.
איך אתה יודע שהארגון התחיל בתהליך הייצור?
יש דו"חות מהתפעול שמראים מתי עשו אלוקציה.
איפה הדו"חות האלה?
תבוא תשב בחברה..."
בהמשך התייחס דורון ארזי לתנאי ההזמנה והייצור וטען כי למרות התנאים לגבי חלק מההזמנה סברו מנהלי סרגון שניתן יהיה לבצע את ההזמנה ברבעון השלישי של שנת 2014.
מעדות זאת של דורון ארזי, ניתן להסיק שעוד קודם לפרסום התחזית הותנתה ההזמנה מהלקוח האמריקאי בתנאים אשר העלו ספק סביר אם ההזמנה תתבצע ברבעון השלישי של שנת 2014. אשר לשיקולים או להסברים שלמרות המגבלות האמורות כללה הנהלת סרגון את ההזמנה בתחזית, אין לי אלא לחזור על האמור לעיל, ולקבוע כי אין לייחס משקל לעדותו של דורון ארזי שלא היה מעורב באירועים אלה. עוד אוסיף, כי העובדה שהמשיבים לא צירפו תצהירים מטעם המעורבים לרבות עורך המכתב בו צוין במפורש שסרגון לא יכולה להתחיל בייצור ההזמנה, פועלת לרעת המשיבים. כך כפי שלא הוצגו נתונים באשר לדו"חות התפעול שנטען כי קיימים כאמור.
על רקע האמור לעיל, לא מצאתי ממש בניסיונם של המשיבים בסיכומיהם, לאחר דיון ההוכחות וללא ראיות, לפרק את ההזמנה של הלקוח האמריקאי ולייחס את המגבלה הקשורה באישור הרשויות לזיכוי כספי בסך 900,000 $ (שם, סעיף 146), ואף לא לניסיונם להעלות סיבה מאוחרת לכאורה (הצגת תנאי מתלה חדש) להחלטה שלא להכיר בהכנסה מהלקוח האמריקאי ברבעון השלישי של 2014 (שם, סעיף 149). טענות אלה, ככל שהן רלבנטיות, היה צריך לפרט בזמן ולצרף ראיות לתמוך וכזאת לא עשו המשיבים. כך גם איני רואה לייחס משקל לטענת המשיבים לפיה במועד עריכת התחזית "כל העובדות הוליכו למסקנה כי יינתן האישור של ה – NTLA במועד (במהלך הרבעון השלישי של שנת 2014) (שם, סעיף 147). טענת המשיבים נסמכת על עדותו של דורון ארזי ולגבי עדותו בעניין זה נטען : ואכן, ולא למותר לשוב ולהטעים – ההזמנה יוצרה וסופקה במלואה ל – Govent במהלך הרבעון השלישי. רו"ח ארזי, אשר באותה עת כבר כיהן בתפקידו ומכאן שאין מחלוקת שהדברים מצויים בידיעתו האישית". לא ולא. עם כל הכבוד, ניסיונם של המשיב להסיט את הדיון לאירועים מאוחרים לתחזית, אינם ממין העניין. דורון ארזי לא היה מעורב בקבלת ההזמנות עליהם התבססה התחזית או בעריכת התחזית על כל שלביה, ועל כן, אין בעדותו בעניינים שאירעו בשלבים מאוחרים יותר כדי לסייע למשיבים.