בית הדין האזורי לעבודה ירושלים
סע"ש 15897-06-21
06 יולי 2021
לפני:
כב' השופטת שרה ברוינר ישרזדה – סגנית נשיא
מר בועז סנדרוב- נציג ציבור עובדים
מר רמי לוי- נציג ציבור מעסיקים
המבקשת
רבקה אהרוני
ע"י ב"כ: עו"ד ראובן בורק ,רונן ליפשיץ
–
המשיב:
מפעל הפיס
ע"י ב"כ: עו"ד גילה מרון אלדר, אייל ארז , אורטל שלו
החלטה
זוהי בקשה למתן סעד המורה למשיב להחזיר את המבקשת מחל"ת בו מצויה לעבודתה הרגילה בפועל ולהמנע מכל פעולה שיש בה משום פגיעה בזכויויתה כעובדת או במעמדה במקום העבודה שיש לה זיקה לסירוב המבקשת להתחסן נגד נגיף הקורונה
רקע נדרש
1. המשיבה, חל"צ, בעלת הזכיון לעריכת הגרלות ומשחקי מזל בישראל.
2. המבקשת עובדת במשיבה מאז חודש 1/2016 ומצויה במעמד "קבוע" כרכזת ניהול ידע אגפי בחטיבת כספים וכלכלה. במסגרת תפקידה היא יושבת גם מדי שבוע במשך שעתיים בישיבות ועדות מכרזים של המשיב- בשעתיים אלה היא יושבת עם קהל.
3. המבקשת לא התחסנה נגד נגיף הקורונה וכלשונה בעדותה: "אני בחרתי שלא להתחסן. בזמנו בחרתי שלא להתחסן, בזמנו גם אמרתי שאני לא יודעת איך אני אדבר עוד חודש חודשיים. נכון לעכשיו אני לא מחוסנת ולא רואה טעם להתחסן כרגע.." (ע' 2)
4. אין חולק כי המבקשת אינה מקבלת קהל במסגרת עבודתה אך מצויה בחלל סגור עם עובדים אחרים כפי שתארה בעדותה (עמ' 4): "יש ארבעה משרדים בודדים ועוד משרד אחד בחלל שאני מדברת עליו שכולל שתי עמדות. ש. 4 משרדים בודדים וכל השאר זה חלל אחד שאת יושבת בו. ת. עוד משרד אחד והחלל שלי שיש בו שתי עמדות." כפי שעלה מן הראיות הלכאוריות שלפנינו, אל החלל בו עובדת המבקשת מגיעים גם גורמים שאינם עובדים במחלקה שלה (עובדים, ספקים וכיו"ב)- ר' עמ' 15 ש' 7 ואילך.
5. לטענת המשיב (ר' בין היתר ס' 19 לתגובתו) אשר לא נסתרה, במקום עבודת המבקשת מצויים גם עובדים מבוגרים ובעל גורמי סיכון רלבנטיים לחשיפה לקורונה. הגיל הממוצע של העובדים במשיב הוא 48 ו50- מהם עברו את גיל 60.
6. בהודעה מיום 16.2.21 הודיע מנכ"ל המשיב לעובדי המשיב כי החל מיום 15.3.21 עם החזרה לשגרת עבודה מלאה, לא תותר "בשלב זה" כניסה למשרדי המשיב של גורמים חיצוניים לרבות עובדים ללא תעודת מתחסן או מחלים. (מב/1 מש/7,6). אף ועד העובדים התנהל בשיתוף פעולה עם ההנהלה כמפורט בנספח מש/9.
7. כפי שהובהר מתוך עמדת המשיב ומתוך עדות מר אביגדור יצחקי יו"ר הדירקטוריון במשיב, לא חל שינוי בעמדה זו החל מאותו מועד.
8. ברקע הדברים יאמר כי עמדת ההסתדרות המייצגת את המבקשת בהליך זה, בשיתוף פעולה עם הנהלת המשיב, כפי שגם היתה עמדתה הכללית בשיתוף עם נשיאות המגזר העסקי, לעודד את כלל העובדים להתחסן. (ר' מב'2, מש/9). עם זאת בהודעה המשותפת של ההסתדרות ונשיאות המגזר העסקי מיום 23.2.21 (להלן: ההודעה המשותפת) נכללה המלצה ולפיה: "בשלב זה בכל הנוגע לעובדים שמקבלים קהל באופן קבוע וכן עובדים כאמור שבמסגרת תפקידם באים במגע באופן קבוע עם
--- סוף עמוד 4 ---
אוכלוסיות בסיכון ואשר לא ניתן לשלבם בעבודתם הרגילה", ממליצים הנ"ל "לפעול ככל שניתן ובמגבלות המעסיק כדלקמן- לדרוש הצגת בדיקת קורונה שלילת מעודכנת , מדי 72 שעות ולגבי העובדים שלעיל העובדים במקומות עבודה בעלי מאפיינים מיוחדים, אשר בהם סכנת הדבקה עלולה לסכן חיים, בתכיפות גבוהה יותר", וכשהדבר אינו מתאפשר מומלץ לפעול בהתאם למגבלות המעסיק ולצרכי העבודה ולהעביר העובד למקום מרוחק מעובדים אחרים, לקוחות ואח' או לאפשר עבודה מהבית או לניידו לתפקיד אחר המאפשר עבודה במרחק מאחרים.
9. ב10.3.21 בפגישה של המבקשת עם גורמים במשיב ונציגי הוועד (להלן- הפגישה), הודע למבקשת כי נוכח הודעתה כי אינה מחוסנת תורחק מעבודתה עד אמצע 4/21 . הובהר לה כי תוכל לנצל ימי חופשה בתשלום ולאחר מכן תשהה בחל"ת.
10. באמצע אפריל 2021 הובהר למבקשת שתוכל לבחור בין שהיה בחל"ת, מחלה או חופשה בתשלום. ב21.4.21 נמסר לה כי ההחלטה בעניינה תבחן שוב בתוך 3 שבועות בהתחשב בנסיבות המשתנות תדיר בהיבט רמת התחלואה, פרסום הנחיות ותקנות בנושא התמודדות עם נגיף הקורונה וכיוצ"ב (מב/7). נציגי ועד העובדים דרשו השבת המבקשת לעבודה וקיצור פרק הזמן לשקילה מחודשת של ההחלטה.
11. יצוין כבר עתה כי בפועל המבקשת לא ניצלה ימי חופשה בכל התקופה אלא נכנסה לבידוד בשל חשיפה לחולה קורונה מאומת ,החל מיום 14.3.21 ועד ליום 24.3.21 וקבלה תשלום מחלה בגין ימי בידוד וכן לאחר מכן ניצלה בפועל ימי חופשה ולאחר מכן, ועל מנת שלא תפגע פרנסתה , המשיכה לקבל תשלום על חשבון חופשה שטרם נצברה ובפועל עד סוף חודש 6/21 כך הווה. המשיב הבהיר שאינו מתחייב באשר לאשר ייעשה בהמשך.
12. בתקופת מבצע שומר החומות אישר המבקש לכלל עובדיו לעבוד מהבית אך לא למבקשת.
13. נוכח שינויים שחלו בהוראות משרד הבריאות (ביטול התו הירוק והתו הסגול- מב'6) פנה נציג הוועד למנכ"ל המשיב בראשית חודש יוני, ודרש השבת כל עובדי המשיב שהוצאו לחל"ת כפויה בשל כך שלא חוסנו . המשיב הודיע כי יש צורך לשקול דרכי הפעולה מתאימות (מב/11,מב/12). כאמור,בפועל , עד מועד הגשת בקשה זו וגם לאחריה לא משיב המשיב את המבקשת לעבודתה.
14. כפי שהובהר במהלך הדיון בבקשה, המשיב כן השיב לעבודתם בתנאים מסוימים את העובדים שלא התחסנו מטעמים רפואיים (ר' עדות מר יצחקי בעמ' 6).
15. למען שלמות התמונה יצוין כי הבקשה בהליך זה אמנם הוגשה ביום 7.6.21 אלא שהדיון בתיק זה הועבר מבית הדין בתל אביב לבית דין זה רק ב13.6.21. ביום 17.6.21 התקיים דיון בבקשה והצדדים סכמו לאחר מכן בכתב את טענותיהם.
דיון והכרעה
16. בפתח הדברים יאמר כי הקביעות דלהלן הן קביעות לכאוריות בלבד, היפות לצרכי בקשה זו לסעד זמני, ואין בהן כדי לקבוע מסמרות ביחס למחלוקות בתיק העיקרי.
17. עוד יאמר כי עסקינן בהליך למתן סעד זמני ומשכך על בית הדין לשקול האם מתקיימת למבקשת עילת תביעה טובה מחד גיסא ואת מאזן הנוחות, קרי, מהו הנזק הצפוי למי מן הצדדים ככל שיינתן או לא יינתן הסעד המבוקש - מאידך גיסא. על פי הפסיקה נדרש בית הדין לאזן בין שני השיקולים דלעיל, היינו ככל שמתבררת עילת תביעה משמעותית כך תקטן הדרישה להוכחת נזק ככל שלא תתקבל הבקשה, ולהפך. כן ישקלו התנהלות הצדדים ותום לבם.
--- סוף עמוד 5 ---
18. מעצם טיבו של ההליך למתן סעד זמני, ובנסיבות הליך זה בפרט, נמסרו לבית הדין טענות וראיות חלקיות בלבד, והשינוים הרבים המתרחשים למעשה מיום ליום בנסיבות שברקע בקשה זו, (ובכלל זה אף בין המועד שבו נשמע הדיון בבקשה למועד הגשת סכומי המשיב ולאחריו) מצביעים למעשה על האופן שבו יש לבחון טיעוני הצדדים בבקשה זו.
המשיב גוף ציבורי?
19. תחילה נסיר מן הדרך טענת המבקשת כי המשיב הוא "גוף ציבורי", טענה שהעלתה כך נראה כדי לבסס טענה לחלות הוראות שניתנו על ידי נציב המדינה על המשיב.
20. מקובלת עלינו טענת המבקש כי המשיב אינו גוף ציבורי אלא לכל היותר גוף דו מהותי. (ר' ע"א 8189-11 רפאל דיין נ' מפעל הפיס [פורסם בנבו] (21.2.13) בגץ 7417-12 אבישי יוניס- מפעל הפיס [פורסם בנבו] (15.10.12)( להתיחסות אל המשיב כגוף דו מהותי בתחום משפט העבודה ר' גם ע"ע 1046-04 גואטה- מפעל הפיס [פורסם בנבו] (7.8.2005), ס"ע 54704-05-12 עזבון המנוח משה לוי ז"ל-מפעל הפיס [פורסם בנבו] (26.10.14) סע"ש 3382-08-15 זייצוב- מפעל הפיס ואחרים [פורסם בנבו] (11.1.21)).
21. בענין גואטה נקבע כי נוכח מהותו של המשיב כגוף דו מהותי תכלית פעילות לטובת הציבור יש להחיל עליו נורמות מתחום המשפט הציבורי. אם כן , הוראות נציבות שירות המדינה כשלעצמן אינן חלות על ענייננו, ואולם א. יש לבחון האם מתנהל הנתבע בהתאם לנורמות החלות עליו. ב. בכל אופן הוראות הנציבות , כמו גם מקורות אחרים אליהם הפנו הצדדים, אף אם אינם מחייבים ביחסים ביניהם, יכולים לשמש כחלק מתשתית רלבנטית לבחינת האיזונים הנדרשים בין הזכויות המתנגשות כפי שבאות לידי ביטוי בהליך זה.
המטריה הנורמטיבית
22. על רקע העדר הסדרה בחוק של המגבלות המוטלות על מעסיקים ועובדים ככל שהדבר נוגע להגבלת עבודתם של עובדים כפועל יוצא מנגיף הקורונה, ו/או בשל המנעות עובדים מהתחסנות נגדו, הגיעו סוגיות אלה לפתחם של בתי הדין לעבודה. במהלך החודשים האחרונים נדונו סוגיות הנוגעות לאיזון שבין זכויותיו של עובד שבחר שלא להתחסן אל מול זכויותיו (ואף חובותיו) של מעסיק להציב מגבלות/דרישות כלפי אותו עובד. עסקינן בסדרת הליכים שהוגשו בבקשות לסעדים זמניים ובכלל זה: סע"ש (תל אביב-יפו) 42405-02-21 סיגל אבישי - מועצה מקומית כוכב יאיר צור יגאל [פורסם בנבו] (21.3.21) (להלן- ענין אבישי),בר"ע (ארצי) 3955-04-21 אבישי - מועצה כוכב יאיר (10.4.21) ( עניניה של סייעת לא מתחסנת בגן ילדים), סע"ש (חיפה) 33232-03-21 סיגלית (גינגול) פיקשטיין - שופרסל בע"מ [פורסם בנבו] (26.3.21),בר"ע (ארצי) 22796-04-21 סיגלית (גינגול) פיקשטיין - שופרסל בע"מ [פורסם בנבו] (13.4.21) (להלן- בר"ע פיקטשיין) (קופאית לא מתחסנת בסופרמרקט) ,סע"ש (תל אביב-יפו) 50749-02-21 אורי חן - עיריית נתניה [פורסם בנבו] (2.5.21),בר"ע (ארצי) 15681-05-21 אורי חן - עירית נתניה (11.5.21) [פורסם בנבו] (עו"ס במחלקת רווחה בעיריה), פ"ה (תל אביב-יפו) 2819-03-21 מורן ויז'נסקי - עיריית רעננה [פורסם בנבו] (2.6.21) (מדריכת יוגה).
23. על מנת שלא להאריך במה שכבר נדון, יצוין כי בכלל הליכים אלו, שעסקו בבקשות לסעדים זמניים, נקבע על ידי בתי הדין האזוריים כי אכן קיימת זכות לעובד להחליט שלא להתחסן, ואף קיימת לו זכות להחליט שלא לערוך בדיקות קורונה. זכויות אלה הן נגזרת ישירה של הזכות לכבוד, כמוסדר
--- סוף עמוד 6 ---
בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (ואף הזכות לפרטיות הרלבנטית לחשיפת המידע הרפואי של העובד בפני המעסיק) לצד אלה עומדות גם זכויותיו לפי חוק יסוד: חופש העיסוק.
אל מול זכויות אלה צוינו הזכות לחיים ולבריאות של יתר עובדי המעסיק ואף זכותם של עובדים אלה עצמם לעבוד, וכן זכותו ואף חובתו של המעסיק לשמירת על חייהם ובריאותם של כלל עובדיו והפררוגטיבה הניהולית שלו הנשאבת מזכות הקנין שלו המוגדרת אף היא בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לענין זה הפנו בתי הדין בין היתר לאשר נפסק בענין נוני (דב"ע (ארצי) מח/3-169 הסתדרות עובדי המדינה ואח'– מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פד"ע כא 38, והכרעת בג"ץ בסוגיה זו בבג"ץ 826/89 ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל נ' בית הדין הארצי לעבודה, [פורסם בנבו] (28.12.89)) וכן למקורות נורמטיביים המטילים חובות בנדון ובכלל זה פקודת הבטיחות בעבודה [נוסח חדש], התש"ל-1970 והתקנות שהותקנו מכוחו, וחוק ארגון הפיקוח על העבודה , התשי"ד-1954 . מקורות נורמטיביים נוספים שצוינו כמקימים חובה של מעסיק לשמור על בריאות עובדיו (ר' ענין אבישי) הם חובת הזהירות המוגברת המוטלת על מעסיק כלפי עובדיו (ואף חובת הזהירות המושגית החלה על בעל מקרקעין כלפי הבאים בשעריו) ועקרון-העל של תום הלב המהווה מקור לחובה החוזית של המעסיק לדאוג לתנאי בטיחות וגהות במקום העבודה.
24. נציין כבר עתה כי בענייננו הפנה המשיב גם להוראה שבסעיף 98 להסכם הקיבוצי החל על הצדדים ולפיה: "המפעל יקבע סידורי היגיינה נאותים במקום העבודה לשמירה על בריאותו של העובד, כן ינקוט המפעל בכל אמצעי הבטיחות הדרושים, כדי למנוע תאונות בעבודה וזאת בהתאם לחוקי הבטיחות" , הוראה המקימה לכאורה כשלעצמה חובה של המעסיק לפעול על מנת לשמור על בריאות עובדיו.
25. בתי הדין קבעו כי באיזון בין הזכויות המתנגשות, יש לקבוע ולו לצורך הליכי הבינים כי אין עדיפות לזכויות העובד כדלעיל על פני זכויותיהם של עובדים אחרים, (וכן לקוחות ומקבלי שירותים ממעסיקים) וכן על זכות המעסיקים- באופן שככל שמסרב עובד להתחסן, יש מקום להתנות עבודתו בפועל במקום העבודה בעמידה בדרישות בריואתיות ובכלל זה בדיקות קורונה תקופתיות.
26. הענין שלפנינו שונה הוא – המבקשת דכאן, המסרבת להתחסן נגד נגיף הקורונה כאמור (ללא טעם רפואי או טעם מבורר אחר שהובא בפנינו), נתנה הסכמתה הן לביצוע בדיקות קורונה תקופתיות (אחת ל72 שעות) והן אף לישיבתה בחדר מבודד וגם ככל שאין חדר כאמור- להיות מבודדת באמצעות קירות פרספקס וכיו"ב). (ר' נכונותה לכך בין היתר בסכומיה בסעיף 46)-עוד הביעה נכונות להיות עטויה במסכה במשך כל שעות העבודה שלה. באלה לא די, אליבא דמשיב.
27. אם כן, השאלה העומדת לפנינו אינה האם יש מקום לחייב עובדת שאינה מתחסנת בנקיטת אמצעי הזהירות השונים כדלעיל (הכוללים גם בדיקה "לא נעימה" וחשיפת מידע), אלא האם ניתן לקבל ,קטגורית, שכל עוד העובדת אינה מתחסנת, יכול המעסיק להמנע מהשבתה בפועל לעבודה?
עילת תביעה טובה
28. נפתח ונאמר כי סבורים אנו שיש לילך בדרך שהותוותה בפסיקה דלעיל בסוגיות דומות ככל שהדבר נוגע לדגש שיש ליתן לכל אחד מן השיקולים שביסוד דיון בבקשה לסעד זמני- השיקול של מאזן הנוחות, והשיקול של קיומה של עילת תביעה טובה. הסוגיות אותן מציבה מגפת הקורונה ובכלל זה הבקשה דכאן לפתחם של בתי הדין הן חדשות, כפי שאף צוין בפסיקת בית הדין הארצי לעבודה כמוזכר מטה. עסקינן בהליכה בארץ לא זרועה ועם הזמן יגובשו ההלכות המתחיבות. אם כן, הערכת סיכויי התביעה לעת הזו אינה יכולה בהכרח להוות הרכיב הדומיננטי שעל בית הדין לבחון, אלא יש מקום ליתן משקל דווקא לשאלת מאזן הנוחות
--- סוף עמוד 7 ---
29. עם זאת נציין כבר עתה כי מעבר לעילה הכספית שבכתב התביעה, מבוקש גם כי הצווים מושא בקשת בינים זו יהפכו לקבועים. בקשר לכך מוצאים אנו לנכון , בשלב לכאורי זה, לציין כי יש מקום להבחין בין הסעדים המבוקשים- הראשון-סעד המורה על השבת המבקשת לעבודה בפועל והסעד השני- המורה על המנעות מכל פגיעה בזכויותיה (או במעמדה) עקב סירוב להתחסן נגד נגיף הקורונה. הסעד השני מבוסס על הנחה שלטעמנו בשלב זה אין כל מקום לקבוע מסמרות לגביה, לפיה לסירוב להתחסן מקורונה לא יכולות להיות כל השפעות שהן על העסקת עובד. לא זו אף זו, כפי שיפורט להלן, גם המקורות עליהם נסמכת המבקשת עצמה בבקשה הכירו באפשרות כי הסירוב להתחסן תהיה לו השפעה על תנאי ההעסקה החל מהתנאים הפיזיים , עבור למיקום שונה ואף שינוי תפקיד. כפי שיפורט בקביעותינו דלהלן, חסרה גם תשתית עובדתית מספקת לקביעת סיכויי התביעה ברכיב זה.