מאזן הנוחות
30. על פני הדברים , וככל שנפרוט לפרוטות את ההשלכות בפועל של המצב הקיים אל מול המצב שמבקשת המבקשת כי נורה עליו, בשלב זה עומדות על כפות המאזניים:
מן העבר האחד- א. זכותה של המבקשת, כעובדת, לממש עצמה בעבודה בפועל, ב. זכותה להתפרנס במקום עבודתה בכבוד. לענין זה יצוין- יש מקום לאבחן בין מצב שבו המבקשת אינה נפגעת כלכלית באופן משמעותי (חל"ת תוך תשלום דמי אבטלה מהביטוח הלאומי- (מצב שהסתיים בסוף חודש 6/21, על פני הדברים גם כלפי התובעת שהיא (כעולה מן המסמכים שצורפו- בת פחות מ45) ועל כל פנים חל בו שינוי מהותי החל מראשית חודש זה) לבין מצב שבו כפי שהובהר, משולם לה שכר על חשבון ימי חופשה שטרם נצברו (כפי שארע במהלך החודש הקודם) ובכך למעשה הופכים להיות חוב של העובדת כלפי מעסיקה, ולבין מצב שבו משולם לעובדת שכר מלא ללא עבודה. ג. זכותה של המבקשת לבהירות בכל הנוגע לעצם העסקתה אצל המשיב.
ודוק- לכאורה, הנזק הכלכלי שיגרם למבקשת ככל שלא תתקבל הבקשה, ניתן לפיצוי כספי, וכשלעצמו היה מקום לסבור שאל מול הנזקים דלהלן, מחייב מאזן הנוחות לדחות הבקשה. אלא שכאמור איננו סוברים כי רק נזקים כספיים נגרמים למבקשת ומשכך ראוי ליתן הדעת לכלל נזקיה בעת בחינתם אל מול הנזק שעלול להגרם לו תתקבל הבקשה.
מן העבר השני- הזכות לחיים ולבריאות של עובדי המשיב האחרים. לענין זה יצוין כי בהתאם לנתונים שצורפו לנייר העמדה שהגישה ראש שירותי בריאות הציבור במשרד הבריאות, הד"ר שרון אלרעי- פרייס, (נייר העמדה שצורף לסכומי המשיבה (להלן- העמדה)), שיעור ההגנה למתחסנים מפני הנגיף אינו מוחלט והוא אף יורד ככל שהדבר נוגע לורייאנט ההודי שתפוצתו בארץ גדלה בימים אלה. (עוד צוין שם כי נגרמו גם מחלות קשות ואף מוות למחוסנים במקרים מסוימים) . אם כן חשיפתם של עובדים מחוסנים למבקשת, ככל שבשל העדר חיסון תחלה חלילה, עלולה להוות סכון לבריאות והחיים של עובדים אחרים, אף אם הם מחוסנים.
עלינו לקבוע כעת מהו האיזון הנכון של הנזקים הצפוים על פי כל אחת מהחלופות (מתן צו או הותרת המצב על כנו). לשם כך עלינו לבחון מה פעל המשיב ומהן מסקנות פעולותיו ולמעשה לבחון את סבירות ומידיות פעולותיו.
31. אין להתעלם מכך שהשינויים במצב התחלואה וברמות הסיכון אליו חשופה האוכלוסיה בעקבות נגיף הקורונה על הואריאנטים הההולכים ומתרבים שלו, הם תדירים. כך, בעת הגישה המבקשת בקשה זו לכתחילה היה מצב התחלואה בישראל נמוך ביותר, ובהמשך לכך ביום 1.6.21 בוטלו
--- סוף עמוד 8 ---
הנחיות התו הסגול והתו הירוק. ביום 15.6.21, לאחר הגשת הבקשה דכאן, בוטלה גם חובת עטיית המסכות. ואולם אף מאז התקיים הדיון לפנינו ועד למועד כתיבת שורות אלה , חלו שינויים ניכרים במצב זה לאור עלייה משמעותית בתחלואה (בשל התפשטות הווריאנט ההודי- "דלתא")) בשל כך חודשה חובת עטיית המסכות במקומות סגורים וכן הוטלו הגבלות נוספות בכל הנוגע לנתב"ג ועוד. נכון לעתה טרם ננקטו צעדים נוספים.
32. בעת שהוגשה הבקשה עמדה בתקפה ההכרזה על מצב החירום מכח חוק סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף קורונה החדש הוראת שעה) התש"פ 2020 ואשר עתידה היתה להסתיים ב30.6.21. בו ביום בו נערך הדיון בענייננו ובהתאם לעמדה, הוארך (בשלב זה) תקפה של ההכרזה על מצב חירום עד סוף חודש אוגוסט 2021. (ר' העמדה , והצעת המחליטים שאושרה כפי שצורפו לסכומי המשיב, וכן ר' הצו שהוצא בעקבות כך שצורף על ידי המשיב ביום 30.6.21.
33. עסקינן במציאות משתנה ומורכבת המחייבת את העובדים והמעסיקים לגמישות בהפעלת שיקול הדעת ובהערכות למצבים משתנים תכופות. פתרון מסוים עשוי להחשב סביר ומדתי בנקודת זמן אחת אך לא כזה בנקודת זמן אחרת, יתכן אף כזו הסמוכה לכך. עלינו לבחון איפוא את התנהלות המשיב כפי שהיא נכון למועד הגשת הבקשה מחד גיסא, ומתוך ראייה רחבה של הנסיבות המשתנות מאידך גיסא. בטרם ייעשה כן ראוי לברר מהי אכן עמדת המשיב.
למה מתכוון המשורר?
34. כפי שיפורט להלן, מצאנו, בשלב לכאורי זה, כי המשיב למעשה לא איזן ולא ניסה לאזן בפועל בין הנזקים הצפויים למבקשת בשל הותרתה בחל"ת לבין הנזקים הצפוים לו ולעובדיו ככל שתשוב מהחל"ת, אלא הוא משקף בפועל עמדה לפיה מי שלא התחסן אינו יכול לעבוד אצלו בכל מצב ובשום תנאי. במה דברים אמורים?
35. במכתב מנכ"ל המשיב ליו"ר האגף לאיגוד מקצועי בהסתדרות מיום 6.6.21 (מש/18) כי למעשה המועד שבו ישקל שינוי בעמדת המשיב הוא "עם סיום מצב החירום ועל פי החלטת הממשלה" (ס' 5 דשם). היינו המשיב נסמך על מצב החירום והחלטות הממשלה. עם זאת דברים אחרים שמענו מפי יו"ר הדירקטוריון של המשיב , בעדותו לפנינו (עמ' 8 ש' 17אילך):
ש. מה הצפי שיקרה, התובעת לא רוצה להתחסן, אדוני מפקפק בשיקול דעתה, אנחנו לא יודעים מה הצפי של המגפה בעולם ומתי היא תדעך מספיק לדעת אדוני, מה אדוני מתכוון לעשות עם העובדת.
ת. אני מוכן שמרגע זה העובדת תחליט שהיא מתחסנת.
ש. אם היא לא מתחסנת זו השאלה.
ת. כל החודש הזה היא תשב בבית עד שהיא תקבל חיסון ותקבל משכורת מלאה על החודש הזה עד שהחיסון יהיה תקף. אין לי שום דבר נגד המבקשת, אני בקושי מכיר אותה. זה מה שאני מציע כמו שכולנו עושים.
ש. העובדת לא מעוניינת להתחסן.
ת. זו זכותה, אך זו לא יכולה להיות זכותה לבוא ולסכן אותי. אחרי שאני אדע שאין סכנה יותר לעובדים במפעל הפיס אני אחזיר אותה לעבודה.
ש. מתי זה.
ת. כשיחליטו במשרד הבריאות. אני מוכן שפרופ' גרוטו או רוני פרייס יחליט שבאמת לי אין סיכון כבן אדם, כי מבחינתי זה גזר דין מוות, כשאני אומר אני, אני מדבר על כל העובדים מעל גיל 50 ועם מחלות רקע שעובדים במפעל הפיס, העובדת הזו מסכנת את החיים שלהם.
--- סוף עמוד 9 ---
ש. איך יקרה מצב שהם יגידו שאין שום סיכון בכלל, או שהמחלה בטלה מן העולם.
ת. אם המחלה לא בטלה מן העולם, אני באופן אישי אחראי על הבריאות של העובדים, ברגע שיהיה מישהו חולה, מי שיצטרך להסתכל במראה ולדעת שעליו האחריות זה אני. אם יש למבקשת סבלנות שתחכה, אם לא אני נורא מצטער.
36. אם כן, עמדת המשיב למעשה אינה כפי שהוצגה בתגובה ולפניה- לפיה כל עוד מוכרז מצב חירום ובהתאם להחלטות הממשלה היא עומדת על עמדתה, אלא למעשה מדובר בעמדה לפיה רק ככל שתכלה הקורונה מן העולם ולחלופין כי לא יהיה כל סיכון ממנה-רק אז יסכים המשיב להשיבה מהחל"ת.
מתוך דברים אלה ואף מתוך מה שנאמר בשיחה, וכן בחלקים נרחבים מעדותו של מר יצחקי עולה כי למעשה אין כל נכונות בכל שלב שהוא לשקול את השבת המבקשת לעבודה בפועל ובלא בחינה עניינית כלשהי של התנאים להשבה זו. כך , הוא אמר "אם רבקה לא מאמינה בחיסון אני לא מאמין בבדיקות" (ע' 8 ש' 3) (כשנשאל מה הקושי בכך שהמבקשת תעבור בדיקות קורונה תכופות כדי לצמצם הסיכון) ובשיחה מפי המנכ"ל "לא סובלניים למי שלא יתחסן וימשיך לעבוד בפיס" (מש/12) וכן במקומות נוספים.
מכל אלה משמע כי למעשה לא נעשתה בחינה אמתית של האפשרות לאזן בין זכויות המבקשת לזכויות המשיב ויתר עובדיו.
37. העובדה שהמשיב לא ביקש לבחון מחדש את עמדתו נוכח הסרת מגבלות התו הירוק והתו הסגול, ואף הסרת חובת עטיית המסכות (בנימוק המוקשה כי דווקא הורדת המסכות תגדיל את הסכון- טענה שמשמעה רתימת העגלה לפני הסוסים- שהרי עמדת משרד הבריאות שלא לחייב בעטיית מסכות נבעה מהערכה כי הסיכון מהעדר מסכות ירד); העובדה שהמשיב מסתפק בטענה כללית כי בחלל בו עובדת המבקשת יש עובדים נוספים (ללא בחינה עניינית של אפשרות לבודדה פיזית באמצעים שהועלו גם על ידה); העובדה שמר יצחקי מסרב לבחון אפשרות של עבודת המבקשת מהבית (לאחר שהבהיר שאיפשר למנועי התחסנות מטעמי רפואיים לעבוד חלקית גם מהבית, נשאל" למה לא ביצעתם התאמות למבקשת" השיב באופן טבעי ומיידי "כי היא היתה יכולה להתחשב"(עמ' 6 ש'10)) ;העובדה כי למרות שמרבית עבודת המבקשת (למעט שעתים בשבוע ) אינה דורשת עבודה מול קהל, ולמרות זאת לא נעשה נסיון לבצע התאמות; העובדה שלא נעשה כל נסיון למצוא פתרון לאותן שעתיים- על ידי העברתה מתפקידה, או בדרך אחרת (רישת עמ' 7 והתשובה הבלתי משכנעת שהשיב מר יצחקי בענין זה)- כל אלה מחזקות המסקנה כי המשיב למעשה לא הפעיל כל שיקול דעת לבחינת האיזונים בין נזקי שני הצדדים. מכאן ברי כי לא ניתן להגיע למסקנה שהמשיב פעל במידתיות ובסבירות כמתחייב. היות וכך הוא גם נוטה מאזן הנוחות לטובת המבקשת שכן ברי כי לה נגרמים נזקים כדלעיל מחד גיסא, ומאידך גיסא לא הונחה תשתית עובדתית לכאורית מספקת לכך שהענות לבקשה מחייבת בהכרח יצירת סיכונים בלתי סבירים לעובדים אחרים במשיב (או קשיים משמעותיים אחרים).
אשר לגישה זו של המשיב ראוי להעיר מספר הערות:
38. הראשונה- משמעותה האמתית של עמדת המשיב
איננו מוצאים צורך בשלב לכאורי זה לקבוע מסמרות בשאלה , שלא הועלתה על ידי הצדדים, (ושלמעשה כלל לא יכולה היתה להיות מועלית שכן, טרם בוצעה הפעלת שיקול דעת מתאים על ידי המשיב) האם נוכח קיומו של סיכון בריאותי ברמה זו או אחרת, שלא ניתן לתת לו פתרון סביר
--- סוף עמוד 10 ---
במסגרת התאמות לעובד הבלתי מתחסן, ומבלי שהדבר יצריך מהמעסיק שינויים ותשומות בלתי סבירים –ראוי להמשיך העסקת עובד שאינו מתחסן ומה משמעות יש לסיום עבודה בנסיבות אלה.
עם זאת בפועל משתקפת מעמדת המשיב למעשה כוונת פיטורין (או הבאת המבקשת למצב שבו תתפטר "אם אין לה סבלנות") . ברי כי לא ניתן להותיר עובד במצב של חל"ת לתקופה בלתי מוגבלת שכבר עתה ברור שהיא מצטרפת לכלל חודשים ושנים עד תחלוף המחלה או סיכוניה מן העולם (ר' העמדה , שבה צויין כי הצפי לסיכונים מהמחלה נכון למועד הוצאת העמדה הוא לפחות עד סוף שנת 2022) . מצב החל"ת כשלעצמו פוגע בזכות העובד לממש עצמו במסגרת העבודה, וכאשר החל"ת גם לא מוגדר בזמן כלשהו, הוא גם ממוטט הקרקע תחת חופש העיסוק של המבקשת , וזכותה לעצב את חייה המקצועיים - שכן אינה יודעת מתי , אם בכלל, תושב לעבודה ומה הצעדים שעליה לנקוט עקב כך. (זאת אף אם נתעלם מהפן הכלכלי שגם אם הוא ניתן לפיצוי הוא בוודאי צובר משקל רב ככל שעסקינן בחודשים ושנים כאמור).
39. השניה- גם הגישה הפורמלית שמציג המשיב מעוררת קושי לכאורי
גם המדד הפורמלי שבו נתלה המשיב (תוקפן של הכרזות מצב החירום)- מדד שכאמור הוברר כי לא על פיו הוא פועל- מעורר קושי. אין להתעלם מכך שבמועדים הרלבנטיים להגשת הבקשה שלפנינו, ולמרות ההכרזה על מצב חירום שהוארכה בסוף אפריל, חל שינוי משמעותי במדדי התחלואה ולכן בוטלו כאמור מגבלות משמעותיות. ביטול שמשרד הבריאות מצא לשעתו כי הוא נכון ומאוזן. אם כן גם תחת הכרזת מצב חירום ישנם מצבים משתנים של סיכון ועל כן התיחסות לעצם קיומו של "מצב חירום" כמדד בלעדי לגיבוש עמדת המשיב, מעוררת קושי. ודוק, נוסח מכתב המנכ"ל מש/18 הפנה גם ל"החלטת הממשלה" , והנה למרות שחלו שינויים משמעותיים בחודש הקודם בהחלטות הממשלה, לא הופעל כל שיקול דעת על ידי המשיב- זאת על אף פניות מטעם המבקשת.
40. השלישית- יש לבחון את השיקולים האמתיים שביסוד עמדת המשיב
מתוך המובאות דלעיל ומראיות אחרות שלפנינו (ר' בין היתר דברי מר יצחקי בעמ' 8 ש' 6) עולה הרושם הלכאורי, והדברים יאמרו בזהירות המתחייבת, כי השיקול המהותי שביסוד עמדת המשיב הוא כי יש להוקיע מי שאינו מתחסן.
על המעסיק להפעיל שיקולים ענייניים בהכריעו כיצד לפעול ביחס לעובד בלתי מתחסן. זאת בלא קשר לעמדה פרטית של גורם זה או אחר ביחס לעמדתם של הנמנעים מחיסון . ודוק ואף שלכאורה ניתן להסוות עמדה "אידאולוגית" שכזו בטעמים פרוצדורליים, על מעסיק , ודאי בעל מאפיינים של גוף דו מהותי כמשיב, להמנע מהפעלת שיקולים שכאלה (ככל שאינם רלבנטיים לתפקיד המבקש עצמו- כגון ככל שעסקינן ברופא העוסק בחיסונים וכיו"ב , ובנדון דכאן, אין טענה שתפקיד המבקשת עצמה מחייב שיקול כזה.)
וידויק- ברי כי עובד בלתי מחוסן יוצר "מעמסה" המחייבת את המעסיק להתארגנות אחרת במובנים רבים על מנת שמצב זה לא יסכן עובדים אחרים. ברי גם שלא כל מעמסה על המעסיק לקבל על עצמו (ור' ההתנסחות המדויקת והזהירה בנדון שמופיעה בהודעה המשותפת) והיקף המעמסה אין מקום שיכביד מעבר לסביר. אלא שעמדתנו היא כי לא ניתן לפטור לחלוטין מעסיק מלעסוק בהתאמות המתחייבות א-פריורי . על מעסיק להפעיל שיקול דעת ענייני ובתום לב של האפשרויות העומדות בפניו. כאמור, זאת לא נעשה בענייננו אף שעל פני הדברים ועל יסוד הראיות החלקיות שלפנינו, וכן נוכח היקף הנכונות שגילתה המבקשת להתאמות, ניתן היה למצוא פתרונות
--- סוף עמוד 11 ---
מעשיים שיש בהם כדי לנטרל אם לא לחלוטין כי אז לכל הפחות באופן משמעותי את התנגשות האינטרסים שבין המבקשת לבין המשיב ויתר עובדיו (ור' לענין זה גם דברי כב' השופט פוליאק בבר"ע פיקשטיין).
(בהקשר זה ובלא למעט או לקבוע כי זו הדרך הבלעדית להשבת המבקשת לעבודה בפועל, ורק כיוון שטענה בנדון הועלתה על ידי המשיב- אין כל הכרח שבדיקות קורונה תקופתיות יערכו במעבדות שרמת האמינות שלהן מוטלת בספק אלא תתאפשר דרישה לביצוע בדיקות בגופים מוסדרים כגון קופות החולים).
41. לא למותר להזכיר כי בהודעה המשותפת הוצגו פתרונות מעשיים לקושי שנוצר. אכן מדובר בהמלצה ואין לקבוע כי רק פתרונות בגדר אלה הם בגדר האפשר. כך גם בעמדת הנציבות שצרפה המבקשת ניתן ביטוי לאיזון אפשרי (שכאמור מעלה, אינו מחייב את המשיב דכאן, אך ודאי מסייע בגיבוש עמדה מידתית ועניינית). זאת ועוד -אף בחוו"ד ד"ר אלרעי -פרייס מחודש מרץ האחרון עליה נסמך המשיב (נספח 4 לתגובה) צוין בין היתר כי "היקפי ההדבקה כתוצאה מתחלואת עובדים נעים בין 2-23 נדבקים (7 בממוצע" במקומות העבודה, וזאת בהשוואה למקדם הדבקה נמוך משמעותית במסגרות שאינן תעסוקתיות." ובהמשך "במטרה לשמור על בריאות הציבור חשוב לזהות את המקומות בהם אותו עובד אשר אינו מוגן עלול לסכן אחרים ולכן יש חשיבות רבה בתעודת מתחסן/תעודת החלמה/בדיקת קורונה שלילית (להלן- "תו ירוק" כתנאי לכניסה למקום העבודה. מבלי להדרש לכל המצבים בהם נשקפת סכנה מוגברת מעובד שאינו מוגן להביא להדבקה רחבת היקף או לתחלואה קשה בקרב הסובבים אותו, להלן נפרט מקרים בהם נדרש לקבוע תנאי כאמור לכניסה למקום העבודה והכל כפי שיפורט להלן: א. עבודה עם אוכלוסייה בסיכון כגון בתי אבות, מדוכאי חיסון וכו', ד. עבודה עם ילדים שאינם ברי חיסון... 3. עבודה במקמות שניתן לפתוח לציבור הרחב רק בכפוף לתנאי התו הירוק"