25. כך או כך, מוסכם על הכל כי הגנה על "התחרות החופשית" היא אינטרס חברתי חשוב שעליו יש להגן. בע"א 2247/95 הממונה על הגבלים עסקיים נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ, פ"ד נב (5) 213, 229 (1998), אומר השופט ברק:
התחרות החופשית היא אבן יסוד בכל שיטת משטר דמוקרטי, בהיותה סממן בולט של חירות הפרט להגשמת האוטונומיה שלו. בהגשמת התחרות החופשית ובשמירה עליה יש משום ביזור מוקדי ההכרעה החברתיים ומניעת ריכוז יתר של כוח בידי השלטון או גופים מונופוליים פרטיים. היו שראו בשמירה על התחרות החופשית, כמנגנון הכרעה דמוקרטי בקבלת החלטות חברתיות בתחום הכלכלי, כאשר שמירת כוחו של הצרכן להכריע בין אלטרנטיבות כלכליות מקנה לו, למעשה, כוח להשפיע ולהכריע גם בהכרעות כלכליות כלליות של החברה (ראה: K.J Arrow, Social Choice and Individual Values 1-2 (1963)). ההגנה על התחרות החופשית עומדת גם ביסוד ההגנה על זכויות יסוד אחרות. כך, לדוגמא, אין לנתק בין חופש התחרות לבין חופש העיסוק (ראה: בג"ץ 3544/94 שחף נתיבי אוויר בע"מ נ' שר התחבורה (טרם פורסם)). קיומו של מונופולין או היעדר זכות שווה לעסוק, פוגעת בחופש העיסוק (ראה: מ. גולדברג 'חופש העיסוק: מזכות יסוד לחוק יסוד', הפרקליט מא (תשנ"ד) 291, 304-5; בג"ץ 726/94 כלל חברה לביטוח נ' שר האוצר, פ"ד מח(5) 441, 471). כך, מצב בו שוק מסויים נשלט על ידי יצרן בודד יכול למנוע לעתים את יכולתו של פרט אחר להיכנס בשעריו של העיסוק האמור. מטעם זה בחן בית משפט זה בקפדנות מיוחדת מצב בו הרשות העניקה זיכיון בלעדי - גם כאשר הענקה זו נומקה בקיום "טובת הציבור" (ראה: בג"ץ 125/57 אניות מיכל ומשא בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד יא 1490, 1499-1501). חופש התחרות ויתרונותיו אינם אך יתרונות של היצרנים המתחרים זה מול זה. תחרות חופשית וההגנה עליה באים גם להגן על הצרכן. דיני ההגבלים העסקיים, הם ה'מגנא כרטא' של זכויות הצרכן והתחרות החופשית (ההדגשה הוספה - ר'.ס').
בדנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף הים (1994) בע"מ, פ"ד נו(1) 56 (2001) השווה השופט חשין את חופש התחרות לחופש הביטוי ואמר:
ואין פלא בדבר, שהרי אלה השניים - זה חופש וזה חופש - חדא הם, שחופש התחרות אינו אלא אחד מביטוייו של חופש הביטוי, אחד מגילוייו של הצורך הטבוע ביחיד - צורך המובנה בו מלידה - לבטא את עצמו, למצות את מירב יכולתו וכישוריו, לספק את מאווייו, לממש את חפץ-ליבו וכיסופיו (שם, עמ' 78).
26. חשיבות התחרות החופשית הובהרה אף היא על ידי השופט חשין (פסקה 20):
בימינו נשמע - בעיקר - את שאון היובל השני: כי תחרות חופשית חיונית היא להגברת היעילות במשק, לפיתוחו של המשק ולצמיחתו; כי התחרות היא הערובה האופטימלית להשגת המוצר והשירות הטובים ביותר בתנאים הטובים ביותר; כי תחרות מעודדת יוזמות חדשות, מביאה להחלפתם של גורמי-יצור ישנים בגורמי-יצור יעילים וטובים מהם; כי תחרות מסייעת לנייד משאבים לאפיקי-פעילות מועילים יותר.
ובהמשך:
מטעמים אלה, ועוד, הייתה דוקטרינת התחרות החופשית לדוקטרינת-תשתית בשיטת המשפט בישראל.
(ראו גם ע"א 2082/09 יורוקום די.בי.אס בע"מ נ' הממונה על ההגבלים העיסקיים, פסקה 17 (20/8/2009); בג"ץ 1882/10 ארקיע קוי תעופה ישראליים בע"מ נ' שר התחבורה והבטיחות בדרכים (27/6/2010)).
27. התחרות החופשית נועדה לשרת תכליות רבות; היא מהווה כלי מרכזי להגנה על הצרכן, שכן בהיעדר תחרות הצרכן יהיה שבוי בידי היצרנים והספקים וייאלץ לשאת במחירים גבוהים; היא מהווה מכשיר להבטחת איכות המוצרים, להבטחת רמת שירותים גבוהה; התחרות מעודדת יעילות בייצור המוצרים ובהקצאת המשאבים; היא מעודדת חדשנות ופיתוח מוצרים חדשים; התחרות מסייעת בחלוקה צודקת של ההכנסות; מעודדת התנהגות עסקית הוגנת ועוד (ראו גם י' יגור, דיני הגבלים עסקיים, כרך ראשון, 49, מהדורה רביעית (2018)).
28. כדי להבטיח תחרות חופשית נדרשת התערבות חקיקתית וקביעת "כללי משחק" בשוק תחרותי. את ההגנה על התחרות החופשית ניתן למצוא בהוראות חוק שונות, החל מהוראות חוק במשפט הפרטי וכלה בהוראות רגולטוריות שונות.
החוק המרכזי שנועד להגן על התחרות בישראל הוא חוק התחרות הכלכלית, שבעבר נקרא חוק ההגבלים העסקיים (על היסטוריית החקיקה ראו ב' אורבך "מטרות דיני ההגבלים העסקיים: הלכה למעשה" ניתוח משפטי וכלכלי של דיני ההגבלים העסקיים, בעריכת מ' גל ומ' פרלמן, 63 (תשס"ח) (להלן: ניתוח משפטי); מ' גל, תפקידו של חוק ההגבלים העסקיים במארג החוקים הכלכליים של ישראל, ניתוח משפטי הנ"ל, עמ' 38).
29. חוק התחרות הכלכלית עוסק בשלושה עניינים מרכזיים; האחד - מניעת הסדרים חוזיים הפוגעים בתחרות; השני - מניעת ניצול לרעה של כוח מונופוליסטי; והשלישי - מניעת מיזוגים שיפגעו בתחרות. כל אחד מאלו מהווה מרכיב חשוב בהגנה על התחרות ובקידום תכליות חוק התחרות הכלכלית.
30. הדרכים להגנה על התחרות רבות, החל מקביעת איסורים פליליים והטלת אחריות פלילית על מי שעבר על אחת מהעבירות הקבועות בחוק, לרבות על נושאי משרה בתאגיד (סעיפים 48-47 לחוק התחרות), קביעת מנגנוני בקרה מינהליים שעיקרם מינוי הממונה על התחרות והענקת סמכויות רחבות להגנה על התחרות (פרק ז' לחוק התחרות), והענקת כלים לאכיפה אזרחית באמצעות הקביעה שהפרת הוראות החוק והפרת ההוראות של הממונה על התחרות יוגדרו כעוולה בנזיקין (סעיף 50 לחוק).
31. ההליך הנוכחי עניינו בטענות בדבר ניצול כוחה המונופוליסטי של קוואלקום. חוק התחרות מורה כי מעמדו הייחודי של מונופולין, מחייב אותו לעמוד בנורמות התנהגות מיוחדות שמטרתן למנוע ממנו לפעול בדרך שתפגע בציבור או בתחרות; שתי המגבלות העיקריות החלות על בעל מונופולין קבועות בסעיפים 29 ו-29א' לחוק התחרות. האחת עניינה איסור לסרב לספק את המוצר המונופוליסטי מטעמים בלתי סבירים; והשנייה באיסור ניצול מעמד מונופוליסטי לרעה באופן היכול לפגוע בציבור או בתחרות. לשם כך גם נקבעו חזקות שונות שבהתקיימן יראו במונופלין כמי שניצל לרעה את כוחו:
29.לא יסרב בעל מונופולין סירוב בלתי סביר לספק או לרכוש את הנכס או השירות שבמונופולין.
29א. (א) בעל מונופולין לא ינצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור.
(ב) יראו בעל מונופולין כמנצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור, בכל אחד מן המקרים האלה:
(1) קביעה של רמת מחירי קניה או מכירה בלתי הוגנים של הנכס או של השירות שבמונופולין;
(2) צמצום או הגדלה של כמות הנכסים או היקף השירותים המוצעים על-ידי בעל מונופולין, שלא במסגרת עילות תחרותית הוגנת;
(3) קביעת תנאי התקשרות שונים לעסקות דומות אשר עשויים להעניק ללקוחות או לספקים מסויימים יתרון בלתי הוגן כלפי המתחרים בהם;
(4) התניית ההתקשרות בדבר הנכס או השירות שבמונופולין בתנאים אשר מטבעם או בהתאם לתנאי מסחר מקובלים אינם נוגעים לנושא ההתקשרות.
הוראות סעיף קטן זה באות להוסיף על הוראות סעיף קטן (א)".
32. משפרשנו את תכליות ההוראות בדבר הגנה על התחרות, נפנה כעת לבחון את הוראות חוק תובענות ייצוגיות ככלי להגנה על התחרות.
חוק תובענות ייצוגיות ודיני התחרות
33. חוק תובענות ייצוגיות שנחקק בשנת 2006 הוא חוק מסגרת שנועד לקבוע כללים אחידים להגשה וניהול תובענות ייצוגיות. חוק תובענות ייצוגיות לא הביא לעולם את מוסד התובענות הייצוגיות, שכן גם לפני חקיקתו ניתן היה למצוא הסדרים בדבר הגשת וניהול תובענות ייצוגיות בעניינים מוגדרים. כך נקבעו הוראות בחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח- 1988 (בטרם שונה שמו), בחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981, בחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח-1998, בחוק למניעת מפגעים סביבתיים (תובענות אזרחיות), התשנ"ב-1992, בחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981, בחוק שכר שווה לעובדת ולעובד, התשנ"ו-1996 ועוד. בתי המשפט אף עשו שימוש בתקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 כעוגן לניהול הליך ייצוגי, עד שבית המשפט העליון ביטל אפשרות זאת וקרא למחוקק להסדיר את מוסד התובענה הייצוגית בחקיקה (דנ"א 5161/03 א.ש.ת. ניהול פרוייקטים וכוח אדם בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(2) 196 (2005)).
34. התובענה הייצוגית היא כלי דיוני מיוחד שבאמצעותו יכול תובע מייצג להביא את עניינם של חברי קבוצה רבים, שלא ייפו את כוחו לכך, ושאינם משתתפים פעילים בהליך, להכרעה שיפוטית (ראו על מוסד התובענה הייצוגית הצעת חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ה-2005 ה"ח 93 (תשס"ה); סעיף 1 לחוק; ע"א 5378/11 פרנק נ' אולסייל, פסקה 34 (22/9/2014); רע"א 8332/96 רייכרט נ' שמש, פ"ד נה(5) 276, 289 (2001); בר"ם 4303/12 אינסלר נ' המועצה האזורית עמק חפר, פסקה 10 (22/11/2012)).
התובענה הייצוגית מהווה מכשיר דיוני לאיחוד תובענות של חברי הקבוצה, וקובעת הסדרים לדיון בעילות של כלל חברי הקבוצה, וכלשונו של בית המשפט בדנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק, חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נז(6) 385 (2003): "התובענה הייצוגית אינה אלא מכשיר דיוני לצירוף תביעות אישיות עוד ועוד להליך אחד ויחיד" (שם, פסקה 22) (ראו גם רע"א 7028/00 אי.בי.אי ניהול קרנות נאמנות (1978) בע"מ ואח' נ' אלסינט בע"מ, פסקה 16 (14/12/2006); בג"צ 2171/06 כהן נ' יו"ר הכנסת, פסקה 24 (29/08/2011); רע"א 3698/11 שלמה תחבורה (2007) בע"מ נ' ש.א.מ.ג.ר. שירותי אכיפה בע"מ, פסקה כא (06/09/2017)).
35. עם זאת, מוסד התובענה הייצוגית אינו מכשיר דיוני "רגיל". מדובר בכלי דיוני מיוחד, רב עוצמה, שיש בו כדי לקדם תכליות רבות ומגוונות (ראו דברי ההסבר בהצעת החוק, ה"ח הממשלה תשס"ו מס' 234, עמ' 256, דנ"א 5712/01 הנ"ל פסקה 23). התובענה הייצוגית נועדה לקדם הן את האינטרס הפרטי של חברי הקבוצה, והן את האינטרס הציבורי (ראו א' פלינט, ח' ויניצקי, תובענות ייצוגיות, 65 (2017); ע"א 10085/08 תנובה, מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בע"מ נ' עזבון המנוח תופיק ראבי, פסקה 21 (4/12/2011); ע"א 5045/03 רייכרט נ' יורשי שמש ז"ל, פ"ד סב(2) 437 (2007)).
36. נהוג לומר כי אינטרס הפרט המרכזי המקודם על ידי מוסד התובענה הייצוגית, הוא מתן האפשרות לקבלת סעד, מקום בו כל אחד מחברי הקבוצה יתקשה לממש את זכותו בעצמו. בדרך כלל מדובר במצבים בהם הנזק שנגרם לכל אחד מיחידי הקבוצה אינו מצדיק נקיטת הליך תביעה אישי. עם זאת, ההכרה במוסד התביעה הייצוגית לקידום האינטרס הפרטי של חברי הקבוצה, חשובה גם כאשר לחברי הקבוצה יש קושי לפעול לקידום תביעות אישיות מחמת המורכבות של ההליך, מחמת קשיים במימון ההליכים, בשל החשש מפני הגשת תביעה כנגד נתבעים שנתפשים כגורמים חזקים ובעלי השפעה, וכדומה. זאת ועוד, התובענה הייצוגית מאפשרת גם לאוכלוסיות מוחלשות לזכות בסעדים משפטיים אותם לא יוכלו להשיג בכוחות עצמם (ראו למשל: ת"צ 7020-08-12 ברניק נ' גורדיסקי (14/12/2020); בג"ץ 1893/11 הארגון הארצי של מפעלי השמירה והאבטחה בישראל נ' בית הדין הארצי לעבודה, פסקה 37 (30/8/2015)).
מוסד התובענה הייצוגית מאפשר גם מתן סעדים רבים ומגוונים שאותם לא ניתן לקבל בהליך אישי של כל אחד מחברי הקבוצה (ראו סעיף 20 לחוק תובענות ייצוגיות).
37. האינטרס הציבורי מוצא את ביטויו במוסד התובענה הייצוגית בכמה היבטים; הרתעת הנתבעים מפני ביצוע עוולות ומהפרת הדין (ראו, ע"א 8037/06 ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ, פ"ד סז (1) 410 (2014); ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ ואח' נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ ואח', פ"ד נא(2) 312 (1997); ג' הלפטק "תיאוריה כללית בדבר התועלת החברתית של מכשיר התביעה הייצוגית כאמצעי לאכיפת החוק" משפט ועסקים ג 247 (תשס"ה-2005)); ניהול יעיל של הדיונים וחסכון במשאבים (ראו: רע"א 3126/00 מדינת ישראל נ' א.ש.ת. ניהול פרוייקטים וכוח אדם בע"מ, פ"ד נז(3) 220 (2003); דנ"א 5712/01 הנ"ל); ההליך בתובענה הייצוגית מוזיל את עלויות הדיון גם לחברי הקבוצה וגם לנתבעים, שכן אותן ראיות, חוות דעת וכדומה תשמשנה בהליך המשותף, ולא יהיה צורך לשוב ולדון באותן ראיות בכל הליך אישי; מוסד התובענה הייצוגית מבטיח אחידות ומונע הכרעות סותרות, במיוחד בשים לב לכך שהכרעה עשויה לשמש מעשה בי-דין ביחס לכל חברי הקבוצה (סעיף 24 לחוק תובענות ייצוגיות); התובענה הייצוגית מאפשרת השגת הסדרים לסיום הליכים לכלל חברי הקבוצה, תוך התחשבות בתוצאה הכוללת הן לתובעים והן לנתבעים. כך למשל ניתן להתחשב ביכולת הפירעון הכללית של הנתבע לשם הסדרי פשרה והתחשבות בה, נתון שלא יובא בחשבון בתביעות פרטניות (ראו ס', גולדשטיין וט' פישר "יחסי גומלין בין תביעות המוניות לתובענות ייצוגיות, היבטים בסדרי דין" משפטים לד(1) 21 (תשס"ו)).
תכליות אלו אף עוגנו בסעיף 1 לחוק תובענות ייצוגיות, המורה:
מטרתו של חוק זה לקבוע כללים אחידים לענין הגשה וניהול של תובענות ייצוגיות, לשם שיפור ההגנה על זכויות, ובכך לקדם בפרט את אלה:
(1) מימוש זכות הגישה לבית המשפט, לרבות לסוגי אוכלוסיה המתקשים לפנות לבית המשפט כיחידים;
(2) אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו;
(3) מתן סעד הולם לנפגעים מהפרת הדין;
(4) ניהול יעיל, הוגן וממצה של תביעות".
38. לצד תכליות מוכרות אלו ניתן למצוא גם מטרות חברתיות חשובות נוספות שניתן לקדמן בדרך יעילה באמצעות מוסד התובענה הייצוגית, כגון הזכות לשוויון, צדק חלוקתי, מניעת הפליה, קידום פעילות לרווחת הציבור באמצעות הסעדים המגוונים, שמירה על שוק חופשי ועוד (ראו בהרחבה א' פלינט וח' ויניצקי הנ"ל 94-81; ב' אתירם "תובנות מבראון: ההיסטוריה החברתית של התובענה הייצוגית" משפט וממשל כ' 47 (2019)).
התובענה הייצוגיות מהווה גם כלי לאכיפה פרטית של אינטרסים ציבוריים וחברתיים וממלאת חסר בכלי אכיפה אפקטיביים חלופיים (דנ"מ 5519/15 יונס נ' מי הגליל תאגיד המים והביוב האזורי בע"מ, פסקה 42 לפסק דינה של הנשיאה חיות (17/12/2019); א' חיות "התובענה הייצוגית כחלופה לאכיפה אזרחית-ציבורית" משפט ועסקים יט 935, 940 (תשע"ו-2016)).
39. סעיף 3(א) לחוק תובענות ייצוגיות קובע כי לא תוגש תובענה ייצוגית אלא בעילה מאלו המפורטות בתוספת השנייה לחוק או בעניין שנקבע מפורשות בהוראות חוק כי ניתן להגיש בו תובענה ייצוגית. פרט 4 לתוספת השנייה לחוק מורה כי בין העניינים בגינם ניתן להגיש תובענה ייצוגית נכללת גם "תביעה בעילה לפי חוק התחרות הכלכלית".