40. כאשר עוסקים באכיפת דיני התחרות קיימת חשיבות רבה לאכיפה האזרחית באמצעות הגשת תובענה ייצוגית. האפשרות העומדת לכל צרכן להגיש תובענה לפיצוי בגין נזקיו על פי סעיף 50 לחוק התחרות, הקובע כי הפרת הוראותיו מהווה עוולה, אינה מספקת והדבר ברור. פערי המידע והכוחות שבין הצרכן הבודד לבין הספק או היצרן, במיוחד כאשר עוסקים בטענות כנגד מונופולין, הם גדולים ביותר. לצרכן הבודד יש קושי באיתור המידע הנוגע לתחרות, עליו לאסוף נתונים על עלויות ייצור, והשוואה למתחרים או למתחרים פוטנציאליים. לעתים יש צורך בקבלת מידע מחוץ לישראל בדבר עלויות חומרי גלם, עלויות ייצור וכדומה. על הצרכן להוכיח את "כוח השוק" של הנתבע ולשם כך לברר את נתוני השוק כולו, להגדיר את השוק הרלבנטי ולאסוף נתוני מכירות וכדומה. כל אלו כרוכים במשאבים גדולים, עשויים לחייב נקיטת הליכים מקדמים רבים וקבלת חוות דעת מומחה שעלותה גבוהה, כאשר במרבית המקרים ההשפעה של הפרת דיני התחרות על המחיר שנדרש מהצרכן הבודד אינה מצדיקה נקיטת הליכים כאלו (ראו גם י' יגור, אכיפה פרטית של דיני ההגבלים העסקיים- פוטנציאל לא ממומש!, המשפט יג' 107 (2008)).
41. ללא כלים דיוניים שיאפשרו הגשת תובענות ייצוגיות לאכיפת דיני התחרות, לא ניתן יהיה להגשים את תכליות החוק. הכלים הנוספים שמקנה הדין האיסורים הפליליים וההסדרה המינהלית - הם חשובים ואין ספק שיש בהם תרומה עצומה לשמירה על דיני התחרות, אולם אין בהם די (ראו סקירה במאמרו של א' ישראל, כוחו של השוק: התביעה הייצוגית מכוח חוק ההגבלים העסקיים, משפטים לז, 131 (תשס"ז)).
42. כך, הליכים פליליים בשל הפרת דיני התחרות עשויים לשמש ככלי הרתעה מרכזי. עם זאת, נטלי ההוכחה בהליך הפלילי, הימשכות הליכי החקירה והמשפט, מעקרים את כוחם המרתיע. יתרה מזאת, לעתים הרשות מהססת לעשות שימוש בכלים פוגעניים ומעדיפה להסתפק בכלי אכיפה שפגיעתם פחותה.
ההוראות המנהליות למיניהן גם הן מהוות מרכיב חשוב באכיפת דיני התחרות, אף כי לעתים אין בהן די כדי להרתיע. נזכיר גם כי לגורמי המדינה יש לעתים תמריצים שליליים לאכיפה, הן מחמת החשש לפגיעה באינטרסים חיוניים אחרים, בשל מחלוקות בין הגורמים המאסדרים שונים והצורך בתיאום ביניהם, מחמת היקף הסמכויות המוגבל ועוד.
43. על כן הוכרה חשיבותה של האכיפה האזרחית - לרבות של דיני התחרות - במסגרת הגשת תובענות ייצוגיות. הגשת תובענה ייצוגית מאפשרת לחברי הקבוצה לממש את זכותם כלפי המעוול, אולם דומה שעיקר חשיבותה הוא בכוח ההרתעה שיש להגשת תובענה ייצוגית על המעוולים הפוטנציאליים (ראו א' חיות הנ"ל, עמ' 948, ע"א 10085/08 הנ"ל, ס' דויטש "עשור לתובענה הייצוגית הצרכנית", שערי משפט ד 9 (תשס"ה-תשס"ו))).
44. אין להתעלם כמובן גם מהקשיים הנלווים להכרה בהגשת תובענה ייצוגית בשל פגיעה בתחרות. כך למשל הועלתה הטענה כי לתובענה הייצוגית אין משמעות רבה, שכן בדרך כלל התובע הייצוגי יגיש תביעתו לאחר הליכי אכיפה מינהליים או פליליים. במצבים אלו יש חשש מהרתעת יתר ומהגדלת עלויות שיגוללו בסופו של יום על ציבור הצרכנים (ראו א' פלינט וח' ויניצקי הנ"ל, בעמ' 406-403 ). יתרה מזאת, בגדרה של תובענה ייצוגית לא ניתן לבחון שיקולים רחבים יותר אשר עומדים בפני גורמי האכיפה המינהלית, כגון צרכי המשק וההשפעה של הגשת תובענה על המשך אספקת המוצרים בשוק, על פיתוח מוצרים חדשים, השפעה של התובענה על כוחו של השוק, אכיפה שוויונית של דיני התחרות על יצרנים וספקים ועוד.
45. קושי נוסף הנלווה לתביעות ייצוגיות בגין הפרת דיני התחרות נעוץ בשאלת הגדרת בעל זכות התביעה, האם רק הניזוק הישיר או שמא יש להכיר בזכות התביעה של ניזוקים עקיפים. ככלל שתוכר זכות הניזוק העקיף, יש צורך לקבוע את מעגל הניזוקים שיהיו רשאים לתבוע.
46. ניתן לסכם פרק זה ולקבוע כי לאפשרות הניתנת בדין להגשת תובענה ייצוגית בגין פגיעה בדיני התחרות יש חשיבות רבה באכיפת דיני התחרות, בהרתעת המעוולים ובהבטחת התחרות החופשית. עם זאת, תביעות מסוג זה הן מורכבות, מחייבות את הצדדים ובית המשפט להסתכלות רחבה, והן עלולות להיתקל בקשיים רבים.
התחולה הטריטוריאלית
47. אחד הקשיים הבולטים באכיפת דיני התחרות נעוץ בעובדה שעולם הכלכלה המודרני אינו מוגבל בתחומים גיאוגרפיים מוגדרים. הכלכלה המודרנית מאופיינת בכך שהשווקים במוצרים רבים הם שווקים גלובאליים, במעבר סחורות ושירותים בין מדינות, בחברות גלובאליות הפועלות ברחבי העולם כולו, בעסקאות בינלאומיות, בתחרות בין יצרנים במדינות שונות ובהשפעות הדדיות בין מדינות. ההיבטים הבינלאומיים של התחרות והמסחר מחייבים התאמה של דיני התחרות בכל מדינה על מנת להבטיח אכיפה ראויה של דיני התחרות, על אף אותם היבטים גלובאליים (M. Gal, Extra Territorial Application of Antitrust - The Case of a Small Economy (Israel), New York University Law and Economics, Working paper (27/1/2009); ת' אינדיג ומ' גל, דוקטרינת ההשפעות כבסיס לתחולה חוץ-טריטוריאלית של החוק הישראלי (צורף כנספח 2 לתשובת המבקשים)).
48. צריך לזכור כי נקודת המוצא לכל דיון היא כי קיימת חזקה כי לכל נורמה משפטית מדינתית יש תחולה מקומית בלבד. על כן קיימת חזקה כי החקיקה הישראלית חלה רק בתחומי מדינת ישראל (ראו א' ברק, פרשנות במשפט - פרשנות החקיקה, 578 (1993); א' ברק, כבוד האדם - הזכות החוקתית ובנותיה, כרך א', 401 (2014); בג"ץ 8276/05 עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערב נ' שר הביטחון, פ"ד סב(1) 1 (2006)). עם זאת, לחזקה בדבר התחולה הטריטוריאלית של דיני המדינה ייתכנו סייגים, ויש מצבים בהם הדין מחיל עצמו גם על פעולות שנעשו מחוץ לשטח המדינה. לעתים הדבר נעשה מפורשות בהוראת חוק (כגון סעיף 13 לחוק העונשין, התשל"ז-1977), לעתים הדבר נעשה בהתאם לכללי ברירת הדין הבינלאומיים (ראו ס' וסרשטיין פסברג, משפט בין לאומי פרטי, כרך א', עמ' 85 (2013), ולעתים הדבר נעשה בדרך של אימוץ הלכתי של כללים משפטיים המכירים בתחולה אקסטריטוריאלית של הדין המקומי גם ללא עיגון מפורש בחקיקה או בכללי המשפט הבינלאומי.
49. בצד ההכרעה בדבר תחולת הדין המקומי על אירוע שבו מעורבים גורמים זרים, נדרשת גם הכרעה בעניין סמכות השיפוט. ודוקו, אף שבדרך כלל סמכות השיפוט ותחולתו הטריטוריאלית של הדין ילכו יחדיו, הדבר תלוי בנסיבות כל מקרה, ולעתים סמכות השיפוט תהיה של מדינה אחת, אולם הדין שיחול על האירוע מושא הדיון המשפטי, יהיה דין של מדינה אחרת. כן יתכן שבית משפט מקומי יקנה סמכות שיפוט כנגד גורם זר שגרם עוולה, אולם הדין הרלבנטי יהיה דין מקום העוולה (Lex Causa).
50. ההכרה בכך שבעידן המודרני הפעילות העסקית היא חוצת גבולות ובכך שהתנהגות של גורם במדינה אחת עשויה להשפיע על התחרות במדינות רבות, חייבה גם פיתוח כלים להחלה אקסטריטוריאלית של דיני התחרות. מדינות רבות הבינו כי על מנת להגן על תושביהן, על בעלי העסקים בתחומן, ועל הפעילות הכלכלית שלהן, עליהן להחיל נורמות התנהגות גם על גורמי חוץ.
51. בין כלי ההתמודדות עם ההיבטים הגלובאליים של המסחר, ניתן למצוא את "דוקטרינת ההשפעות", דוקטרינה שפותחה בבתי משפט על מנת לאפשר החלת הדין המקומי על פעולות שנעשו מחוץ לטריטוריה המדינתית מקום שפעולות אלו השפיעו על התחרות במדינה. הדוקטרינה התפתחה בעקבות פסיקת בתי המשפט בארצות הברית והתרחבה ואומצה בבתי משפט ברחבי העולם (ראו סקירה נרחבת במאמרם של ת' אינדיג ומ' גל, דוקטרינת ההשפעות, שצורף כנספח 2 לתגובת המבקשים).
על אף אימוץ העיקרון בדבר התחולה האקסטריטוריאלית של דיני התחרות, הרי שהעיקרון יושם בדרכים שונות והתנאים להחלת הדוקטרינה אינם זהים בכל המדינות שבהן הוכרה. סקירת הגישות השונות אינה דרושה להליך הנוכחי. במאמרן הנ"ל מסכמות המחברות אינדיג וגל את המצב הנוכחי בעולם:
מן המקובץ עולה, כי לעת הזו קיימת הסכמה רחבה, ההולכת ומתרחבת, ביחס לתחולתם החוץ-טריטוריאלית של דיני התחרות על בסיס דוקטרינת ההשפעות, וכי היא מהווה חלק אינטגרלי מהמשפט הבינלאומי המינהגי, למצער בתחום דיני התחרות. בעוד התנאים הנדרשים במדינות השונות לתחולת הדוקטרינה אינם זהים, בכולן נדרשת השפעה שלילית על התחרות במדינה האוכפת. בהתאם לכללי היסוד של המשפט הבינלאומי הפומבי, ההשפעה צריכה להיות משמעותית דיה על מנת לוודא שאכן למדינה האוכפת יש אינטרס לגיטימי לתחולה חוץ-טריטוריאלית כאמור. אולם כל עוד מתקיימים תנאים אלו, מדינות נטלו לעצמן מרחב ניווט על מנת לקבוע את יתר התנאים לתחולתה של הדוקטרינה, בהתאם למטרות חוקי התחרות ומטרות המשפט הבינלאומי. מרחב ניווט זה התרחב משמעותית בעשור האחרון, עד כדי כך שניתוח שערכה אחת מאיתנו לפני יותר מעשור, רלוונטי כיום רק בחלקו.
52. על אף השוני בין הגישות השונות להחלה אקסטריטוריאלית של דיני התחרות, דומה כי כיום מקובל להניח כי דוקטרינת ההשפעות, כבסיס לתחולה אקסטריטוריאלית של דיני התחרות המקומיים, מהווה חלק מהמשפט הבינלאומי המנהגי. משמע, אימוץ של הדוקטרינה על ידי מדינה והחלתה על דיני התחרות הפנימיים שלה על מעשים שנעשו מחוץ לתחומה, אינה סותרת את הדין הבינלאומי (ראו סעיפים 50-42 לחוות דעתו של היועץ המשפטי, שצורפה כנספח 1 לתגובת המבקשים, וכןM. Gal, Extra Territorial Application of Antitrust הנ"ל; ס' וסרשטיין פסברג, משפט בינלאומי פרטי, כרך א', 449-448 (2013)).
הדין הישראלי
53. חוק התחרות הכלכלית אינו כולל כל הוראה מפורשת לעניין תחולה אקסטריטוריאלית ואין בדין הוראה אחרת המחילה את החוק על מעשים שנעשו מחוץ לישראל. עד היום, טרם נקבע מפורשות על ידי בית המשפט העליון כי ניתן להחיל את הדין הישראלי בדיני התחרות על מעשים שנעשו מחוץ לישראל. עם זאת, ניתן למצוא אמירות רבות, הן בערכאות הדיוניות והן בבית המשפט העליון, המכירות באפשרות להחל ה אקסטריטוריאלית של דיני התחרות הישראליים מכוח דוקטרינת ההשפעות .
54. דוקטרינת ההשפעות מצאה ביטוי ראשוני בהחלטות הממונה על ההגבלים עסקיים. בשורה של החלטות, קבע הממונה על התחרות, כי יש להחיל את דיני התחרות המקומיים על הסדרים כובלים שנעשו מחוץ לישראל (ראו קביעה על פי סעיף 43(א)(1) לחוק התחרות בעניין "שוק הבשמים הסלקטיביים"- קביעה בדבר הסדר כובל - ג'יימס ריצ'רדסון, פ. ט. ווי ישראל, החלטה מס' 3002438; הקביעה בעניין הסדר כובל בין יצרניות מסדרי מתח מבודדי גז, החלטה מס' 500473).
גם בית הדין להגבלים עסקיים בהחלטתו בה"כ 513/04 אקו"ם נ. הממונה על ההגבלים (2/6/2011) קבע כי "נקודת המוצא היא, כי דיני ההגבלים העסקיים חלים על כל מי שיש לו פעילות בארץ", והוסיף כי יש לאמץ את עמדת הממונה בעניין שוק הבשמים הסלקטיביים שמצא כי יש להחיל את דוקטרינת ההשפעות.
55. בתי המשפט דנו בדוקטרינת ההשפעות בעיקר בהחלטות ביניים שעסקו בגילוי מסמכים ובהמצאת כתבי בי-דין אל מחוץ לתחום (ראו למשל ע"ר (מרכז) 57451-03-16 הצלחה התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלית הוגנת נ. AU Optronic Corporation (29/12/2016); ת"צ (מרכז) 31367-09-16 ר.ל.פ.י חקלאות בע"מ נ. Man Truck & Bus AG (8/9/2019); ת"צ (מרכז) 42389-01-16 זילברברג נ. Danfoss A.S (3/3/2021); ת"צ (מרכז) 4715-10-17 בזה נ. צים שירותי ספנות משולבים בע"מ (1/9/2020); ת"צ (מרכז) 23139-05-16 לנואל נ. Royal Philips Electronics N.V (2/5/2019)).
56. גם בית המשפט העליון התייחס לדוקטרינה. כך בהחלטתו ברע"א 625/17 הצלחה התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלית הוגנת נ. AU Optronic Corporation (31/7/2017), שבה עסק בית המשפט בהמצאת כתבי בי-דין אל מחוץ לתחום, אוזכרה הדוקטרינה, תוך שבית המשפט מדגיש שעניינה של הדוקטרינה הוא בברירת הדין ולא בסמכות שיפוט (שם, פסקה 5). גם ברע"א 1152/20 Royal Philips Electronics N.V נ. מרום ואח' (20/7/2021) דן בית המשפט בהמצאה אל מחוץ לתחום של תובענה בעניין הסדר כובל שנעשה מחוץ לישראל, ואישר את ההמצאה מבלי שדן לגופן של הטענות בעניין תחולת הדוקטרינה.
57. אף שבית המשפט העליון לא קבע מפורשות את תחולת הדוקטרינה, עולה מהחלטותיו כי לא שלל את האפשרות להחלתה ומצא כי אין צורך לדון בתחולתה ובתנאיה בגדרן של בקשות מקדמיות.
לצרכי ההליך הנוכחי, די בכך שאין תקדים המורה כי הדוקטרינה אינה חלה על מנת שבית משפט זה יוכל להתייחס לטענות בעניין התחולה ולהכריע בהן.
58. מאחר שדוקטרינת ההשפעות טרם נדונה מפורשות בישראל, הרי שטרם נקבעו התנאים להחלתה. עם זאת, מקובל לציין שלושה תנאים לתחולתה; למעשה מושא הדיון יש השפעה ישירה, השפעה מהותית והשפעה מכוונת על התחרות בישראל (ראו נ' אינדיג ומ' גל, דוקטרינת ההשפעות הנ"ל, עמ' 20-19, 36-32).
59. עם זאת, התנאים הנ"ל אינם מוסכמים על הכל, וניתן למצוא גישות שונות בפסיקת בתי המשפט בעולם ובדעות העוסקים בתחום (ראו: ת' אינדיג ומ' גל הנ"ל, פרק ה', עמ' 32). במיוחד עולה השאלה האם יש לדרוש הוכחה בדבר השפעה ישירה. לשאלה זו חשיבות כאשר הפעולה העוולתית, הפוגעת בתחרות, נעשתה על ידי צד שלישי שאינו עוסק ישירות עם תושבי ישראל.
60. שאלות תחולת הדוקטרינה בישראל ותנאיה הן שאלות סבוכות שאין צורך להכריע בהן בשלב זה של ההליך. די בכך שאין לשלול את התחולה ואת התקיימות התנאים הראויים להחלתה כדי להימנע מסילוק בקשת האישור על הסף.
61. עם זאת, אעיר כי כאשר בוחנים את תחולת הדוקטרינה בישראל ואת תנאי החלתה, יש להביא בחשבון את המאפיינים הייחודיים של ישראל מחד גיסא ושל הפעילויות הבינלאומיות רחבות ההיקף של הגורמים הזרים מאידך גיסא. כך למשל יש להביא בחשבון את העובדה שישראל היא מדינה קטנה יחסית, הנסמכת בתחומים רבים על ייבוא מוצרים ושירותים, אשר עלולים להיפגע כתוצאה מהחלה אקסטריטוריאלית של דין התחרות הישראלי ויצירת הרתעת יתר; יש להביא בחשבון את היקף הפעילות של הגורם הזר ברחבי העולם ואת כללי התחרות החלים עליו במקום מושבו ובמדינות אחרות בהן הוא עוסק; יש להביא בחשבון את ציפיות הצדדים, ובהן הציפייה בדבר מכירת המוצרים או השירותים בישראל ובדבר השפעתם, ציפייה בדבר היקף השוק בישראל וחלקו של הגורם הזר בשוק. אין כמובן להתעלם מהכרעות שיפוטיות במדינות אחרות ובדבר החלת כללי "הנימוס" הבינלאומיים ואפילו יש להביא בחשבון אפשרות הכרה בפסקי חוץ ועוד.