25. שונים הם פני הדברים באשר לעבירת הניסיון לגרם מעשה מגונה. היחס בין עבירה זו לעבירת הניסיון לגרם מעשה אינוס דומה ליחס בין עבירת השוחד לעבירת הפרת אמונים (ראו עניין יחזקאל לעיל). קשה לחלוק על כך שכל יסודות עבירת ניסיון לגרם מעשה מגונה אכן נכללים ונבלעים בעבירת הניסיון לגרם מעשה אינוס. מהבחינה המשפטית-תאורטית אין כל אפשרות לעבור עבירה של גרם מעשה אינוס מבלי לעבור עבירה של גרם מעשה מגונה, וכאשר מדובר במעשה עבירה אחד (הגם שמוצג במכתב הסחיטה במסגרת חלופות שונות) ובנפגעת אחת אין טעם של ממש בהפרדתם. לכן, מצאנו כי יש ממש בטענה שאין בכוחו של האישום הנוסף, המבוסס על אותה מסכת עובדתית, כדי לתרום לשלמות הכסות המשפטית בהקשר של הערכים המוגנים.
26. עוד נציין, כי ייחוס שתי העבירות (ניסיון לגרם אינוס וניסיון לגרם מעשה מגונה) מעלה שאלה משפטית מורכבת נוספת - שהרי לפי כתב האישום, הנאשם הציג בפני נפגעת העבירה שתי חלופות, כלומר, הוא ניסה להשיג את התוצאה הראשונה - גרם מעשה מגונה, ולחילופין את התוצאה האחרת - גרם מעשה אינוס. מכאן, כי טענת התביעה בכתב האישום, לפיה יש להרשיעו בשתי העבירות, משום שניסה להשיג את שתי התוצאות, אינה פשוטה מהבחינה העיונית-תיאורטית.
27. בסופו של יום ולא בלי התלבטות, סברנו, כי הערכים המוגנים בעבירת ניסיון לגרם מעשה מגונה נכללים בערכים המוגנים בעבירת ניסיון לגרם מעשה אינוס. לכן, כפי שנקבע בפרשת כספי, אנו קובעים כי כתב אישום אשר כולל אישומים בשתי העבירות, שאינן חלופיות, לוקה בפגם. לפיכך, אנו מורים כי כתב האישום יתוקן, כך שהעבירה של ניסיון לגרם מעשה מגונה תמחק.
28. במאמר מוסגר נציין כי לטעמנו, ניתן היה לייחס לנאשם את העבירה העצמאית והשלמה של מעשה מגונה, שהרי מהלכיו הנטענים של הנאשם - שימוש בסרטון עירום של נפגעת העבירה, כתיבת המכתב ושליחתו על מנת לסחוט סרטונים מיניים נוספים - הם מעשים שעל פי טיבם וטיבעם נועדו לגירוי, סיפוק או ביזוי מיני. מכיוון שהעבירה המוגמרת של מעשה מגונה לא יוחסה לנאשם וממילא בהיבט הערכים המוגנים היא נבלעת בעבירה של ניסיון לגרם מעשה אינוס, לא ראינו צורך להרחיב עוד בנושא.
--- סוף עמוד 10 ---
29. דין שונה יש להחיל ביחס לעבירה שעניינה התנהגות שאינה הולמת, וזאת נוכח ההלכה שנקבעה בפרשת כספי, לפיה:
"לאור העובדה כי ניתן לעבור עבירה של סירוב להיבדק מבלי לעבור עבירה של התנהגות שאינה הולמת; לאור זאת שיש בתוספת פרט האישום של התנהגות שאינה הולמת כדי לתרום לשלמות התמונה העולה מכתב האישום; ומכיוון שכאמור שיקול הדעת בניסוח כתב האישום הינו בראש ובראשונה של רשויות התביעה, הגענו למסקנה כי ככלל אין מקום להתערבות בית הדין בהחלטתה של התביעה הצבאית לצרף אישום בעבירה של התנהגות שאינה הולמת לאישום בעבירת הסירוב להיבדק".