.2סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) מטיל את החובה לנהוג "בדרך מקובלת ובתום לב" לעניין חיוב הנובע מחוזה ולעניין השימוש בזכות הנובעת מחוזה. מבחינה זו תחולתה של החובה מוגבלת ליחס החוזי בלבד. אך תחולתה של חובה זו הורחבה, והריהי משתרעת גם לעניין "פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה" (סעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי)). לדעתי, הפעלת כוח הדרישה, הנתון לבעל דין לפי תקנה 171(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, הינה פעולה משפטית, שאינה בבחינת חוזה. דרישה זו היא "פעולה משפטית", שכן בעצם הפעלתה חל שינוי, במסגרת הדין, במצבו המשפטי של הצד השני. על צד זה להיענות לדרישה, וא "אי ההיענות היתה ללא-הצדק סביר, לא ייזקק בית המשפט להוכחה" (תקנה 179(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי).
.3חובתו זו של בעל דין להפעיל את כוחותיו המשפטיים-דיוניים "בדרך מקובלת ובתום לב", מטילה עליו את החובה לפעול, כפי שבעל דין הגון וסביר היה פועל במקומו. המבחן לפעולתו זו אינו מבחן סובייקטיבי, ואינו מותנה בגישתו האינדיבידואלית של בעל הדין באשר לנכון ולראוי (בג"צ 59/80 [5]; ע"א 701/79 [4] הנ"ל). המבחן הראוי הוא זה, הלוקח בחשבון את נסיבותיו המיוחדות של המקרה, אך מעביר נסיבות אלה בכור ההיתוך של ההתנהגות ההגונה והסבירה. במסגרת זו יש לדרוש, כי בעלי דין לא יהיו זאבים זה לזה, אם כי אין לדרוש, שיהיו מלאכים זה לזה. יש לעמוד על כך כי יתנהגו
--- סוף עמוד 462 ---
זה כלפי זה כבני אדם הגונים וסבירים. אי-קיומה של חובה זו עשוי להביא, בנסיבות מתאימות, לכך כי הפעולה המשפטית לא תשתכלל. בעניין שלפנינו מביא הדבר לידי כך שהדרישה על-פי תקנה 171(א) לתקנות סדר הדין האזרחי לא תתפוס. בעניין המיוחד שלפנינו, מקובלת עלי גישתה של חברתי הנכבדה, לפיה דרישתם של הנתבעים, כי הקטין ייבדק בתל-אביב ולא בירושלים, אינה דרישה סבירה. יש בה פעולה, שאינה עולה בקנה אחד עם דרישת תום הלב, שכן אין בה אותה מידת התחשבות, שהדין דורש ביחסים שבין בעלי דין. הנתבע רשאי להפעיל את כוח הדרישה, הנתון לו בתקנה 171(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, אך הוא חייב לעשות כן מתוך התחשבות בבעל דינו. התחשבות זו אין פירושה ויתור על אינטרס ראוי להגנה. על-כן, אם יש צידוק ענייני לכך כי הבדיקה תיעשה בתל-אביב, רשאי הנתבע לעמוד על כך. אך בעניין שלפנינו, פרט לעמידה אנוכית על דרישתו לא גילה הנתבע כל טעם שהוא, מדוע יש לטלטל את התובע לתל-אביב. בנסיבות אלה, התנהגותו אינה עולה בקנה אחד עם דרישות ההגינות והסבירות.