התקדימים מארצות חוץ מבוססים על תקנות וחוקים, שאינם זהים עם החוק והתקנות שלנו, וגם על מציאות, שאינה זהה עם זו שלנו, על-כן אין, לדעתי, ללמוד מהם, ואין מניעה לסטות מהם, אם הפתרון הנכון - לפי העובדות שלנו - אינו עולה בקנה אחד עמהם.
.6אם נחזור לעובדות המקרה שלפנינו, הרי כאן לא נטען מטעם הנתבעים (המשיבים), שקשה להם להשיג רופא מומחה בירושלים, ומן המפורסמות הוא, שישנם כאן מומחים רבים גם בשטח הנדון במשפט זה. מאידך גיסא המבקשים הראו את אי הנוחות שהדבר גורם לקטין, כאמור בחוות הדעת הרפואית שהגישו, באופן שגם הצעת המשיבים לשאת בהוצאות הנסיעה אין בה כדי לבטל את אי הנוחות. מאחר שהקטין אינו מסרב להיבדק על-ידי כל רופא מומחה בירושלים, שיבחרו בו המשיבים, אני מסכים, שיש לקבל את הערעור.
בקשר להוצאות, נראה לי שאין לחייב את המשיבים בהוצאות במקרה זה, שהוא מקרה גבול. לא נמצא כל פסול במומחה, שהציעו המשיבים, בא-כוח המבקשים לא הפנה תשומת לב בית-משפט קמא לחוות הדעת, שהראה לנו ושהייתה אמנם בתיק, אלא התנגד עקרונית לבדיקת המערער מחוץ לירושלים, וביקש גם כאן לאשר עקרונית את עמדתו. דעתי בעניין זה היא, שכאשר נתבע מציע לתובע להיבדק אצל רופא מסוים, והוא אינו מוכן לזה, עליו להודיע לו מדוע איננו מוכן, וכשהעניין בא לדיון לפני בית המשפט בקדם-משפט או אחרת, על שני הצדדים לטעון את נימוקיהם להצביע על חומר הראיות,
--- סוף עמוד 461 ---
אם ברצונם להסתמך עליו. במקרה שלפנינו, ללא חוות הדעת הנ"ל, שהספיקה, לדעתי, בדוחק להכריע את הכף לטובת המערער, לא היה ראוי, שהמערער יזכה, בשים לב לכך שממילא גם בירושלים צריך לנסוע אל הרופא המומחה, וההבדל בין נסיעה זו ונסיעה לתל-אביב אינו גדול, מה עוד שהוצעו הוצאות הנסיעה; ועם דיון בדבר ומשא ומתן ניתן היה אולי להסדיר נסיעה נוחה במכונית פרטית מבית התובע עד הרופא ובחזרה. הייתי מציע, שכל צד יישא בהוצאותיו.
השופט א' ברק: מסכים אני להנמקה ולתוצאה, שאליהן הגיעה חברתי המלומדת, השופטת בן-פורת. ברצוני להוסיף קו מחשבה נוסף, שיש בו כדי להוביל לאותה תוצאה. תקנה 171(א) לתקנות סדר הדין האזרחי קובעת, כי בעל הדין רשאי לשלוח "דרישה בכתב להעמיד את נושא חוות הדעת לבדיקה בידי רופא מטעמו". אין התקנה קובעת, כיצד על בעל הדין להפעיל את שיקול-דעתו. לדעתי, הפעלת שיקול-דעת זה צריכה להיעשות "בדרך מקובלת ובתום לב" (סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973), דהיינו, כפי שבעל דין "בעל מטען הגינות סביר" (כלשונה של השופטת בן-פורת בע"א 701/79 [4]) היה מתנהג בנסיבות העניין. כפי שחברתי הנכבדה הראתה, דרישתם של המשיבים, כי הקטין ייבדק על-ידי רופא, המצוי בתלאביב דווקא, אינה דרישה סבירה בנסיבות העניין, ועל-כן אינה תופסת. אסביר עמדתי זו.