.3טענה זו, על שני פניה, מחייבת התחקות אחר כוונתו המשוערת של מחוקק המשנה בתקנות 171(א) ו-179(ב) הנוגעות לענייננו. עומדות בהן זו מול זו שתי זכויות יסוד מתחרות: זכותו של אדם (התובע) להיבדק אצל רופא לפי בחירתו הוא, זכות הנפגעת על-ידי כפייתו (לאור הסנקציה) להיבדק אצל רופא מטעם יריבו; ולעומתה, זכותו של נתבע, שיאפשרו לו להתגונן כדבעי בדרך הנראית בעיניו ובעיני יועציו, כלומר, לבחור בעד מומחה כרצונו.
התוצאה החמורה של חוסר אפשרות להיזקק לחוות הדעת הרפואית, שהגיש הנפגע (הסיפא של תקנה 179(ב)), מחייבת, לדעתי, לפרש את התנאי, בו מותנית הסנקציה ("אי ההיענות היתה ללא-הצדק סביר"), פירוש, הנוטה לטובתו של התובע. אבהיר את עמדתי:
נניח שהנפגעת היא אישה, אשר מטעמים דתיים ועקב הדרך בה נתחנכה אינה מוכנה להיבדק על-ידי רופא, אלא אך ורק על-ידי רופאה. אם קיימות רופאות בעלות כשירות מתאימה במקצוע המסוים, דעתי היא, שסירובה של התובעת - אף-על- פי שהדרישה של הנתבע היא סבירה לחלוטין - יש לו "הצדק סביר". לעומת זאת, אם ישנם רק רופאים בעלי כשירות מתאימה במקצוע המסוים, "יהפוך" סירובה לאי- היענות "ללא הצדק סביר", הגורר אחריו את הפעלת הסנקציה בסיפא לתקנה 179(ב). עינינו הרואות, שאותה התנהגות עצמה עשויה לגרור אחריה תוצאות שונות, שכן במקרה האחד יוכל הצדק במשפט להיעשות במלואו גם נוכח פני הסירוב, ואילו במקרה האחר - צדק זה ייפגע, וזהו, בעיניי, המבחן הקובע. מובן מאליו שלא יניחו לתובע לסרב להיבדק על-ידי רופא מטעם המשיב, מבלי שיטרח לתת כל הסבר או בהסתמך על טעם מופרך, ולו גם תוך
--- סוף עמוד 453 ---
הבעת נכונות להיבדק על-ידי כל רופא אחר. ברם, משנתן טעם, שיש בו מידה של סבירות, שוב אין, לדעתי, להפעיל את הסנקציה, אלא אם יהא בסירובו משום חשש פגיעה בהכרעה צודקת של הדין. נניח שהתובע מוכיח שיש אחיזת מה לטענתו, שהרופא, המוצע על- ידי הנתבע, דורש רעתו, או שאינו עושה מלאכתו נאמנה. גם בכך די, לדעתי, כדי להתחשב בהסברו, שוב - אלא אם כן יתקשה הנתבע למצוא רופא ראוי אחר.
אני מתחזקת בדעתי לאור ההלכה, שהשתרשה מאז סוף שנות השישים באנגליה (הוראה בדין כלל אינה קיימת). בעבר הלא כל כך רחוק שלטה שם בכיפה ההשקפה, שיש לשמור מכל משמר על חופש הבחירה של הנפגע. לפיכך, אם הלה סירב להיבדק על-ידי הרופא מטעם הנתבע, קיבלו את סירובו, ואפילו לא חייבוהו לגלות את נימוקיו לכך: