49. עוד נטען כי בתביעה האזרחית הוכרה זכות החברה לעשות שימוש אך ורק בשם המלא שלה, כלומר "אנטואן שוקחה ובניו בע"מ". הסכם המכר מתיימר למכור זכויות לעשיית שימוש בשמות שונים, לרבות בשם "אנטואן שוקחה ובניו", ללא ציון "בע"מ", כלומר ללא ציון שמה המלא של החברה, וכן מתיימר להקנות למבקשות זכויות לעשיית שימוש בשם "שוקחה" או "AS". סימנים וכינויים אלו לא נרשמו כסימני המסחר של החברה ולא נכללו בהסכם שאושר בתביעה האזרחית, ועל כן, אפילו היה נקבע שהסכם המכר תקף, אין בו כדי להעביר זכויות בסימנים שאינם של החברה. הנאמן טוען עוד כי ההסכם שנכרת ולפיו נמכרו הזכויות לשימוש בשם תמורת סך של כ-2.6 מיליון ש"ח אינו תקף, שכן שווי הזכות עולה בהרבה על הסכום שצוין בו. הנאמן מדגיש כי נוהל משא ומתן קודם למכירת הזכויות בסימן במחיר גבוה בהרבה, הן לבני ג'ורג' והן לבני פאוזי. ההסכמה הנטענת למכירה בשווי נמוך מחזקת את ההנחה כי ההסכם אינו תקף וכי נועד רק להברחת הזכויות מהנושים. על כן, כך נטען, יש מקום להורות על ביטול ההסכם גם בהתאם להוראות סעיפים 220, 221 לחוק חדלות פירעון.
דיון והכרעה
49. כפי שיפורט להלן, הגעתי למסקנה כי הדין עם הנאמן, וכי הזכויות לעשיית שימוש בסימן המסחר שבמחלוקת, או בכל סימן מסחר אחר הכולל את השם "שוקחה", לא הועברו למבקשות או למי מהן. על כן, יש להשיב את הצו הארעי שניתן ביום 23/12/2020 על כנו, ולאסור על המבקשות להמשיך ולשווק מוצרים הנושאים את השם "אנטואן שוקחה ובניו", עם או בלי התוספת "בע"מ", או כל שם דומה אחר.
אפתח את הדיון בטענת הנאמן כי המבקשות מושתקות מלטעון לרכישת הזכויות בסימן המסחר. לאחר מכן אבחן את הטענות לעניין טיב הזכויות הנטענות ועבירותן, את הטענות לגבי תקפו של ההסכם ולגבי ביטולו במסגרת הטענה להברחת נכסים.
טענות ההשתק
50. כפי שפורט בהרחבה לעיל, החברה ובני פאוזי היו מעורבות בהליכים משפטיים רבים העוסקים בזכויות החברה בסימני מסחר. עוד ראינו כי באף אחד מהליכים אלו לא אזכרו החברה, גאבי או בני פאוזי כי הזכויות הנטענות בסימני המסחר נמכרו לחברת מאפים או לכל גורם אחר. להיפך, ראינו כי גם החברה, באמצעות גאבי, וגם בני פאוזי, טענו בכל ההליכים כי החברה היא המייצרת והמשווקת את המוצרים וכי קבוצת בני פאוזי היא רק המפיצה. בני פאוזי והחברה הדגישו כי לבני פאוזי אין זכויות קניין בסימני המסחר. בני פאוזי הסתירה במכוון את טענותיה לזכויות בסימן המסחר ואף נמנעה מלספר לבא כוחה, עו"ד ע' פרידמן, על הסכם המכר.
51. כידוע, הלכה היא כי בעל דין אשר טען טענה משפטית או עובדתית מסוימת מנוע מלטעון באותו הליך או בהליך אחר טענה הסותרת את טענתו המקורית. כלל זה, שבגדרו משתיקים בעל דין מלהעלות טענות סותרות על פי האינטרסים השונים שיש לו בכל הליך, מוכר כ"השתק שיפוטי". תכליתו של הכלל היא לשמור על טוהר ההליך המשפטי ועל אמון הציבור במערכת המשפט (ראו למשל רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ. שיכון עובדים והשקעות בע"מ, פ"ד נט(6) 625, 633 (2005); ע"א 513/89 Interlego A/S נ. Exia-Lines Bros S.A, פ"ד מח(4) 133, 194 (1994); ע"א 2252/17 שרעבי נ. לוי, פסקה 13 (24/6/2019)).
52. שמירה על טוהר ההליך ועל האמון בוודאות ההליכים המשפטיים, מחייבת למנוע מבעלי דין לשנות את טענותיהם ולהתאימן לצרכים הרגעיים בכל הליך. הדבר נכון הן ביחס לטענות משפטיות, ועל אחת כמה וכמה כאשר בעל דין מציג עובדות הסותרות את העובדות שהציג בהליך הקודם.
53. בענייננו עותרים המבקשות וגאבי להעדיף את גרסתם העדכנית, ולפיה נמכרו הזכויות בסימן שבמחלוקת לקבוצת בני פאוזי, על פני הגרסאות העובדתיות שנטענו על ידם במספר רב של הליכים, בהם טענו כי קבוצת בני פאוזי היא רק מפיצה של מוצרים. למעשה, מבקשים הם שבית המשפט בהליך הנוכחי, יתעלם מכך שהם "הטעו" ערכאות שיפוטיות שונות, ויקבע, בניגוד לטענותיהם בעבר, כי הזכויות בסימני המסחר נמכרו. ברי שלכך אין לתת יד. לא יתכן שבעל דין יטען כי הטעה שוב ושוב ערכאות שיפוטיות שונות, ויבקש לפתע לשנות גרסה ולקבוע כי הגרסה החדשה היא האמת.
54. במקרה הנוכחי ברור כי העובדות שהוצגו בהליכים הקודמים, הן בפני רשם סימני המסחר והן בתביעה האזרחית ובערעורים לבית המשפט העליון, נועדו להתאים לטענותיהן של החברה ובני פאוזי לזכויות בסימני המסחר, והסתירו במכוון עובדות שהיו עשויות לפגוע בטענותיהן. ראינו כי בני פאוזי פנו לקבלת ייעוץ משפטי ונענו כי כל עוד לא נרשם סימן המסחר על שם החברה, לא ניתן להעביר את זכויות השימוש בו לבני פאוזי. עוד הובהר לבני פאוזי כי זכותה של החברה לעשות שימוש בסימן שבמחלוקת נסמכת על זכותה של החברה לעשות שימוש אמת בשמה שלה. גאבי ובני פאוזי, שהבינו כי לא ניתן להעביר את זכויות השימוש, בחרו להטעות את הערכאות השונות ולהסתיר את הסכם המכר. כעת, כאשר נכסי החברה הועברו לנאמן, הבינו המבקשות כי הגרסה העובדתית שהציגו עד כה, ולפיה הזכויות לשימוש בסימן נותרו בידי החברה פוגעת באינטרס העכשוי, החליטו לשנות את גרסתן ולטעון בדיוק ההיפך.
55. הואיל והמבקשות וגאבי הסתירו בכל ההליכים הקודמים את הסכם המכר וטענו כי הזכויות לשימוש בשם "אנטואן שוקחה ובניו בע"מ" היו ונותרו של החברה, הן מושתקות מלטעון כעת אחרת.
הסכם מותנה
56. זאת ועוד, יתכן שהמבקשות וגאבי הבינו, לאחר הייעוץ המשפטי שניתן על ידי משרד עורכי הדין גיסין, כי לא ניתן לממש את הסכם המכר, ועל כן נמנעו מלטעון לקיומו. במצב זה ניתן להסיק מהתנהגותם ומטענותיהם כי הסכימו שהסכם המכר יותנה ברישום סימן המסחר על שמה של החברה. הואיל ומעולם לא נרשם הסימן אצל רשם סימני המסחר, מתחייבת המסקנה כי התנאי לתקפה של עסקת המכר, רישום הסימן על שמה של החברה, לא התקיים, ועל כן הסכם המכר בטל.
57. נזכיר כאן כי התנהגות צדדים להסכם לפני ואחרי חתימתו יכולה לשמש ראיה לאומד דעתם ולהשלים את הוראותיו (ראו למשל ע"א 4956/90 פזגז חברה לשיווק בע"מ נ' גזית הדרום בע"מ, פ"ד מו(4) 35, 41-40 (1992); ע"א 5630/90 תדמור נ' ישפאר חברה אלקטרונית למסחר בע"מ, פ"ד מז(2) 517, 523 (1993); ע"א 8427/12 יעקבסון נ' ויגדור (22.12.2014)). התנהגות הצדדים מלמדת כי התכוונו להמתין עם העברת הזכויות עד להשלמת הרישום על שם החברה. העובדה כי בני פאוזי פנו לעו"ד פרידמן, נמנעו מלספר לו על הסכם המכר וביקשו ממנו לפעול לרישום סימני המסחר על שם החברה, מחזקת את ההנחה כי בני פאוזי ידעו והסכימו כי בטרם יירשמו הזכויות על שם החברה אין להסכם כל תוקף.
58. כאן ראוי להזכיר כי כאשר עומת ענאן שמשום, בעל השליטה בבני פאוזי, עם העובדות האמורות, השיב כי ההסכם תקף שכן הוא דווח לרשויות המס, הוצאה חשבונית רכישה ושולמה התמורה המוסכמת (עמ' 72). המבקשות הציגו במצורף לבקשה כרטסת הנהלת חשבונות של בני פאוזי, ממנה עולה לכאורה כי נמסרו לחברה שיקים לכיסוי התמורה (נספח 2 לבקשה). במצורף לטענות שהגישו צורפה גם חשבונית שהוצאה על ידי החברה ובה נרשם "מכירת הזכויות בשם המסחרי על פי הסכם מיום 22/3/18". כן צורף דו"ח כספי של החברה לשנת 2018, המעיד על מכירת נכסים.
מסמכים אלו מלמדים לכאורה על קיומו של הסכם המכר ועל מימושו בתשלום התמורה על פיו, אלא שבכך אין די כדי לשלול את המסקנה ולפיה הצדדים הסכימו כי תקפה של העברת הזכויות יותנה ברישום הסימן המסחרי, שאחרת היו מגלים את ההסכם ואת הראיות על התשלומים לערכאות המשפטיות השונות.
טיב הזכויות שנמכרו על פי הסכם המכר
59. הנאמן טוען גם כי הסכם המכר אינו תקף, שכן לא ניתן היה להעביר במסגרתו את זכויותיה של החברה לעשות שימוש בשמה המלא כפי שהוסכם ואושר בתביעה האזרחית. גם טענה זו דינה להתקבל.
60. כפי שהובהר לעיל, עותרות המבקשות לצמצם את צו המניעה כך שתינתן להם הזכות לעשות שימוש בסימן המסחר כפי שאושר בבית המשפט בתביעה האזרחית. המבקשות טוענות כי על פי ההסכם שאושר בתביעה האזרחית, רשאית החברה לעשות שימוש בסימן "אנטואן שוקחה ובניו" וכי היא הייתה רשאית להעביר את זכות השימוש בסימן למבקשות. טענות אלו של המבקשות כוללות שני כשלים.
61. ראשית, כפי שראינו לעיל, בתביעה האזרחית אושר לחברה לעשות שימוש רק בשמה המלא "אנטואן שוקחה ובניו בע"מ", ולא בסימן שבמחלוקת, שאינו כולל את הסיומת "בע"מ". הטעם לכך ברור. על פי סעיף 47 לפקודת סימני המסחר, נתונה לכל אדם הגנה על "שימוש אמת". וכך מורה הסעיף:
רישום לפי פקודה זו לא ימנע אדם מהשתמש שימוש אמת בשמו או בשם עסקו, או בשמו הגאוגרפי של מקום עסקו, שלו או של קודמיו בעסק, או מהשתמש בהגדר אמיתי של מהותם או איכותם של טובין שלו.
ההגנה על פי הוראה זו ניתנת, בין היתר, על שימוש אמת בשמו של אדם (אף כי גם לזכות זו עשויים להיות סייגים. ראו למשל ע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ נ. המועצה להסדר הימורים בטוטו, פ"ד נט(1) 873, 895 (2004); ע"א 8483/02 אלוניאל בע"מ נ. מקדונלד, פ"ד נח(4) 314 (2004)).
62. כאמור לעיל, החברה טענה בהזדמנויות שונות כי זכותה לעשות שימוש בסימן המסחר "אנטואן שוקחה ובניו בע"מ" נסמכת על ההגנה הניתנת לכל אדם להשתמש בשמו (ראו עדות עו"ד פרידמן, עמ' 45, והרצאת הטענות בפני רשם סימני המסחר). עו"ד פרידמן הדגיש בעדותו כי במשא ומתן להשגת הסכם בתביעה האזרחית הייתה התייחסות מפורשת לתוספת "בע"מ" לסימן וכי "היה צריך להוסיף בע"מ" (שם).
63. בהסכם המכר נמכרו לכאורה הזכויות לעשיית שימוש במספר סימני מסחר, ובהם השם "אנטואן שוקחה ובניו" ללא התוספת "בע"מ". על כן, הבהיר עו"ד פרידמן כי גם בהסכם המכר היה צריך להוסיף את הסיומת "בע"מ".
משמע, ברור כי הסכם המכר שהתיימר להעביר לחברת מאפים זכויות בסימני המסחר, לא העביר לחברת מאפים או לקבוצת בני פאוזי את הסימן שהוסכם ואושר בתביעה האזרחית. לחברה לא עמדה, מכוח פסק הדין בתביעה האזרחית, זכות לעשות שימוש בסימן המסחר שבמחלוקת, כלומר בשם "אנטואן שוקחה ובניו" ללא התוספת "בע"מ", ועל כן לא יכלה למכור את הזכויות בסימן זה למבקשות או למי מהן.
64. שנית, אפילו הייתה החברה מתיימרת להעביר לחברת מאפים זכות בשם המלא "אנטואן שוקחה ובניו בע"מ", לא היה לעסקה זו כל תוקף. ההגנה הניתנת לאדם לעשות שימוש בשמו במסגרת סעיף 47 לפקודת סימני המסחר נועדה לאפשר איזון "[...] בין שני האינטרסים המתנגשים במאבק בין הגנה על סימן המסחר לבין ההגנה על זכותו של האדם לעשות שימוש בשמו הוא" (ע"א 8483/02 הנ"ל, פסקה 20). הואיל והזכות לשימוש אמת בשמו של אדם אינה אלא הגנה, ברי שלא ניתן לסחור בה ולהעבירה לאחר. שימוש של אדם בשמו של אחר, גם אם נעשה בהסכמתו, עלול להטעות את הציבור לחשוב כי האדם ששמו מתנוסס על המוצר הוא בעל דברו. כידוע, סימני המסחר נועדו, בין היתר, לאפשר לצרכן להבחין בין מוצרים של יצרנים שונים, ומתן היתר להעברת ההגנה לפי סעיף 47 תשלול מהצרכן את האפשרות להבחין בין המוצרים.
65. ודוקו, הלכה היא שגם ההגנה בדבר שימוש אמת בשמו של אדם עשויה ליסוג במצבים שונים. כך נקבע כי תנאי הוא כי בעל השם יעשה שימוש בשמו בתום לב. בע"א 8483/02 נקבע מפורשות כי השימוש שעשה אריאל מקדונלד בשמו היה שלא בתום לב, שכן הוא השתתף בתשדיר הפרס "רק מכיוון ששמו דומה עד לכדי זהות לסימן המסחר של מקדונלד'ס" (שם, פסקה 27) (ראו גם ע"א 5207/08 World Ort נ' אורט ישראל, פסקה 40 (1.2.2011)). ברי כי שימוש בשם המלא "אנטואן שוקחה ובניו בע"מ" על ידי קבוצת בני פאוזי עלול להטעות את הציבור, ועל כן, גם לו הייתה עושה שימוש בשם זה, היה מקום לאסור זאת.
66. ניתן לסכם פרק זה ולקבוע כי הסכם המכר התיימר להעביר לחברת מאפים זכויות בסימנים שלתובעת לא הייתה כל זכות בהם ולא הייתה יכולה להעבירם ולמכרם. על כן, אפילו הסכם המכר הוא הסכם תקף, הרי שאין בו להקנות זכויות כלשהן לקבוצת בני פאוזי.
טענות לעניין התמורה
67. הנאמן טוען גם כי אין לתת אמון בטענת הצדדים בדבר תקפו של הסכם המכר, שכן התמורה ששילמה חברת מאפים על פיו, אינה משקפת את שווי הזכויות האמתיות של החברה. גם טענה זו מעוגנת בראיות.
68. כפי שראינו, החברה הציעה למכור את מלוא זכויותיה לחברת בני ג'ורג' תמורת סך של 19.2 מיליון ש"ח (נספח 1 ל-נ/2). בני ג'ורג' השיבה כי תסכים לרכוש את הזכויות תמורת סך של 7 מיליון ש"ח ועוד 1 מיליון ש"ח לעו"ד פרידמן (נספח 4 ל-נ/2) (ראו גם עדות איהאב שוקחה, עמ' 29). החברה ניהלה משא ומתן גם עם בני פאוזי, שהציעה לשלם 4 מיליון ש"ח במסגרת הסכם להקמת חברה משותפת. אין כל הסבר כיצד "צנח" סכום התמורה שביקשה החברה ל-2.6 מיליון ש"ח.
69. ההסבר היחיד שניתן על ידי ענאן שמשום היה כי קבוצת בני פאוזי השקיעו סכומים גדולים במוניטין של החברה (ע/2, סעיף 15), אלא שטענה זו אינה יכולה להסביר את הפרשי השווי. כזכור, כבר מכוח הסכם ההפצה החלו החברות בקבוצת בני פאוזי לשווק מוצרים תחת שם החברה, וברי כי ככל שהשקיעו בשיווק, הדבר נעשה לקידום עסקיהן ולא כחלק מרכישת הזכויות בשמה של החברה. ודוקו, לטענת המבקשות הן מכרו בשנים 2018-2012 מוצרים בסך של 276,353,000 ש"ח, ובשנת 2019 לבדה מכרו מוצרים נושאי השם "אנטואן שוקחה ובניו" בסך של 42,520,000 ש"ח (נספח 10 לטענות המבקשות). אין פלא שבהיקף מכירות שכזה היו לקבוצת בני פאוזי גם הוצאות שיווק, שעל פי חוות דעתו של רו"ח רמזי חלאק עלו כדי 3.786 מיליון ש"ח (בצירוף הוצאות שכר לשיווק). הוצאות אלו לשיווק אינן יכולות להעיד מאום על רכישת הזכויות וברי כי המחיר ששולם נופל לאין שיעור מההצעות שהוצעו לחברה.