57. אינני מקבלת גם את טענות התובעים 2-1 לפיהם המומחה הסתמך על נתוני עץ מוצר שגויים שהועברו לו על-ידי הנתבעים. בחוות-דעתו ציין המומחה מפורשות כי עץ המוצר שנמסר לו על-ידי הנתבעים הועבר לעיונו של נעם, שהעיר הערותיו לגביו (סעיף 11ו לחוות-הדעת). מסקנות המומחה התבססו אם כן על מכלול המידע שנמסר לו על-ידי הצדדים ואין מקום להתערב בהן, וזאת כאמור גם לאור מה שצוין לעיל לפיו בית-המשפט נוטה לקבל את מסקנותיו של מומחה שמונה מטעמו.
כאמור, מחוות-דעתו של המומחה כמו גם מעדותו בבית-המשפט עולה כי הוא פעל באופן יסודי, ובחן באופן עצמאי כל פריט שלגביו לא הייתה הסכמה בין התובעים 2-1 לבין הנתבעים ביחס לעלותו ומשקלו. התובעים 2-1 טענו כי בדיקה זו לא שיקפה בהכרח את עלות הפריט הרלוונטי לבית-הקפה. זאת מאחר שתומר הודה בחקירתו שהיו מקרים בהם הוא קיבל הנחות מספקים באופן אישי ובנפרד מהעסק. מכאן – כך נטען - שההנחה לא התבטאה בחשבוניות הספקים. ואולם בחינת עדותו של תומר בהקשר זה מעלה כי היא נגעה רק לתקופת ניהול בר הרדיו, ולא לבית הקפה (פרוטוקול ישיבת יום ה-28.6.2021, בעמ' 247-246).
סיכומה של נקודה זו - אני סבורה שיש לקבל את חוות-דעתו של המומחה ואת מסקנותיו הן ביחס לשווי החברה והן ביחס להכנסות הלא מדווחות.
טענות הנתבעים בדבר הזרמת כספים נוספים לחברה
58. בתצהיריהם ובסיכומים מטעמם, טענו הנתבעים שנוכח המשבר שאליו נקלעה החברה וסירובם של התובעים להשתתף במימון חובותיה, נאלצו תומר ואלדד להזרים 160,000 ₪ ו-80,000 ₪ (בהתאמה) לקופת החברה (ר' סעיף 62 לסיכומי הנתבעים). אילו היו הנתבעים מוכיחים את הטענה, יתכן שהיה מקום להתחשב בה לעניין חישוב הסכום שהתובעים 2-1 זכאים לו במסגרת פסק הדין תמורת מניותיהם.
אולם בפועל הנתבעים לא הרימו את הנטל המוטל עליהם ולא הוכיחו את הטענה. כך, הנתבעים לא צירפו לתצהיריהם כל מסמך שהוא המעיד על הזרמת הסכומים הללו לחברה. לכן לא ניתן להביאם בחשבון במסגרת ההתחשבנות הסופית בין הצדדים. יצוין כבר עתה כי מאותו הטעם, לא ניתן להתחשב בסכומים שהנתבעים הזרימו לטענתם לחברה גם במסגרת המחלוקת בינם לבין התובעים 4-3.
הסעדים בתביעת התובעים 2-1
59. כפי שהובהר בראשית הדברים, מכוח ההסדר הדיוני זכאים התובעים 2-1 כי מניותיהם בחברה יירכשו מהם בהתאם לחוות-דעת המומחה. שווי החברה לצורך קביעת שווי מניות התובעים 2-1 הוא כאמור השווי הגבוה מבין שתי ההערכות שהציע המומחה, ולכן שווי מניות התובעים 2-1 עומד על 369,981 ₪ (ר' בסעיף 105 לחוות-דעת המומחה) נכון ליום 31.12.16. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד זה ועד התשלום בפועל. אני מחייבת לכן את הנתבעים 4-1 יחד ולחוד לשלם לתובעת 2 את הסכום האמור. עם תשלום הסכום יועברו מניות התובעת 2 לידי מי מהנתבעים 4-1 שיישא בתשלום.
60. נוסף לסעד הרכישה, עתרו התובעים 2-1 לשני סעדים נוספים: ראשית, כי הנתבעים ישיבו להם את החלק היחסי בהכנסות הלא מדווחות בשנים 2016-2014. שנית, התובעים 2-1 דרשו גם השבה של חלקם היחסי במשיכות היתר של דמי הניהול בשנים 2016-2014. לגישתם הם זכאים לסכום האמור שכן רכישת מניותיהם לפי שיטת ה-DCF כשדמי הניהול העודפים נלקחו בחשבון כחלק מהכנסות החברה – אינה שוללת בהכרח את זכותם להשבת חלקם היחסי בדמי הניהול הללו. זאת מאחר שאלמלא היו הנתבעים מושכים את הכספים הללו – הם היו נותרים בקופת החברה, והם אף היו משליכים על הערכת שוויה בהתאם לשיטת ה-DCF (ור' בהקשר זה גם את סעיף 24 לחוות-דעת המומחה).
אני סבורה כי התובעים 2-1 אינם זכאים לסכומים האמורים. זאת מאחר שיש לתת תוקף להסדר הדיוני בהקשר זה. ההסדר, שמקורו כאמור בהסכמת הצדדים בישיבת בית-המשפט, קבע כי התובעים יהיו זכאים לסעד אחד – סעד הרכישה הכפויה של מניותיהם במחיר שייקבע על-ידי המומחה. כתוצאה מההסדר הובטח לתובעים כי מניותיהם יירכשו מהם (בין על-ידי החברה או על-ידי הנתבעים כפי שהובהר לעיל). בה בעת יש לפרש את ההסדר ככולל ויתור של התובעים על סעדים אחרים למעט הסעד של הרכישה הכפויה.
תביעת הקיפוח של התובעים 4-3
61. כפי שהובהר בראשית הדברים, ההסדר הדיוני אינו חל על התובעים 4-3 ולכן במסגרת הדיון בתביעתם יש לברר את טענת הקיפוח שהם העלו כנגד הנתבעים.
בראשית הדברים יצוין כי הנתבעים טענו כי לאור אופי טענותיהם, היה על התובעים להגיש תביעה נגזרת בשמה של החברה ולא תביעה אישית. אני סבורה כי לא הייתה מניעה כי התובעים יגישו תביעה אישית בעילת קיפוח. כך נפסק לא אחת כי כאשר מדובר בחברת מעטים כמו החברה דנן (חברה שהוקמה על-ידי מספר מצומצם של חברים שהיו ביניהם קשרים קרובים ויחסי אמון), רשאי בעל המניות להגיש תביעה אישית גם אם הוא מבקש להלין בה על נזק שנגרם בעיקרו לחברה (ר' בספרה של אירית חביב סגל דיני חברות (2007) בעמ' 681).
62. לגופם של דברים, האיסור על קיפוח מעוגן בסעיף 192(ב) לחוק החברות, הקובע כי "בעל מניה יימנע מלקפח בעלי מניות אחרים". בהתאם להלכה הפסוקה, קיפוח מתבטא בעיקר בפגיעה בציפיות הלגיטימיות של בעלי המניות בחברה. השאלה מהן הציפיות הללו תלויה בנסיבות החברה הספציפית. אולם ככלל, זכאי בעל מניות לצפות לשוויון מהותי בחלוקת המשאבים של החברה בינו לבין בעלי המניות האחרים (ר' למשל ע"א 2773/04 נצבא חברה להתנחלות בע"מ נ' עטר ואח' (14.12.2006)).
אני סבורה כי התובעים 4-3 הוכיחו כי הם קופחו וכי משאבי החברה לא חולקו בצורה שוויונית. זאת בעיקר לאור קיומן של הכנסות לא מדווחות בחברה, שלא הוכח שהן חולקו באופן שוויוני בין כלל בעלי המניות, וכן לאור העובדה שהנתבעים משכו מהחברה שכר מופרז בין השנים 2016-2014.
הכנסות לא מדווחות
63. משעה שהוכח שבחברה היו הכנסות שלא נכללו בספריה, מוטל על הנתבעים 4-1 שניהלו את החברה, להוכיח מה היה השימוש שנעשה בהכנסות אלה, ובעיקר – האם התובעים נהנו מהן באופן שוויוני לנתבעים. הנתבעים היו מנהלי החברה, הם ניהלו את בית-הקפה והיו מודעים למצב הכספי של החברה, להכנסותיה ולשימוש שנעשה בהן. הנתבעים עצמם אף טענו כי התובעים היו מנותקים לחלוטין מענייני בית-הקפה וכי כתוצאה מכך הוטלה האחריות על ניהולו במלואה על כתפי הנתבעים (ר' למשל בס' 4 לסיכומי הנתבעים 4-1). מכאן כי לנתבעים 4-1 הייתה עדיפות בגישה למידע ביחס לאופן השימוש בהכנסות, והם אף היו אלה שקבעו בפועל איזה שימוש ייעשה בהם.
בנסיבות אלה, מוטל הנטל על הנתבעים להוכיח איזה שימוש נעשה בכספים הבלתי מדווחים (ר' ע"א 1842/90 בר לב נ' רפפורט, פ"ד מח(5) 221; ע"א 6205/98 מייקל סקוט אונגר נ' דניאל עופר, נה(5) 71 (2001) בפס' 16 – שם הוטל נטל הבאת הראיות על הצד שהייתה לו עדיפות בנגישות למידע).
64. משהנתבעים לא הרימו את הנטל ולא הוכיחו מה היה השימוש שנעשה בהכנסות הלא מדווחות, לא ניתן לקבוע כי נעשה בכספים אלה שימוש שוויוני שהתובעים נהנו ממנו. יתרה מכך, אין מחלוקת בין הצדדים כי כאשר החברה נוהלה ונשלטה על-ידי גיבורי, היה בה נוהג של חלוקת דיווידנדים במזומן של כספים שלא נרשמו בספרי החברה. אולם, אין גם מחלוקת כי הפרקטיקה הזו הסתיימה מאז שינוי השליטה והעברתה לנתבעים. זו הייתה גם עמדת הנתבעים, שאף טענו כי נעם הגיש את התביעה דנן רק כנקמה על הפסקת תשלום הדיווידנדים הבלתי-מדווחים (ר' סיכומי החברה, בס' 11-10).
מאחר שהיו בחברה הכנסות שלא דווחו, ומאחר שהנתבעים לא הוכיחו כי נעשה בהכנסות אלה שימוש שוויוני שגם התובעים נהנו ממנו (ואף טענו כי הן לא חולקו כדיווידנד שלא נרשם בספרי החברה), המסקנה היא כי התובעים קופחו כאשר הם לא נהנו מאותן הכנסות. די בכך כדי לקבל את טענת הקיפוח.
שכר הנתבעים
65. מעבר לאמור לעיל, טענו התובעים 4-3 גם כי הנתבעים משכו משכורות בסכומים מופרזים שלא אושרו כדין. לגישתם הנתבעים הציגו להם מסמך שנחזה להיות פרוטוקול מאסיפת בעלי מניות שנערכה לכאורה ב-15.7.2014 ושבה נכחו רק הנתבעים, בה הוחלט על תשלום דמי ניהול חודשיים בסך של 25 אלף ₪ לתומר ולאלדד. לטענת התובעים 4-3, אין תוקף להחלטה נחזית זו, שכן הנתבעים לא הציגו זימון לאסיפה בה היא התקבלה.
66. אני סבורה כי התובעים 4-3 הוכיחו כי שכרם של הנתבעים היה מופרז וכי הוא לא אושר כדין במוסדות החברה. מסקנה זו עולה מחוות-דעתו של המומחה. המומחה אמנם מונה על-ידי בית-המשפט מכוח ההסדר הדיוני שאינו חל על התובעים 4-3. אולם משחוות-דעתו הוגשה, היא מהווה חלק מחומר הראיות שבית-המשפט יכול להסתמך עליו גם בהתייחס לתביעתם של התובעים 4-3.
המומחה קבע כאמור כי השכר ששולם לנתבעים היה חריג ביחס לסכומים שמקובל לשלם למנהלים בחברות דומות לחברה. לגישתו השכר הסביר שהחברה הייתה צריכה לשלם בגין הניהול עמד על 30,000 ₪. שכרם המשותף של הנתבעים עמד על 50,000 ₪ בחודש מהחברה לא כולל מע"מ (ר' סעיפים 42-37 לחוות-דעת המומחה), היינו שכר העולה ב-20,000 ₪ לחודש על השכר הסביר.
מסקנת המומחה נתמכת בכך שעלות השכר של הנתבעים הייתה גבוהה יותר באופן משמעותי מעלות הניהול בחברה בתקופה שקדמה לשינוי השליטה, כאשר רון גיבורי שימש כמנהל שלה. הנתבעים טענו כי השכר הכולל של כל העובדים ששימשו בתפקידי ניהול החברה היה נמוך יותר מהשכר ששולם בתקופתם עבור ניהול החברה. אינני מקבלת את הטענה, המנוגדת למסקנות המומחה, שקבע בסעיף 32 לחוות-דעתו כי העלות החודשית הממוצעת של שכרו של רון גיבורי ומנהלי המשמרות גם יחד הייתה בסך של 54,805 ₪; ושעלות הניהול הכוללת בתקופה שלאחר שינוי השליטה – המורכבת משכר הנתבעים ושכר מנהלי המשמרת השכירים גם יחד – עלתה ב-21,599 ₪ בממוצע (ר' בסעיפים 35-34 לחוות-הדעת וכן בחקירתו הנגדית של המומחה בפרוטוקול ישיבת יום ה-8.6.2021, בעמ' 92).
67. אכן, לא הייתה מניעה כי החברה תאשר תשלום של שכר לנתבעים שיעלה על השכר ששולם למנהלי החברה בתקופה שקדמה לשינוי השליטה בה. אילו היה שכר זה מאושר כדין, היו הנתבעים זכאים לקבלו. אולם אני סבורה כי הנתבעים לא הוכיחו כי השכר ששולם להם אושר כנדרש במוסדות החברה. בהתאם להוראות חוק החברות נדרשים אישורים מיוחדים לעסקה של דירקטור עם החברה באשר לתנאי כהונתו והעסקתו (סעיף 270(3) לחוק החברות), אישורים המהווים תנאי לתוקפה של העסקה. סעיף 273(א) לחוק קובע שעסקה כזו טעונה אישור של הדירקטוריון ושל האסיפה הכללית. סעיף 280 לחוק מוסיף וקובע שלעסקה כזו שלא אושרה לפי המנגנון שמתווה חוק החברות לא יהיה תוקף.
האם האישורים הנדרשים התקבלו? נספח 39 לתצהיר נעם הוא פרוטוקול של ישיבת האספה הכללית של החברה מיום ה-15.7.2014 אליה התייצבו תומר ואלדד בלבד. באספה זו אושרו לכל אחד מהם דמי ניהול בסך של 25,000 ₪ בחודש.
68. אולם הנתבעים לא הוכיחו כי התובעים הוזמנו כדין לאספה כזו. זימון לנמרוד ולנעם לא הוצג על-ידי הנתבעים, וזאת למרות שהם הגישו לבית-המשפט העתקים של זימונים רבים לפגישות אחרות שהוצאו להם (ר' בנספח 6 לכתב ההגנה בתביעת התובעים 2-1 וכן בנספח 30 לתצהיר תומר). תומר נשאל על כך והשיב כי אינו זוכר האם הוצא זימון כזה (ישיבת יום ה-28.6.2021, בעמ' 208). מעבר לכל אלה, מאחר שהאספה המדוברת התקיימה לאחר שיחסי הצדדים עלו על שרטון, אין זה סביר כי התובעים היו נמנעים מהתייצבות באספה שנועדה לאשר את שכרם של הנתבעים.
בהעדר זימון כדין לנמרוד ולנעם, אין תוקף להחלטה שהתקבלה לכאורה באספה הכללית של החברה מיום 15.7.2014. כפי שהובהר לעיל, אישור של האספה הכללית הוא תנאי לתוקפה של העסקה, ובאין אישור כזה – אין לה תוקף. לטעמי, חרף העדרו של האישור כדין, הנתבעים היו זכאים לשכר ראוי בגין עבודתם בחברה. אולם כעולה מחוות-דעתו של המומחה, השכר ששולם להם עולה על שכר זה.
69. לפי חישובי המומחה, שילמה החברה בשנת 2014 138,000 ₪ במשכורות חורגות; בשנת 2015 שולם סכום של 240,427 ₪; ובשנת 2016 שולם סכום של 234,247 ₪ (סעיף 43 לחוות-הדעת). בסך הכול, לאורך שלוש השנים שעברו בין שינוי השליטה בחברה והעברת הניהול לידי הנתבעים ועד למועד הגשת התביעה שילמה החברה 612,674 ₪ בעודף לנתבעים.
יתרת השכר מעבר לשכר הראוי שנקבע על-ידי המומחה, מהווה דיווידנד סמוי ששולם רק לנתבעים ולא ליתר בעלי המניות בחברה. תשלום של דיווידנד כזה מפר את חובת השוויון בין בעלי המניות ומהווה לכן קיפוח. כך עולה בין היתר מהאמור בספרה של פרופ' ציפורה כהן:
"אם טענתו של בעל מניות מתבססת על כך שנושאי המשרה בחברה מרוקנים את רווחיה במסווה של שכר, כאשר הסכומים שהם נוטלים כשכר עולים על המקובל בשוק ואינם אלא חלוקת רווחים לבעלי-מניות הרוב בכסות של שכר לנושאי משרה, רשאי בעל המניות לטעון טענת קיפוח" (צפורה כהן בעלי מניות בחברה: זכויות תביעה ותרופות מהדורה שניה, כרך ב' (2008) בעמ' 151-150; כן ר' ע"א 2718/09 "גדיש" קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ (28.5.2012) בפס' 39).
70. הנתבעים טענו כי בבחינת חוקיות השכר שניטל על-ידיהם מהחברה, יש להתחשב גם בתקופות מאוחרות יותר בהן הם משכו מהחברה דמי ניהול נמוכים מאומדן המומחה לשכרם הראוי. כך, בתצהירים שהגישו הנתבעים, נטען כי "בעידן של קושי כלכלי לחברה [...] קיבלו הנתבעים החלטה לגבי עצמם להפחית במידה ניכרת את דמי הניהול לכדי 10,000 ₪ בלבד" (סעיף 87 לתצהיר תומר). בסיכומים מטעמם, טענו הנתבעים כי בשלבים מאוחרים יותר, הם עבדו מבלי לקבל שכר כלל (סעיף 55 לסיכומי הנתבעים).
לא ניתן לקבל את הטענה שכן הנתבעים לא ביססו אותה על ראיות. תומר לא הבהיר בתצהירו מתי בוצעה הפחתת השכר. בתצהירו של אלדד אמנם נכתב כי ב"ינואר 17 הופחתו דמי הניהול" (סעיף 65), אולם לאף אחד מן התצהירים לא צורפו דו"חות שכר לשנים 2017 ואילך שיבססו טענה זו (בעוד שדו"חות השכר לשנים 2016-2015, שמתעדים כיצד נטלו הנתבעים שכר מופרז מן החברה, אכן צורפו בנספח 92-91 לתצהירי נעם). בסעיפים 15 ו-68 לסיכומי החברה צוין חודש ספטמבר 2017 כחודש בו צומצם שכר הנתבעים 4-1 ל-10,000 ₪, וחודש ינואר 2019 כמועד שבו הם חדלו לקבל שכר מהחברה. אולם, גם טענות אלה לא גובו באסמכתאות. בהעדר ביסוס ראייתי לטענה כי שכרם של הנתבעים הופחת לאחר 2017, לא ניתן לאמץ את גרסתם בהקשר זה ואף לא לתת לה משקל בחישוב הסכומים נושא התביעה.