שגיאה נוספת בחוות-הדעת הייתה, כך נטען, בהערכתו של המומחה לגבי הפער בין דמי הניהול ששולמו בתקופה שלפני שינוי השליטה לבין דמי הניהול לאחר מכן. המומחה התעלם מסכומים ששולמו במסגרת זו חלף דיווידנד. עוד שגה המומחה בהערכתו את הרווח התזרימי הפנוי שהיה לחברה עובר לשינוי השליטה, וביחס להוצאות המשפטיות שהוציאה החברה ששולמו לעורכי-הדין שהם בני משפחה של תומר.
התובעים טענו כי יש לייחס משמעות לעסקאות האמת שבוצעו במניות החברה לפני שנת 2016, ששווי החברה לפיהן עולה בקנה אחד עם ההערכה הגבוהה של המומחה. עוד ציינו התובעים 2-1 כי התקלה בשלה נמחקו נתוני הקופה צריכה לפעול לחובת הנתבעים, שכן היא אירעה בסמוך להתקשרות בהסדר הדיוני ולאור סימני השאלה לגבי נסיבות התרחשותה.
46. בסיכומי התשובה הוסיפו התובעים 2-1 כי העובדה שעלות המכר לא השתנתה בספרי החברה לשנים 2016-2014 מעידה דווקא על קיומן של הכנסות שהועלמו. זאת מאחר שבתקופה זו גדלו הנחות הספקים; המלצרים הפרישו סכום מזומן גבוה יותר בגין כל שעת עבודה; ו"הקפות השותפים" בוטלו. כל אלה היו אמורים להגדיל את הכנסות המסעדה וממילא גם להפחית את שיעור עלות המזון.
עוד נטען כי המומחה הסביר בחוות-דעתו ובחקירתו מדוע העמיד את עלות המכר בבית-הקפה על 30%. המומחה הבהיר כי לצורך איתור שיעור עלות המזון הנכונה, הוא הסתמך על נתוני "עץ המוצר" והחשבוניות שסיפקו הנתבעים עבור פריטים המהווים 90% מנפח המכירות.
טענות הנתבעים בנוגע לשווי החברה
47. לטענת הנתבעים ובניגוד לעמדת התובעים 2-1, המומחה לא קבע כי בחברה היו הכנסות לא מדווחות, והוא השאיר את הקביעה בעניין זה לבית-המשפט, תוך הצגת שתי חוות-דעת אפשריות לעניין ערכה של החברה. אילו היה המומחה סבור כי היו בה הכנסות בלתי מדווחות, הוא היה קובע זאת באופן מפורש. התובעים גם לא צירפו ראיות בקשר עם טענותיהם להכנסות בלתי מדווחות, ולכן המסקנה המתחייבת היא שלא היו בחברה הכנסות שאינן עולות מהדיווחים שלה.
הטענה כי הנתבעים גנבו כספים מהחברה או לוו ממנה כסף שלא כדין איננה נכונה. היא מבוססת על האומדן השגוי של המומחה לפיו עלות המזון עומדת על 30% במסעדות מהסוג של בית-הקפה. ואולם, בכל אחת מן השנים שקדמו להגשת התביעה (לרבות השנים שלפני שינוי השליטה, ושבהן אין סיבה להניח שהתובעים מצאו פגם באופן ניהול בית-הקפה), הייתה עלות המזון גבוהה מ-36% והגיעה אפילו כדי 38%. שיעור עלות המזון בבית-הקפה עמד אפוא על 36% במועד הרלוונטי לחוות-הדעת, והטענה להעלמת הכנסות צריכה להיבחן בהתאם לשיעור זה.
בדומה, גם הנחת היסוד של המומחה לגבי שיעור הפחת במסעדה איננה מדויקת. בפועל, שיעור הפחת במסעדה קרוב יותר ל-20% ולא ל-10% כפי שהניח המומחה. המומחה נשאל בחקירתו מה הייתה מסקנתו אילו היה עורך את חוות-הדעת בהנחה כי עלות המזון עומדת על 36% והפחת על כ-20%. במצב מעין זה, הודה המומחה כי המסקנה המתחייבת הייתה כי לחברה לא היו הכנסות לא מדווחות. בהתייחס לסוגיית הביטולים, ציין המומחה כי הוא בחן את נתוני הקופה ומצא ששיעור הביטולים בבית-הקפה היה סביר.
דיון
48. המחלוקת העיקרית בין הצדדים ביחס לחוות-דעתו של המומחה נוגעת לשאלה האם היו בחברה הכנסות לא מדווחות. כאמור, המומחה הציע שתי אפשרויות להערכת שווי החברה, שהגבוהה בהן מניחה כי חלק מהכנסות החברה לא מצא ביטוי בדוחות הכספיים שלה. אני סבורה כי יש להעדיף את ההערכה הגבוהה מבין שתי ההערכות של המומחה, המביאה בחשבון את ההנחה כי בחברה היו הכנסות לא מדווחות וזאת ממספר טעמים.
49. ראשית, המומחה עצמו העיד במפורש כי הוא סבור שהערך הגבוה הוא המשקף את השווי האמתי של החברה נכון למועד עריכת חוות-דעתו. לשאלת בית-המשפט האם היה המומחה סבור – אלמלא פסק הדין בעניין גפני - כי יש בחברה העלמת הכנסות הוא השיב "אני מניח שכן" (ר' בעמ' 30-28 לפרוטוקול ישיבת יום ה-8.6.2021).
בפסק הדין בעניין גפני נקבע, בהתייחס לקיפוח הנובע מהטענה אודות הכנסות הלא מדווחות כי -
"לא הוכח כאמור כי המשיבים לקחו כסף לכיסם, אלא לכל היותר כי הם ניהלו את החברה באופן רשלני, תוך החלה של מדיניות בלתי-סבירה של חלוקת משקאות ללא תשלום, ללא בקרה על החלוקה הזו וללא הגבלתה. מדובר בהחלטות ניהול רשלניות – שלא הוכח לגביהן שהן התקבלו בחוסר תום-לב או שלא לטובת החברה. לכן, העובדה שההנהלה טעתה ( גם אם מדובר בנושאים עקרוניים), אין די בה כדי לקבוע כי המשיבים קיפחו את המבקשים. טענת המבקשים לקיפוח בהקשר זה – נדחית" (ההדגשה היא שלי, ר.ר.).
לכן, כדי לקבוע האם במקרה דנן היו בחברה הכנסות לא מדווחות, יש לבחון קודם כל על מה מבוססת הערכת המומחה בהקשר זה, ושנית לברר האם ישנו הסבר אחר לתופעות אותן תיאר המומחה בחוות-דעתו.
50. הפער העיקרי בין ההכנסות בפועל לבין ההכנסות כפי שהמומחה העריך אותן, נובע מהערכת המומחה ביחס לעלות המזון. טענתם העיקרית של הנתבעים בהקשר זה הייתה כי הערכתו של המומחה את עלות המזון ב-30% הייתה שגויה, וכי עלות המזון בבית הקפה עמדה על כ-36%. כן הם טענו כי המומחה שגה בחישוב הפחת, כאשר הוא העריך אותו ב-10% בעוד שהשיעור הנכון צריך להיות 20%.
אני סבורה כי אין מקום לקבל את עמדת הנתבעים בנוגע לעלות המזון, ויש להעדיף את עמדת המומחה בחוות-דעתו. זאת קודם כל מאחר שככלל, כאשר ממנה בית-המשפט מומחה מטעמו שהוא סומך עליו ועל מומחיותו, נקודת המוצא היא כי הוא יאמץ את האמור בחוות-דעת אלא אם כן ישנם טעמים טובים שלא לעשות כן (ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' מונטי רבי (נבו, 31.12.1988); ע"א 2099/08 עיריית אשקלון נ' תשלו"ז השקעות והחזקות בע"מ (28.10.2010) בפס' 22; וכן בספרו של אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה 13, 2020) בעמ' 635). זאת למרות ששיקול הדעת הסופי במכלול השאלות ובכלל זה השאלות במומחיות, נותר שיקול דעתו של בית-המשפט.
יתרה מכך, המומחה מונה במקרה דנן מכוח ההסדר הדיוני, בו הצדדים הסכימו למסור את ההכרעה לגבי שווי החברה לשיקול דעתו הבלעדי של המומחה (בהתאם להסכמה מיום ה-7.2.2017 לפיה "שווי הרכישה יוערך ע"י מומחה שבית-המשפט יקבע את זהותו"). כאשר זוהי טיבה של הסכמת הצדדים, ייטה בית-המשפט בדרך כלל לכבד את חוות-דעת המומחה ולאכוף אותה בלא התערבות בתוכנה (ר' בהקשר זה את החלטתי בה"פ (כלכלית) 37521-06-18 גבי זילבר נ' שגיא עברון (19.1.2021) בפס' 14).
51. גם לגופו של עניין אני סבורה כי עמדת המומחה ביחס לעלות המזון ושיעור הפחת הייתה עמדה מנומקת שהמומחה הגיע אליה לאחר בחינה מקיפה ויסודית של אופן העבודה בבית-הקפה. על-מנת לוודא את השיעור הנכון של עלות המזון בבית-הקפה, ביקש המומחה לקבל את התפלגות המכירות של המסעדה לפי קטגוריות מזון (ארוחות בוקר; עיקריות; עיקריות עסקיות וכו') לתקופה שבין ה-1.7.2016 ועד ליום ה-15.5.2017 (יצוין שזו אינה התקופה שנועדה לבחון הערכת השווי – שביקשה לבדוק את ביצועי החברה בשנים 2016-2014 – אך המומחה נאלץ להסתמך עליה כיוון שמערכת הקופה בבית הקפה קרסה באמצע 2016 ולא ניתן היה לשחזר את הנתונים לפני מועד הקריסה).
לאחר קבלת התפלגות המכירות לפי קטגוריות, בחן המומחה את עלות המזון ב-11 קטגוריות מוצרים, המהוות 90% מכלל המכירות בבית-הקפה. בכל אחת מ-11 הקטגוריות הללו, בחן המומחה את עלותן של 4-3 המנות הפופולריות בכל קטגוריה. הוא קיבל מהנתבעים את עלות המזון לכל מנה, והעביר את הנתונים להערותיו של נעם. לאחר שקיבל את הערותיו של נעם, התמקד המומחה בכל אחת מהמנות באותם פריטים ספציפיים לגביהם הייתה מחלוקת ביחס לעלותם או משקלם במסגרת הכנת המנות. אם הייתה מחלוקת ביחס למחיר הפריט, המומחה בחן את חשבוניות המס שקיבלה החברה בפועל מהספקים על-מנת להעריך באופן עצמאי עלות זו. כאשר המחלוקת נגעה לגבי כמויות – בדק המומחה מול השף של בית-הקפה את המשקל של הפריט בכל אחת מהמנות. בנוסף, המומחה שכלל בחישוב עלות המזון גם את שיעור הפחת במזון.
ממכלול הנתונים הללו הסיק המומחה את עלות המזון. מדובר אם כן בתהליך מעמיק שכלל בחינה במספר מישורים תוך התייחסות יסודית לכל הטענות ולכל הנתונים הרלוונטיים. לכן אני סבורה כי יש לאמץ במלואן את מסקנות המומחה ביחס לעלות המזון בבית-הקפה.
52. הנתבעים טענו כזכור כי עלות המזון בבית-הקפה הייתה גבוהה מ-30% גם לפני שינוי השליטה, היינו כאשר בית-הקפה נוהל על-ידי גיבורי. לגישתם, אין טעם להניח שדווקא בתקופה שלאחר שינוי השליטה ירד שיעור עלות המזון בצורה משמעותית כל-כך, ולכן יש להסיק שהמומחה טעה בחוות-דעתו. אני סבורה כי אין בטענה זו כדי לשנות את המסקנה שלעיל. ראשית, גם אילו היה מוכח כי בתקופת גיבורי עלות המזון בפועל אכן הייתה גבוהה מ-30%, עובדה זו אינה שוללת את האפשרות כי עלות המזון לאחר שינוי השליטה הייתה נמוכה יותר. כאמור, עלות זו נבחנה באופן יסודי ביותר על-ידי המומחה.
יתרה מכך, גם ביחס לתקופת גיבורי – לא ניתן לקבוע באופן חד-משמעי כי עלות המזון בפועל אכן הייתה גבוהה כפי שטוענים הנתבעים. זאת מאחר שכל הצדדים הסכימו שבתקופה זו החברה התנהלה תוך חלוקת דיווידנדים במזומן שלא נרשמו בספריה של החברה (ר' סעיף 10 לסיכומי החברה; כן ר' בחקירתו הנגדית של אלדד, בעמ' 262-261 לפרוטוקול ישיבת ה-28.6.2021). מכאן שיתכן שגם בתקופת גיבורי הייתה עלות המזון נמוכה יותר מהסכומים המשתקפים בספרים.
53. הנתבעים טענו עוד כי מעדותו של העד מטעמם, מר יונתן בורוביץ, עולה כי המומחה שגה בקביעת שיעור ההפחתה במשקל המזון בהליך בישולו, וכתוצאה מכך הוא שגה גם בחישובו את עלות המזון.
אינני מקבלת את הטענה. ראשית, וחרף העובדה שעדותו של מר בורוביץ התייחסה לתחום מומחיותו ולא לידיעה אישית שלו אודות האופן בו התנהל בית-הקפה, הוא הגיש תצהיר מטעמו ולא חוות-דעת מומחה. תקנה 130(ג)(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 (שהן התקנות החלות על התובענה דנן) קובעת כי כאשר מונה מומחה מטעם בית-המשפט בהסכמת בעלי-הדין, לא יוגשו חוות-דעת מומחה מטעם בעלי-הדין אלא באישור בית-משפט. אישור כזה לא התבקש וממילא לא התקבל במקרה דנן.
שנית, המומחה העיד מפורשות ששיעור הפחת בו הוא נקב בחוות-הדעת היה שיעור שהוסכם על-ידי הנתבעים והתובעים בשיחה שהתקיימה עימם לפני גיבוש חוות-הדעת (ר' סעיף 13ז' לחוות-הדעת, וכן בישיבת יום ה-8.6.2021, בעמ' 78). מאחר שהנתבעים הסכימו לשיעור הפחת, אין מקום לאפשר להם להגיש חוות-דעת שמסקנתה שונה.
שלישית, חוות-דעתו של מר בורוביץ עסקה רק בפחת הנובע מהליך ההכנה של בשר ולא בסוגי מזון אחרים (ר' סעיף 4(א) לתצהירו של מר בורוביץ). הנתבעים לא הציגו נתונים ביחס לשאלה מהו שיעור מנות הבשר בבית-הקפה ולכן קשה להסיק מסקנות מעדותו של מר בורוביץ לגבי מכלול הפחת בבית-הקפה. עמדתו של מר בורוביץ לפיה הוא מעריך כי הפוד קוסט (קרי עלות המזון) בבית-הקפה צריך "לנוע בין 34% ל-36%" נטענה אפוא באופן סתמי וללא ביסוס.
54. לכן, לאור כל האמור לעיל, אני מקבלת את מסקנתו של המומחה ביחס לעלות המזון בבית-הקפה. ממסקנה זו נובע כי בחברה היו הכנסות לא מדווחות, אלא-אם-כן יהיה לנתבעים הסבר אחר לקיומו של הפער האמור. לנתבעים לא היה הסבר כזה – כאשר טענתם העיקרית התבססה כאמור על הטעות בהערכת השווי של המומחה ביחס לעלות המזון, טענה שנדחתה. אפשרויות אחרות שמנה המומחה (פחת גבוה יותר או צריכת מזון ללא תשלום בשיעורים גבוהים יותר), לא הוכחו אף הן.
55. יתרה מכך, מעבר לחוות-דעתו של המומחה והמסקנות הנובעות ממנה, ישנן אינדיקציות נוספות לקיומן של הכנסות לא מדווחות בחברה שניתן להתבסס גם עליהן. כך, התובעים טענו כי החברה העלימה הכנסות באירועים בהם התבצעו תשלומים במזומן שלא הוקלדו בקופה (סעיף 35 לסיכומי התובעים 2-1). כאמור, הם התייחסו בהקשר זה למסיבות יום-העצמאות שהיה נהוג לערוך בבית-הקפה. גרסת התובעים בהקשר זה נתמכת בתמונות שצירף נעם לתצהירו ממסיבות יום-העצמאות שהיו נערכות בבית-הקפה בהן נראים אלפי אנשים (ר' נספח 112 לתצהיר נעם). חרף זאת, מדו"חות הפדיון היומיים לימי-העצמאות בשנים 2016-2014 עולה כי בקופת בית-הקפה נרשם פדיון נמוך מאוד, נמוך בהרבה מזה שהתקבל בבית-הקפה בימים אחרים באותו חודש (סעיף 159 לתצהיר נעם). לנתבעים לא היה הסבר מניח את הדעת לנושא זה, שמחזק את ההנחה לפיה לא כל ההכנסות שהתקבלו בחברה נרשמו בספריה.
העובדה שקיים אירוע אחד לפחות, שלגביו ניתן להניח ברמה גבוהה מאוד של סבירות כי היו בו הכנסות שעלו באופן משמעותי על אלה שנרשמו בקופת החברה – מחזקת את האפשרות כי החברה התנהלה באופן בו לא כל ההכנסות נרשמו כדין בספריה. משכך, ובהעדר הסבר מניח את הדעת לקיומם של הפערים, לאור עמדתו של המומחה כפי שהוא הצהיר עליה בבית-המשפט, עמדה הנובעת מחוות-דעתו ותחשיבי עלות המזון עליהם הוא התבסס, אני סבורה כי ניתן לקבוע כי בחברה היו הכנסות לא מדווחות, וכי לכן יש להעריך את שוויה בהתאם להערכה הגבוהה בחוות-דעתו של המומחה.
56. יוער יחד עם זאת כי אינני מקבלת גם את טענות התובעים 2-1 לגבי טעויות נוספות שנפלו לשיטתם בחוות-דעתו של המומחה. התובעים 2-1 התייחסו לתקלה בקופת בית-הקפה ולנזק הראייתי שנגרם להם כתוצאה מכך. המומחה הבהיר בהקשר זה כי הנתונים העיקריים שחסרו לו בעקבות התקלה האמורה נוגעים לסכומי הטיפים שהפרישו המלצרים. המומחה הצליח להתגבר על קושי זה באמצעות חישוב ההכנסה מהטיפים כגובה השכר ברוטו השעתי ששולם למלצרים בבית-הקפה.
התובעים 2-1 טענו כי המומחה לא דייק בשכר הברוטו של המלצרים שהוא עשה בו שימוש. אולם המומחה הבהיר בחקירתו שלצורך קביעת שכר המלצרים הוא בחן את נתוני השכר כפי שהם שולמו בפועל בשנים 2016-2014 (ישיבת יום ה-8.6.2021, בעמ' 35). כן הוא ציין כי התקלה בקופה לא פגעה באופן מהותי ביכולתו להעריך האם חולק בבית-הקפה מזון בחינם. זאת מאחר שכל חלוקה שכזו הייתה משתקפת בנתוני המכר של בית-הקפה (ישיבת יום ה-08.6.2021, בעמ' 41-39).