31. כך למשל, בדיון שהתקיים ביום 6.9.2017, חודשיים לאחר שנמסרה הודעת ההתנגדות מטעם נמרוד – נדון המתווה שלאורו יעריך המומחה את שווי החברה. ב"כ הנתבעים 4-1 ציין באותו מועד כי "המטרה הסופית היא מכירת המניות ורכישתן על-ידינו". ניתן לראות בדברים אלה משום התחייבות אישית של הנתבעים 4-1 לרכוש את המניות. גם אם אלה אינם פני הדברים, הרי שהנתבעים 4-1 שהיו מודעים לכך שהחברה לא אישרה ולא תאשר כדין את רכישת מניות התובעים 2-1 הוסיפו לפעול מולם תוך הצגת מצג לפיו ההסדר הדיוני שריר וקיים.
32. זאת ועוד. לאורך כל ההליך – אף לפני שהתובעים 4-3 הצטרפו אליו כתובעים נוספים, טענו הנתבעים 4-1 כי השאלה הנוגעת לזהותו של רוכש המניות של התובעים 2-1 היא "סוגיה טכנית בלבד", ושהיא איננה מעניינם של התובעים 2-1 (ר' בהודעת הנתבעים מ-24.5.2017, בסעיפים 4-3). עוד ציינו הנתבעים 4-1 באותה הודעה כי מצבה של החברה איתן "ולכל הפחות באופן שיאפשר לה לרכוש את מניות התובע" (שם, סעיף 8(ג)).
33. אני סבורה כי לאור האמור לעיל, הנתבעים 4-1 מנועים מלהתכחש למצגיהם, שההליך כולו ובכלל זה הערכת השווי של המומחה, התנהל תוך הסתמכות עליהם. הפסיקה התייחסה לא אחת לדוקטרינת המניעות, המשתיקה צדדים מלטעון בבית-המשפט טענות משפטיות ועובדתיות שהן נכונות כשלעצמן, המנוגדות למצג מוקדם שהוצג על ידיהם. כך נקבע כי על-פי עיקרון זה, "כאשר צד אחד הציג מצג מסוים בפני צד אחר, וזה הסתמך על המצג בתום-לב ובאופן סביר ולכן שינה את מצבו לרעה, עשוי בעל המצג להיות מושתק מלהתכחש לו" (ר' ע"א 2483/14 שלומוביץ נ' בית חנניה מושב עובדים להתיישבות, 14.7.2016 (להלן: "עניין שלומוביץ"); ור' גם דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים (כרך א', מהדורה שניה, 2018) 625; ע"א 251/73 רחמים תרשיש נ' יוסף שיינליכט, כח(1) 572 (1974) בפסק דינו של השופט ברנזון; ע"א 19/81 בנימין ביבי נ' ד"ר קרל הורברט, לז(2) 497 (1983); ורע"א 4928/92 יחזקאל עזרא נ' המועצה המקומית תל-מונד, מז(5) 94 (1993)).
כן נפסק כי המצג עליו מבוסס ההשתק עשוי במקרים מסוימים להיעשות בדרך של שתיקה וזאת כאשר "צד אחד פועל על יסוד הנחה מוטעית, בנסיבות שבהן מוטל על הצד האחר להבהיר לו את העובדות לאמיתן" (ר' עניין שלומוביץ).
34. נסיבות המקרה דנן כפי שהן פורטו לעיל מביאות למסקנה כי יש למנוע מהנתבעים 4-1 לטעון כי ההתחייבות לרכישת מניות התובעים 2-1 היא התחייבות של החברה בלבד ולא שלהם באופן אישי. כאמור, הנתבעים 4-1 הציגו לתובעים 2-1 מצגים לפיהם מניותיהם יירכשו וכי נושא זהות הרוכש הוא עניין טכני. בהתאם למצגי הנתבעים 4-1, לא צפויה בעיה ברכישת המניות על ידי החברה (לא בעיה משפטית הנובעת מהעדר יכולת לאשר כדין את הרכישה במוסדות החברה ולא בעיה הנובעת מהעדר יכולת כלכלית של החברה לשלם עבור המניות).
התובעים 2-1 הסתמכו על המצגים הללו ושינו את מצבם לרעה. כלל המצגים שנזכרו לעיל יצרו אצל התובעים 2-1 ציפייה לגיטימית כי מניותיהם יירכשו, וכי לא תיווצר בעיה (כלכלית או משפטית) הנובעת מזהות הרוכש. אילו היו התובעים 2-1 מודעים לחשש בדבר מצבה הכלכלי של החברה ואילו הם היו יודעים כי הנתבעים 4-1 אינם מתכוונים לרכוש את המניות באופן אישי אלא לטעון (חרף העדרו של אישור כדין של החברה) כי החברה היא שחייבת לרכוש אותן, הם היו עשויים לפעול נגד החברה במועד מוקדם יותר כדי להבטיח את זכויותיהם; או לדרוש כתנאי לקיומו של ההסדר הדיוני כי הנתבעים 4-1 יתחייבו כלפיהם לרכוש את המניות באופן אישי.
35. לכן, לאור כל האמור לעיל, אני סבורה כי הנתבעים 4-1 מנועים מלכפור במצגים שהם הציגו לתובעים, מצגים עליהם התבסס הליך הערכת השווי וההסדר הדיוני שנועד להביא לרכישת מניותיהם של התובעים 2-1 מהם. משכך, חייבים הנתבעים 4-1 לרכוש את מניות התובעים 2-1.
בשולי הדברים אוסיף ואציין כי אלמלא ההסדר הדיוני בין הצדדים (או אם כטענת הנתבעים הוא פקע), ואילו התביעה הייתה נדונה כתביעת קיפוח (כפי שהיא תידון ביחס לתובעים 4-3), המסקנה שלעיל לא הייתה משתנה. זאת מאחר שעילת הקיפוח נוגעת למערכת היחסים בין בעלי המניות לבין עצמם. מי שאחראי לקיפוחם של התובעים 2-1 הם הנתבעים 4-1 באופן אישי (כפי שיפורט גם להלן). גם מטעם זה אין מקום לקבל את טענת הנתבעים 4-1 לפיה אין להם חבות אישית לרכוש את מניות התובעים.
36. טענה נוספת שהעלה תומר בתצהירו היא כי הנתבעים 4-1 אינם חייבים לרכוש את מניות התובעים 2-1 מאחר שבמהלך התקופה בה התנהל ההליך השתנו הנסיבות: מצב החברה התדרדר והוא שונה היום בתכלית ממצבה במועד בו נערכה הערכת השווי (שם, בפס' 39-27). אני סבורה כי יש לדחות את הטענה. דינו של ההסדר הדיוני כדין הסכם. העובדה שיישומו של ההסכם ארך פרק-זמן ממושך תוך שינוי הנסיבות, איננה מהווה טעם לביטולו. הצדדים יכלו לצפות את האפשרות שההליכים יתארכו, ועל-כל-פנים – ההסדר הדיוני "קיבע" את הסיכונים של הצדדים, באופן שמאותו מועד ואילך, הסיכון והסיכוי ביחס לשינוי מצב החברה לא חל עוד על התובעים 2-1 אלא על הנתבעים בלבד.
תוקפו של ההסדר הדיוני כלפי התובעים 4-3
37. שאלה נוספת ונפרדת נוגעת לתוקפו של ההסדר הדיוני על התובעים 4-3. התובעים הללו לא היו צד להסדר מלכתחילה, ועל כך אין מחלוקת. ההסדר גובש – כפי שהובהר לעיל, לפני שהתובעים הללו הצטרפו להליך. טענתם של התובעים 4-3 היא כי הנתבעים הסכימו בישיבת יום 6.9.2017 לכלול גם אותם בהסדר הדיוני וכי גם מניותיהם יירכשו לפי הערכת השווי של המומחה.
עיון בפרוטוקול הדיון האמור מעלה כי לא קיימת בו הסכמה כזו. יתרה מזאת, בהודעת הנתבעים לבית-המשפט מיום 16.10.2017 ציינו הנתבעים מפורשות כי לא קיים הסדר דיוני ביניהם לבין התובעים 4-3 (שם, בסעיף 12). במועד זה לא הוגשה עדיין חוות-דעת המומחה, היינו לא מדובר בהתנהלות של הנתבעים 4-1 שנבעה רק ממסקנות חוות-הדעת. הודעת הנתבעים מיום ה-16.10.2017 תואמת גם את עמדתם בתגובתם מ-25.7.2017 לבקשת ההצטרפות של התובעים 4-3 להליך. הנתבעים 4-1 ציינו שם כי הם "מודיעים כי בשלב זה אינם מוכנים לרכוש את מניותיו של מר גזית [נמרוד, ר.ר.] כלל ו/או בתנאים זהים לאלו של התובע" (שם, בסעיף 4).
38. מאחר שדין ההסדר הדיוני הוא כדין חוזה, על הטוען לקיומו של חוזה שהוא צד לו – להוכיח את טענתו. בהעדר ראיה לכך, אין מקום להניח כי הנתבעים הסכימו להתקשר עם התובעים 4-3 בהסדר שתנאיו מקבילים לאלה של ההסדר הדיוני. יתכן שביחס לתובעים אלה הם ביקשו לעמוד על כל טענותיהם ולקיים דיון לגופו של עניין - בין אם לאור חלוף הזמן בין ההסדרים, בין אם לאור הערכתם את הסיכויים והסיכונים ביחס לתביעת התובעים 4-3 ובין אם מטעם אחר.
משכך, ובהעדר הסדר דיוני בין הנתבעים לבין התובעים 4-3, לא ניתן לחייב את הנתבעים 4-1 לרכוש את מניות התובעים הללו מכוח התנאים בו. לכן, ביחס לתובעים אלה יהיה מקום לבחון לגופה את טענת הקיפוח וככל שהיא תתקבל – לבחון את הסעדים להם זכאים התובעים 4-3 מכוחה. לכן נתייחס להלן בנפרד לתביעת התובעים 2-1 ולתביעתם של התובעים 4-3.
תביעת התובעים 2-1
חוות-דעת המומחה
39. המומחה העריך את שווי החברה נכון ליום 31.12.2016 בהתאם לשיטת ה-DCF – היוון תזרים המזומנים העתידי של החברה, כאשר לצורך כך הוא התבסס על דוחות החברה לשנים 2016-2014. המומחה בחן במסגרת חוות-דעתו מספר נושאים שיפורטו להלן.
40. שכר לבעלי השליטה ולבני משפחותיהם: המומחה קבע כי שכר בעלי השליטה עלה לאחר העברת השליטה בחברה באופן בלתי-סביר, והוא עמד על סכום של 50,000 ₪ לא כולל מע"מ. לגישת המומחה, השכר הסביר שהחברה הייתה צריכה לשלם עבור ניהולה עמד על סכום של 30,000 ₪ (סעיף 41 לחוות-הדעת). הפער בין שכר זה לשכר ששולם בפועל נוסף ל"שורת הרווח" של החברה לשנים 2014 – 2016. כן הוסיף המומחה לשורת הרווח את שכרה של גב' אור קימל, רעייתו של תומר, שגם עלות שכרה הייתה הוצאה שנגעה לניהול החברה ושחרגה מהסכום הסביר שצוין לעיל (סעיפים 47-46 לחוות-הדעת). מנגד, דחה המומחה את הטענה לגבי שכרה של רעייתו של שף המסעדה וכן את הטענה שנגעה לשכרם של עורכי-הדין של החברה שהיו בני משפחה של תומר.
41. הוצאות נוספות: ביחס ליתר הוצאות החברה קבע המומחה כי אין הבדל מהותי בין התקופה לפני שינוי השליטה לבין התקופה שלאחריה (סעיף 65 לחוות-הדעת). הוא אף דחה את הטענה לפיה הנתבעים לקחו לידיהם חלק משכרם של העובדים הזרים בחברה ואת הטענה לפיה תומר נטל הלוואה מהחברה לצורך מימון רכישת מניותיה. בהקשר זה קבע המומחה כי תומר לא לקח הלוואה מהחברה אלא סיווג מטעמי מס את דמי-הניהול להם הוא היה זכאי מהחברה כהלוואה (סעיפים 73-71).
42. עלות המזון: הנתון אודות עלות המזון מבטא את האחוז מכלל הכנסות החברה שהיא משקיעה בייצור המזון. בהתאם לדוחות הכספיים המבוקרים של החברה, עלות המזון לשנים 2016-2014 עמדה על שיעור שבין 35.3% ל-37.5%. המומחה קבע כי השיעור הרשום הזה דומה לשיעור עלות המזון שהיה בתקופת ניהול המסעדה על-ידי רון גיבורי ואף נמוך ממנו במעט.
אולם מעבר לרשום בדוחות, בחן המומחה גם את עלות המזון בפועל. לצורך כך הוא הפריד קודם כל בין כלל הכנסות בית-הקפה ממכירת מזון לבין הסכומים שהתקבלו מהטיפים (תשרים) להם היו זכאים המלצרים. למומחה לא היה נתון מדויק אודות סכומי הטיפים (בשל קריסתה של מערכת הקופה באמצע 2016 ואבדן הנתונים שהיו בה). לכן הוא העריך את ההכנסה מטיפים בהתאם לשכר השנתי ברוטו ששולם למלצרים. שכר זה אמור לשקף את סכום ההפרשה לטיפים שנרשם בקופת החברה (ר' סעיף 10א'-ו' לחוות-דעת המומחה, וכן את הסבר המומחה בעמ' 37-35 לפרוטוקול ישיבת יום ה-8.6.2021). זאת מאחר שהמלצרים בבית-הקפה חויבו לאורך השנים להפריש לבית-הקפה סכום כסף המשקף את ההכנסה השעתית שלהם, קרי העלות ששולמה להם על-ידי החברה עבור כל שעת עבודה שלהם. בסוף החודש קיבלו המלצרים את הסכום שהופרש על-ידיהם כשכר עבודה.
בשלב הבא בחן המומחה את עלות המזון בפועל לעומת עלותו בספרי החברה. המומחה דגם לצורך כך מספר פריטים מתפריט בית-הקפה ובדק את עלותם בפועל. הוא עשה כן בהתאם לחשבוניות הספקים ולאור שיחות עם הטבחים בבית-הקפה שנועדו לבחון את משקלו של כל פריט מזון שהוגש בו. לעלות המזון הוסיף המומחה פחת בשיעור כולל של 10%, המבטא הפחתה במשקל המזון בהליך הבישול וגורמים נוספים כגון ביטולי מנות, ארוחות עובדים שלא שולמה כנגדם תמורה וכו' (סעיף 13 לחוות-הדעת).
השוואת עלות המזון בפועל לעלות בדוחות הכספיים של החברה, הביאה למסקנה לפיה עלות המזון בפועל נמוכה מכפי שדווח בספרי החברה, ועומדת על כ-30% (סעיפים 17-13 לחוות-הדעת). המומחה ציין מספר סיבות אפשריות לפער האמור: דיווח חלקי של החברה על הכנסותיה; קיומו של פחת גבוה יותר מזה שהוא העריך; או שימוש בכמויות גבוהות יותר לצורך הכנת המנות מזה שנלקח על-ידיו בחשבון. אפשרות נוספת היא צריכת מזון ללא תשלום בשיעורים גבוהים יותר מאלה שהוא העריך, או שילוב של כל האפשרויות הללו גם יחד (סעיף 18 לחוות-הדעת).
43. כדי להעריך את שווי החברה, התייחס המומחה גם לעסקאות קודמות שבוצעו במניותיה. הוא ציין כי העסקאות הקודמות בוצעו בשנת 2014, היינו פרק זמן משמעותי לפני מועד ההערכה – 31.12.2016. הוא הוסיף כי מדובר בעסקאות לרכישת השליטה בחברה שגילמו לכן גם פרמיית שליטה (סעיף 113 לחוות-הדעת).
בסופו של דבר, לאחר היוון בשיעור של 24%, הוצעו על-ידי המומחה שתי אפשרויות להערכת שווי החברה (סעיף 123 לחוות-הדעת): האפשרות הראשונה מניחה כי הפער בשיעור עלות המזון שתואר לעיל אינו נובע מהכנסה לא מדווחת. בהתאם לאפשרות זו לא היה לחברה תזרים מזומנים חיובי ושווי פעילותה הוא אפס. שווי החברה ליום 1.12.2016 עומד לכן על שווי הנכסים הפיננסים שלה - 373,823 ₪, וחלקם של התובעים 2-1 המחזיקים ב-10% ממניות החברה הוא 37,382 ₪. האפשרות השנייה מניחה כי הפער בעלויות המזון נובע מהכנסה לא מדווחת שיש להוסיף לשווי החברה. במקרה כזה עומד שווי החברה למועד ההערכה על 3,699,815 ₪ וחלקם של התובעים 2-1 הוא 368,981 ₪.
טענות התובעים 2-1 בנוגע לשווי החברה
44. הצדדים התייחסו בסיכומיהם לשאלה איזו מבין שתי הערכות השווי של המומחה יש לאמץ. לגישתם של התובעים 2-1 יש לאמץ את ההערכה הגבוהה, המניחה העלמת הכנסות בחברה. לשיטתם, ישנן אינדיקציות רבות לפיהן היו בחברה הכנסות לא מדווחות בסכומים משמעותיים. מסקנה זו נובעת קודם כל מגישת המומחה שהסביר כי הוא מעריך שהיו הכנסות כאלה. הוא לא קבע זאת באופן קטגורי בחוות-דעתו רק לאור האמור בפסק-הדין בתביעת גפני, בו נקבע שהפער שהיה קיים באותו מקרה בעלות המכר, אינו נובע בהכרח מהכנסות לא מדווחות.
אינדיקציות נוספות לקיום הכנסות לא מדווחות הן העובדה שאלדד העיד על קיומו של נוהג בחברה של חלוקת רווחים לשותפים במזומן; קיומה של "תוכנת הקופה" שאפשרה ליצור דו"ח פדיון שאינו כולל הכנסה במזומן שהתקבלה בפועל; ואירועים שעיקר ההכנסות בהם שולמו במזומן והרישומים לגביהם אינם משקפים את מכלול ההכנסות. בהקשר זה צוינה מסיבת יום-העצמאות בה היה הפדיון הרשום נמוך באופן בלתי סביר יחסית לכמות האורחים במסיבה זו. כן צוינה הפרקטיקה בבית-הקפה של שולחנות ש"נסגרו" ללא תשלום ונושא הטיפים שהופרשו על-ידי המלצרים.
45. לגישת התובעים 2-1, המומחה שגה בחלק ממסקנותיו. כך הוא התעלם מהפרשות הטיפים של המלצרים לקופת החברה בשל התקלה במחשבי החברה שכתוצאה ממנה נמחקו נתונים אלה. לגישתם - האומדן שביצע המומחה ביחס להפרשות אלה היה שגוי. עוד נטען כי המומחה התבסס על נתונים שגויים ביחס ל"עץ המוצר" שהועברו אליו על-ידי הנתבעים; וכי המומחה הניח בטעות שכל הנחה או הטבה לבית-הקפה מצד הספקים מגולמת בחשבונית, ושלא ייתכן מצב בו ניתנה הטבה לבעלי החברה בנפרד מהעסק. זאת למרות שתומר עצמו העיד כי פרקטיקה כזו הייתה קיימת. המומחה אף שגה כשסבר כי תוספות למנות אינן מוקלדות בקופה – הנחה שהשפיעה על מסקנתו בדבר עלות המכר בבית-הקפה.