22. עניין נוסף אשר נע בין עילת ביטול הנטועה בהעדר הכרעה, לבין עילת ביטול שעניינה בפסיקה שלא על פי הדין, הוא הסתירה בין קביעות נחרצות וממצאי עובדה חלוטים שבפסק וינוגרד בכל הנוגע לידיעת לוסטיגמן, לבין הטלת מלוא החבות ומלוא השיפוי על סטולר, אפילו ללא בחינת טענת אשם תורם, נזיקי או חוזי.
סטולר כפרו באחריותם, ולחלופין טענו לאשם תורם, משגם לוסטיגמן הייתה ערה לטענת הקסטודיה ולכוונתה להגיש תביעה, מה גם שבדיקת הנאותות שבוצעה מטעם לוסטיגמן ע"י רו"ח ברזילי העלתה, בהלימה למה שסברו גם סטולר, כי "ההסכם האחרון סתם את הגולל על ההתקשרות עימה ועל זכויותיה בפרוייקט" (סעיף 63 לפסק הבוררות). הקשו סטולר כי אם גם לוסטיגמן ידעה, וגם הבודק מטעמה סבר כי זכויותיה של הקסטודיה מוצו, למה להטיל את מלוא האחריות רק עליהם?
טענתם זו של סטולר עולה בקנה אחד עם הממצאים העובדתיים שבפסק הדין שניתן ע"י השופט וינוגרד, שכך קבע:
עו"ד חורי, בא כוחה לשעבר של הקסטודיה, הגיש את תביעתו נגד סמווד, סטולר ובכר ביום 25.5.2008; עדוי מונה כדירקטור בסמווד כבר החל מיום 19.5.2008; "עדוי הסכים כי ממועד זה ואילך יכול היה לראות כל מסמך הקשור לענייני סמווד ולהסכמים שכרתה עם הקסטודיה" (סעיף 286 לפסק הדין); "בתביעת עו"ד חורי נטען, בין היתר, כי התברר בדיעבד שהקסטודיה הוטעתה בעניין מספר הדירות (סעיף 41 לכתב התביעה), וצויין כי המנגנון שסוכם עליו במסגרת הסכם ההמרה כלל התחשבנות עתידית, תוך פירוט המנגנון שנקבע בהסכם"; "עדוי לא התכחש לכך שנודע לו על הגשת תביעת עו"ד חורי"; "עו"ד רוטשילד צירף העתק מכתב התביעה שהגיש עו"ד חורי כנספח ג' לתביעה שהגישה לוסטיגמן נגד בכר ביום 26.11.2009" (סעיף 287 לפסק הדין).
מסקנת השופט וינוגרד מממצאיו לעיל היתה ברורה ונחרצת:
"מכל אלה עולה כי לוסטיגמן ידעה על תביעתו של עו"ד חורי מייד כשהוגשה, וכי כתב התביעה עמד לנגד עיניה" (סעיף 288 לפסק הדין); ואם נותר ספק - "המסקנה היא, איפוא, כי זמן רב לפני החתימה על ההסכמים עם סטולר היתה לוסטיגמן מודעת היטב לטענותיו של עו"ד חורי ובכלל זה לטענות בנוגע לזכויות הקסטודיה. מכאן שלא ניתן לקבוע כי רכשה את מניותיו של סטולר ואת חלקו במקרקעין כאשר היא פועלת בתום-הלב הנדרש..." (ההדגשה של הח"מ).
חרף קיומו של ממצא חד משמעי חלוט לפיו גם לוסטיגמן ידעה על עמדת הקסטודיה וכוונותיה כבר במאי 2008, יותר משנה לפני שרכשה את מניות סטולר, כבוד הבורר מתעלם מהממצא הנוקב והחד משמעי הזה, ומתבונן על סוגיית ידיעת לוסטיגמן ככזו שלא הוכרעה, וגם לא טעונה הכרעה: "גם לו הייתי מכריע כי לוסטיגמן אכן ידעה על טענות הקסטודיה בשלב שלפני התקיימות התנאים המתלים" (עמוד 35 לפסק הבוררות) וכן :"גם אם לצורך הדיון לא אפסול את האפשרות שלפיה לוסטיגמן בדיוק כמה משה ז"ל, גולן ואשר, ידעו שהקסטודיה אולי 'זוממת' דבר מה, אך בכל מקרה התייחסו לכך בביטול, אין בכך כדי להועיל לנתבעים" (סעיף 66 לפסק הבוררות).
לא ידעתי פשרם של "גם לו" ו"גם אם". העניין כבר הוכרע. לוסטיגמן ידעה.
בהינתן ממצאו של בית המשפט המחוזי בירושלים, שכבוד הבורר היה כפוף לו, לא היה רשאי הבורר להרהר אחריו, ולא יכול היה להסתפק רק בהנמקה שסעיף ההחרגה "נדרשת גם הסכמה מפורשת להחריג אי התאמה זו מחובת השיפוי". היה עליו להיכבד ולברר, בנוסף לקביעת החבות, גם את טענת סטולר לאשם תורם, ולהכריע בה לגופה.
הרי לנו עילת ביטול נוספת שעניינה בהיעדר הכרעה.
23. טענה נוספת המצריכה בירור היא הטענה לפיה בהטילו על סטולר לשלם ללוסטיגמן, כהוצאות ניהול ההליך בירושלים וניהול גישור לוסטיגמן-קסטודיה, לרבות שכ"ט עו"ד, סך של 8,700,000 ₪, בנוסף לשכ"ט עו"ד בגין ניהול הבוררות העולה כדי 4,000,000 ₪ נוספים - כשל הבורר בפסיקה הנוגדת את תקנת הציבור, בייחוד, עת קביעת הסכום נסמכה על כרטסת בלבד, שהוצגה שלא ע"י מי שערך אותה, ללא חשבוניות וללא הסכם שכר טרחה.
לא אתייחס לטענה לפיה מדובר בחיוב שמלכתחילה חורג מתנית השיפוי ההסכמית המוחלת רק על חיובים בהם "תחויב הקונה בפס"ד חלוט", קרי, הוצאות ושכ"ט עו"ד שתחוייב לוסטיגמן לשלם לקסטודיה, במובחן מההוצאות בהן נשאה לוסטיגמן עבור עצמה, בהיותה ערעורית, אלא רק לטענה שהסכום הנוסף שסטולר חוייבה לשלם ללוסטיגמן בגין שכ"ט והוצאותיה "מסתכם בלמעלה מ-12 מיליון ₪, במונחי קרן... בבחינת השחתת מידות וחוסר תקנה".
ואכן, הכלל הפסוק הוא כי גם שיפוי הוצאותיו של בעל דין מבעל ריבו, בגין שיעור הוצאות שהוכח בפועל "כפוף למגבלות של הכרחיות, סבירות ומידתיות, לצד שיקולים נוספים..." (בג"ץ 5098/08 פלביאן נ' מדינת ישראל – משרד החינוך, פסקה 4, ניתן ב-14.12.2008), ובהתאם מורה גם תקנה 152 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 כי הזכאות לשיפוי מוגבלת ל"הוצאות סבירות והוגנות".
הבעייתיות בסכומים שנפסקו אף מתעצמת בהינתן ההשוואה הבלתי נמנעת לשכר הטרחה שנפסק לטובת הקסטודיה בהליך התביעה בירושלים - 1,000,000 ₪ - שבית המשפט העליון מצא להפחיתו ל150,000 ₪ בלבד.
עם זאת, נוכח הפסיקה הנוהגת ביחס לעילת הביטול לפי סעיף 24(10) לחוק הבוררות לפיה "מקומה של עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(10) לחוק הבוררות למקרים נדירים וחריגים" (רע"א 6428/18 עזרן נ' בר מור יזמים בע"מ), נראה לי נכון להותיר את השאלה האם פסיקת שכר טרחה מופרז עשויה לגבש עילת ביטול מחמת תקנת הציבור - לעת מצוא.
24. הגיעה עת סיכום: בעת מתן הסכמת סטולר למינויו של השופט בדימוס זמיר לבורר בסכסוך, אפריל 2017, הסכם הגישור טרם בא לעולם. אבל סטולר התוודעו לקיומו כבר במועד הגשת התביעה נגדם, ובחודש דצמבר 2017 כבר נחשפו לתוכנו. במועד אחרון זה כבר ידעו סטולר כי התביעה נגדם, המתבררת בפני הבורר זמיר, נסמכת על מבנה יצוק בדמות הסכם הגישור שנרקם ע"י שותפו של הבורר זמיר, המגשר גבריאלי. סטולר לא עושים דבר. יושבים על הגדר. לא מבקשים מהבורר זמיר שיפסול את עצמו, גם לא מגישים לבית המשפט בקשה להעברתו מתפקידו. טענת המניעות והפסלות עולה לראשונה בבקשה לביטול פסק הבורר.
טענת לוסטיגמן, העותרת לחסום את סטולר במחסום מניעות בשל שיהוי כבד זה, אך מובנת.
מן העבר האחר. הבורר זמיר ידע כבר במעמד הגשת תביעת לוסטיגמן, את מה שסטולר ידעו רק בחלוף כמה חודשים, כי תביעת לוסטיגמן לא נסמכת רק על סעיף השיפוי שבהסכם המכר משנת 2009, אלא גם על הסדר הגישור שקיבל תוקף של פסק דין, המכיל גם הוא סעיף שיפוי. הבורר זמיר אמור היה להבין את הבעייתיות אליה נקלע, שלא מרצונו, הכרוכה בהתמודדות עם טענות כנגד הסכם הגישור שנערך במשרדו ע"י שותפו, ומשכך למשוך ידיו מניהול הבוררות. שתיקת סטולר, כמו גם אי היות סיבת הפסלות מצוייה בהתנהגות לוסטיגמן - אינם מנטרלים את הפסלות, משזו נעוצה בנסיבות המיוחדות המתייחסות לזהות הבורר והמגשר.
הבוררות היתה אז בתחילתה ומעבר לבורר אחר לא היה גורם לעיכוב ממשי.
הפגמים משני עברי המיתרס ברורים. השאלה היא מי מהם מטה את הכף. וכפי שנפסק:
"...הרי שהשאלה במקרה דנו אינה שאלת הפגם - שלא יכול להיות חולק על קיומו; אלא שאלת הסעד... סוף דבר, בהליך הבוררות הנוכחי – להבדיל מפסק הבוררות שניתן בסיומו – אכן נפל פגם. ניתן אף לומר כי פגם זה הקים עילה לביטולו של פסק הבוררות. אלא שפגם ועילה לחוד; וסעד לחוד. לא כל אימת שקיימת עילה, הסעד שנכון לתתו הוא ביטול פסק הבוררות..." (רע"א 3166/16 קופמן נ' קופמן, פסקה 7, ניתן ב-05.05.2016).
בענייננו אל מול השיהוי הכבד שנפל בהתנהלות סטולר, ניצבים לא רק מסקנתי לפיה היה על הבורר זמיר להדיר רגליו מן הבוררות מיוזמתו, למרות אי העלאת טענת פסלות מצד סטולר, אלא גם פגמים שנפלו בפסק הבוררות עצמו העולים כדי עילות ביטול שעניינן בהיעדר הנמקה, בהיעדר הכרעה בטענה שהובאה לפתחו, אף הימנעות מיישום מהדין המהותי בהיותו כבול לו.
כל אלו מטים את הכף אל עבר ביטול פסק הבוררות .
עם זאת, מאחר וסטולר היו אף הם הגורם היעיל שבידו היה למנוע את הנזק, לו רק טענו למניעות בתחילת ההליך, אחייבם, באיזון המתבקש, לשאת בהוצאות לוסטיגמן בניהול הבוררות.
25. התוצאה:
אני מורה על ביטול פסק הבוררות שניתן ע"י הבורר כבוד השופט בדימוס אבי זמיר ביום 26.08.2021.
תנאי לביטול - סטולר ישלמו ללוסטיגמן את מלוא שכר הבורר בו נשאו לוסטיגמן, לרבות תשלום בגין הקלטות, וכן השתתפות בשכר טרחת באי כוחם בניהול הבוררות בסך 400,000 ₪ + מע"מ.
הסכומים לעיל ישולמו תוך 60 יום מהיום, שאם לא כן יישאר פסק הבוררות על כנו.
ניתן היום, י"א ניסן תשפ"ב, 12 אפריל 2022, בהעדר הצדדים.
יהודית שבח, שופטת, סג"נ
י. שבח