16. מן העבר האחר, גם סטולר, שנחשפו לפי ההחלטה לעיל להסכם הגישור כבר בחודש דצמבר 2017, הבינו כי זהו האדן המרכזי לתביעה נגדם, וידעו כי האחראי להסכם הגישור אינו אחר מאשר שותפו של הבורר. סטולר החרישו. לא עשו מאומה. לא ביקשו מהבורר להניח ידו מהבוררות, גם לא ביקשו מבית המשפט להעבירנו מתפקידו. ישבו על הגדר.
ברע"א 4095/12 מגנזי תשתיות נ' סקיק חברה לעבודות עפר ופיתוח בע"מ נדחתה טענת פסלות, חרף קרבתו המשפחתית של הבורר למנהל הפרויקטים, מטעמי מניעות עקב מודעת המערער לקשר זה ושתיקתו עד למתן פסק הבוררות. נפסק:
"... בית המשפט קבע כי סקיק היה מודע לקרבת המשפחה ולא התנגד לקיום הבוררות לפני הבורר, איש מקצוע בתחום התשתיות אשר שני הצדדים הכירו וסמכו עליו, ולפיכך חל לגביו הכלל כי 'צדדים אשר הסכימו על אישיותו של הבורר ביודעם על קשריו הקודמים של הבורר עם אחד הצדדים, לא יוכלו לאחר מכן להתנגד לקיום הבוררות בפני אותו הבורר: טענת מניעות תעמוד כנגדם'... לקביעה זו, על שני ראשיה, אני מסכים. הדברים משקפים איזון ראוי בין השמירה על הצדק הדיוני במסגרת הליכי הבוררות, לרבות חובת הגילוי הרחבה המוטלת על כל הצדדים להליך הבוררות, לבין עקרונות של מניעות ושיהוי, לפיהם צד שידע או יכול היה לדעת על קיומו של קשר בין הבורר לבין הצד השני ולא העלה את הטענה במועד גילויה או בסמוך לאחר מכן מנוע מלהעלותה בדיעבד בתום הליכי הבוררות (בין כעילה לביטול פסק הבוררות ובין כטענה להעברת הבורר מתפקידו)..." (פסקה 13). ראו גם: רע"א 1307/18 ספירא נ' ביק, פסקה 9, 21.03.2018).
על השיהוי הכבד, ועל העלאת הטענה עד לאחר מתן פסק הבוררות, אתן את הדעת בהמשך.
17. נחזור לטענה שבפי סטולר ולפיה היה על הבורר היה למשוך ידיו מהבוררות, מיוזמתו, כי "ספק אם כב' הבורר יכול היה לסטות מהמתווה שהכתיב לו ככל הנראה שותפו", בהסדר הגישור, ומשעולה החשש כי ננעלה דעתו שעליו לפסוק לאורו.
בסעיף 6.2 להסכם הבסיס סטולר-לוסטיגמן משנת 2009 נקבע כי "אם החברה תחוייב בפס"ד חלוט בגין התחייבות מהותית קודמת, אשר לא גולתה בסעיפים 2, 3 או 5 לעיל על נספחיהם, או בבדיקת הנאותות, ולא חלה ביחס אליה ההחרגה, המתייחסת לתקופה שעד ליום חתימת חוזה זה, כי אז יהיה על המוכרת לשפות את הקונה במלוא הסכומים בהם תחוייב הקונה בפס"ד כאמור לטובת אחרים, לרבות בהוצאות משפט ובשכ"ט עו"ד...", אא"כ חלה ההחרגה שבסעיף 4 להסכם.
כדי שלוסטיגמן תוכל לחזור אל סטולר בסכום אותו שילמה לקסטודיה, היא נזקקה להוכיח קיומו של "פס"ד חלוט" שמחייבה לשלמו, שאו אז גם תזכה בשיפוי "במלוא הסכומים בהם תחוייב".
ומהו אותו "פס"ד חלוט" עליו נסמכה לוסטיגמן בבוררות? לא אחר מאשר הסכם הגישור לוסטיגמן- קסטודיה שנערך ע"י גבריאלי, ואשר קיבל את אישורו של בית המשפט המחוזי בירושלים לבקשתם המשותפת של ב"כ לוסטיגמן והקסטודיה.
נעיין בשנית בהסדר הגישור לוסטיגמן-קסטודיה המשתרע על ששה עמודים, וניווכח לדעת כי סעיפים 1-2 עוסקים בסופיות ההסדר, עת הסעיף הבא בתור הוא סעיף 4 (אין סעיף 3), שחלקו הראשון מסדיר בהרחבה את נושא השיפוי, את זכות לוסטיגמן לחזור לסטולר, גם לאחרים, ורק חלקו השני של הסעיף מסדיר את התמורה:
"...מוסכם ומובהר בזאת מפורשות כי אין באמור בהסדר זה כדי למנוע ו/או להגביל את מי מהצדדים ו/או כל מי מהמוותרים מטעמם לממש כל זכות, להגיש כל תביעה, לטעון כל טענה, להעלות כל דרישה ולנהל כל הליך כנגד עו"ד אושרי דהן, עו"ד מועין חורי, אשר סטולר ו/או כל יורש אחר של עזבון המנוח משה סטולר ז"ל ו/או כל נעבר ו/או חליף..." תוך קביעת רשת ביטחון לקסטודיה אם סטולר תגיש נגדה הודעת צד ג עת לוסטיגמן תתבע ממנה שיפוי.
לעיל ציינתי שאף שהיגדי הסעיף מכוונים ל"מי מהצדדים" או ל"הצד השני", הרי בהינתן שהקסטודיה קיבלה את מבוקשה, ממילא אין לה לכאורה עילת תביעה נגד סטולר, ברור כי הסעיף מכוון לכך שזכות החזרה לסטולר מיועדת ללוסטיגמן תוך הבטחת שיפוי לקסטודיה. מכל מקום, לא שמעתי על תביעת שיפוי נגד גורם אחר זולתם.
הסדר הגישור הוא אפוא התשתית, הבסיס, העוגן, הנדרשים להכשרת זכות החזרה של לוסטיגמן כלפי סטולר. על מנת להימלט מחיוב היה על סטולר לנסות להוכיח פגמים בהסדר הגישור, לקעקע את תוקפו כלפיו, גם להוכיח כי לא התקיימו התנאים לשיפוי אחד מיסודותיו של הסדר הגישור.
האם יכול היה הבורר זמיר לדחות את תביעת לוסטיגמן בנימוק שהסדר הגישור אינו עונה על התנאי "פס"ד חלוט", או שנפלו בו פגמים אחרים?
האם יכול היה הבורר זמיר לדחות את תביעת לוסטיגמן, כולה או חלקה, בנימוק שהסכום שנקבע בהסדר הגישור אינו "סביר"?
האם יכול היה הבורר זמיר לדחות תביעת לוסטיגמן בנימוק שהוכחו תנאי ההחרגה שבסעיף 4 המאיינים את הזכות לשיפוי, אחד מיסודותיו של הסדר הגישור?
האם יכול היה הבורר זמיר לדחות תביעת לוסטיגמן בנימוק שסעיף השיפוי לא חל לאור ממצאו העובדתי של פסק דין וינוגרד לפיו גם לוסטיגמן ידעה על כוונת הקסטודיה להגיש תביעה נוספת, עוד בטרם התקשרה בהסכם עם סטולר?
האם יכול היה הבורר זמיר לזקוף לחובת לוסטיגמן אשם תורם כך שסכום השיפוי היה "נבלע" בסכום ששילם בכר?
התשובה, למתבונן מן הצד היא ככל הנראה שלילית, משתשובה חיובית הייתה מעמידה את הסדר הגישור שנערך במשרדו של הבורר במצב בלתי אפשרי הן מבחינת המגשר גבריאלי, והן מבחינת לוסטיגמן שנסמכה על תביעת השיפוי שתגיש נגד סטולר.
18. ברע"ב 10349/08 מ"י נ' סמיר גנאמה נקבע:
"... לצורך פסילה כאמור, נדרשת אפשרות ממשית ברמה גבוהה כי הגורם המכריע גיבש לעצמו מראש עמדה סופית בנושא הדיון ברמה כזו שאין לראותו כחסר פניות, וכמי שאין סיכוי ממשי כי שכנוע רציונאלי עשוי להביאו לשינוי עמדתו. יש-צורך להצביע על חשש ממשי כי דעתו של מקבל ההחלטה נעולה, וכי הוא אינו פתוח לשכנוע ולשינוי".
וכן:
"...מבחן האפשרות הממשית משמעותו שהשופט גיבש לעצמו עמדה (סופית) בעניין נושא הדיון השיפוטי, באופן שאין עוד טעם בהמשך רגיל של המשפט ('המשחק מכור')... בלי שקיים סיכוי ממשי כי שכנוע (ראציונאלי) יביא לשינוי העמדה...מקום שדעתו של השופט 'נעולה' ואין הוא 'פתוח' לשכנוע ולשינוי..." (בג"צ 2148/94 אמנון גלברט, עו"ד ואח' נ' כב' נשיא בית המשפט העליון יו"ר ועדת החקירה לבדיקת אירוע הטבח בחברון, פ"ד מח(3), 573, 605).
המבחן הוא אובייקטיבי:
"המבחן לבחינתו של חשש ממשי למשוא פנים הינו מבחן אובייקטיבי 'משמעותו היא, שמן הנסיבות החיצוניות הכרחי להתרשם שקיימת אפשרות מאד מסתברת, שאכן נבצר מהשופט לשפוט את דינם של בעלי-הדין באובייקטיביות הדרושה'. ויודגש, 'מבחן האפשרות הממשית, אין משמעותו כי לשם גיבוש המסקנה בדבר קיום האפשרות של נגיעה פסולה, יש לתהות לפני ולפנים בהלך מחשבותיו (state of mind) של השופט. המשמעות של המבחן של האפשרות הממשית היא כי מן הנסיבות החיצוניות הכרחי להתרשם שקיימת אפשרות מאוד מסתברת שאכן נבצר מן השופט לשפוט את דינם של בעלי הדין באובייקטיביות הדרושה" (עניין ארט-בי, פסקה 107; הדגשה במקור).
ציפייה מהבורר זמיר כי יצא נגד ההסכמות שבהסדר הגישור שנערך ע"י שותפו למשרד, ולמצער יגיע לתוצאה אופרטיבית המאיינת את השיפוי הקבוע בו - הייתה חסרת סיכוי מלכתחילה.
19. אעבור לטענת היעדר הנמקה, שברגיל אינה מהחזקות שבעילות הביטול, ביחוד עת ניתן למצוא לה מענה בדמות השבת הפסק לבורר לצרכי הנמקה. בענייננו העדר הנמקה משתלב עם הטענה שהבורר זמיר לא היה חופשי לקבוע קביעות הקוראות תיגר על הסדר הגישור.
ואתחיל בסבירות הפיצוי.
כדי לחייב את סטולר לשפות את לוסטיגמן על מלוא הסכום ששילמה לקסטודיה, הרי גם בהנחה שסעיף השיפוי חל - משאינני נדרשת לטענת סטולר לפיה לא התקיימו התנאים להחלתו, שאופייה ערעורי - עדיין הייתה צריכה לוסטיגמן לחצות את משוכת "סבירות" הפיצוי.
"...אין חייב אחד יכול להתנגד (בהעדר הסכם בין הצדדים הקובע אחרת) לפשרה של החייב האחר עם נושה המשותף. לכל היותר, כאשר תעלה שאלה של השתתפות יוכל לטעון כנגד סבירות הפשרה... יהיה עליו להשתתף בחוב בגובהו האמיתי (כלומר כפי שהוא משתקף בפשרה או אולי בסכום צנוע יותר, באותם מקרים שבהם יינתן לו להראות שהפשרה 'גבוהה מדי' והדבר יעלה בידו..." (דניאל פרידמן, עשיית עושר ולא במשפט, מהדורה שנייה-1998, עמוד 307, הערת שוליים 5).
"כיוון שהשאלה היחידה היא אם הפשרה הייתה סבירה... חשוב במיוחד לברר: האם לכאורה היה ממש בתביעה או שהיתה מופרכת על פניה? באיזה יחס עמד הסכום ששולם לסכום שנתבע? האם היה יסוד לחשוב בזמן עשיית הפשרה כי ממילא יוכל המשלם לזכות בהשבת הסכום מהצד האחר, או שהמשלם לקח על עצמו סיכון מסויים שהוא עצמו יצטרך בסופו של דבר לשאת בתשלום? האם נעשתה הפשרה על יסוד עצה משפטית?" (ע"א 415/64 הפניקס הישראלי בע"מ נ' אברהם בנבנישתי, פ"ד יט(2) 449, 453).
ואכן, והבורר העמיד לדיון את השאלה "האם יש אינדיקציות כלשהן לניצול לרעה של הצד המשפה, או שמא מדובר בפשרה סבירה שנעשתה בתום לב".
הכרעתו הייתה כי "הסכם הפשרה עם הקסטודיה סביר", מחמת שתיים אלו:
אחת - "אינדיקציה" "המקובלת" על הבורר לפיה "הליך הגישור מול הקסטודיה נערך באופן מקצועי", ולפיה "הליך הגישור שקדם לחתימה על הסכם הפשרה עם הקסטודיה היה מעמיק, ארוך, מול מגשר מהשורה הראשונה אובייקטיבי ומקצועי",
ושנייה - עדות עדוי, שסטולר לא התכחשו לה, ולפיה בתי המשפט הציעו אף הם סכומים דומים: 11,000,000 ₪ (בית המשפט העליון) ו- 15,000,000 ₪ (מחוזי ירושלים), בנוסף להוצאות, כך ש"סכום הפשרה שמצוי למעשה באותה סביבה מבחינת סדר הגודל של הצעות בתי המשפט".
חוששני ששני הנימוקים לאו נימוקים הם. לא צריך להכביר מילים על כך שאין ניתן לפסוק כי הסכום שנקבע בהסדר גישור הוא סביר רק משום שעסקינן ב"מגשר מהשורה הראשונה אובייקטיבי ומקצועי", שהינו לא פחות ולא יותר שותפו של הבורר, אף שאין עוררין על שלל מעלותיו וכישוריו.
גם הצעות של ערכאת אחרות אינן ראיה לסבירות, משהבורר הוא זה ששמע את הראיות, והוא זה שאמור היה להכריע אם הסכום סביר, בשיקול דעת עצמאי, תוך ניתוח הנתונים הרלבנטיים, במובחן מאימוץ דעות אחרות.
שיקול הדעת של הגורם השיפוטי חייב להיות עצמאי (ראו בהקשר זה את דברי בית המשפט העליון בפסק דין שניתן אך לפני ימים ספורים בע"א 7122/19 היועמ"ש נ' רויטל ממן ואח' בהקשר לגיבוש ועיצוב הסדר פשרה ע"י "מגשר בעל ניסיון המתמצה[א] בתחום התובענות היצוגיות" עת נקבע כי "אין בגיבוש הסדר הפשרה בעזרת מגשר כדי למצות את בחינתו העצמאית והבלתי תלויה של בית המשפט...ומכל מקום שומה על בית המשפט לעמוד על המשמר..." ולוודא "שבית המשפט אינו מאשר את הסדר הפשרה כ'חותמת גומי, אלא בוחן ובודק כי ההסדר ראוי הוגן וסביר..." (סעיף 16 לפסק הדין).
לא זו בלבד שביטול שתי "האינדיקציות" לעיל מותיר את סוגיית הסבירות חשופה ללא הנמקה, והרי לנו עילת ביטול, אלא שהאינדיקציה המבוטלת שעניינה ב"מגשר מהשורה הראשונה אובייקטיבי ומקצועי" מחזקת את טענת הפסלות, משהיא מעבה את החשש לסימביוזה בין הבורר למגשר.
20. כשל נוסף שעניינו בהיעדר הנמקה נמצא בהחלטת הבורר להפחית מסכום החיוב בגין התשלום לקסטודיה (13,500,000 ש"ח) סך של 10,000,000 ₪ שנקבע ששולם ע"י בכר.
לכאורה, וכפי תשובת לוסטיגמן, על מה יצא הקצף, על מה יצאה הזעקה, אמור תודה, שהרי הבורר יכול היה גם לא להפחית כלל, או להפחית סכום קטן יותר, מה שהיה מגדיל את סכום החיוב של סטולר.
לא מדויק.
לצורך הבנת העניין נחזור ונעיין בהסדר הגישור לוסטיגמן-בכר, שהבורר בהחלטתו מיום 12.12.2017 הורה שהוא "מוצא בזאת מהתיק" ושנחשף לעיני סטולר לראשונה רק לאחר החלטת כבוד השופט פרגו מיום 02.07.2018.
הסדר זה קובע שלוסטיגמן משלמת לילדי בכר סך של 8,000,000 ₪ (סיכום הסכומים הנקובים בסעיפים 2.1.1, 2.1.2, 2.1.3) ואלו מעבירים לה את כל הזכויות הנותרות במקרקעין, אף מוותרים על הזכות לקבלת שירותי בניה מכוח ההסכם המקורי. ההסדר קיבל תוקף של פסק דין ביום 26.10.2016.
נשאלת השאלה כיצד הסיק כבוד הבורר מהסכם הקובע שלוסטיגמן משלמת לבכר סך של 8,000,000 ₪, כי לוסטיגמן מקבלת מבכר סך של 10,000,000 ₪?
סכום זה מניין בא?
אין מחלוקת שהסכום אפילו לא מוזכר בתביעת לוסטיגמן.
משיב הבורר: "סכום זה נלקח מהסיכומים" (סעיף 29 לפסק הבוררות), וכן: "טוענת לוסטיגמן כי הסכום שקיבלה מבכר במסגרת הפשרה עימו אינו מכסה כלל את נזקה שכן עדוי העיד שמדובר רק ב- 10 מיליון ₪ אותם לוסטיגמן מסכימה ממילא לקזז מסכום התביעה המבוקש, כך שאין חשש לכפל פיצוי. עמדתה של לוסטיגמן בעניין זה מקובלת עליי במלואה..." (סעיפים 94-95 לפסק הבוררות).
הכיצד בוצע מעבר מפלוס 8,000,000 ₪ למינוס 10,000,000 ₪?
ואולי אין מדובר ב 10,000,000 ₪ אלא 11,000,000 ש"ח? שאז חיובם של סטולר צריך לקטון ב 1,000,000 ₪. ואולי 12,000,000? וכן הלאה.
מוקשה בעיני להשתית סכום עתק שכזה, מדוייק "על השקל" על "עדות" כלשהי, מלל בלבד, משל היה מדובר באירוע או באמירה שנויים במחלוקת, עת עסקינן בעניין חשבונאי טהור, שעניינו, כך נרמז, בהטבת מס רעיונית.
העדר הנמקה לקביעה ההופכת את תוצאת הסדר לוסטיגמן-בכר מתמורה לתשלום - מביא לכך שטענת סטולר לחשש מפני "ראיות חיצוניות" ומפני "מעורבות של השותף מהדלת הסמוכה" – מצטיירת, עם כל אי הנעימות שבדבר, למתבונן מהצד - ככזו שאינה לגמרי מופרכת.
21. פסק הבוררות לוקה גם בהיעדר הכרעה - עילת ביטול לפי סעיף 24(5) לחוק הבוררות.
בתביעה שכנגד עתרו סטולר, בין היתר, לפיצוי בגין הפרת ההתחייבות שניתנה למשה סטולר ז"ל לבנות עבורם שתי דירות, זכות שהומחתה להם.
שלב ב' לא בוצע, ודירות - אין. הפרויקט אף נמכר.
סטולר עתרו להשבת סך של 1,520,000 ₪ ששולמו ללוסטיגמן כנגד שרותי הבניה שלא ניתנו, וכן לתשלום פיצוי בסך של 1,056,000 ₪ בגין העיכוב בבניה.
הבורר לא בחן את אותו החלק של התביעה שכנגד המתייחס לשירותי הבניה, אף שהחבות לא הוכחשה, ואף שהוברר כי לוסטיגמן כבר אינה יכולה ליתן את שירותי הבניה משמכרה את הפרוייקט לחברת מנרב. הבורר הסתפק באמירה לפיה "די בכך שלוסטיגמן חתמה על ההסכם עם מנרב תוך שמירת זכותם של אשר ואורנת לקבלת שירותי הבניה". זו אינה הכרעה לגופה של תביעה, אין די בכך "שלוסטיגמן וסמווד אינן מתנערות" מחיובן. לא ניתן ע"י הבורר כל סעד אופרטיבי, ביחוד עת הוברר כי סמווד ולוסטיגמן כבר אינן יכולות ליתן שירותי בניה משמכרו את הפרוייקט.
שנית, בהסכם לוסטיגמן-מנרב צויין אמנם שמנרב לוקחת על עצמה לספק שרותי בניה ליחידות סטולר, אלא שהתחייבות מנרב היא רק "לחוכרות (ולחוכרות) בלבד" – קרי, סמווד ולוסטיגמן, וכי "החוכרות תהיינה האחראיות הבלעדיות כלפי נעברות סטולר...".
אין הכרעה, אין סעד אופרטיבי, אין גם זכות תביעה נגד הרוכשת הנעברת.