הסדר הגישור לוסטיגמן-הקסטודיה
לוסטיגמן לא התחילה לבצע את שלב ב' וזכותה של הקסטודיה לתמורה מתואמת, המקובעת בפסק דין חלוט, ריחפה באוויר והמתינה להבשלה שתגיע רק בתום הבנייה.
אף שבניית שלב ב' לא החלה, העבירו לוסטיגמן והקסטודיה את הסכסוך הבלתי פתור ביניהן לגישור בפני המגשר גבריאלי, שסטולר סירבו לקחת בו חלק. לא בכדי הולך שמו של גבריאלי לפניו, ואף סוגיה זו הסתיימה ביום 20.07.2017 בהסדר גישור לפיו שילמה לוסטיגמן לקסטודיה "כדי לאפשר לסמווד להשלים את הקמת הפרוייקט" סך של 13,500,000 ₪ לסילוק התמורה המתואמת, ול"החזר הוצאות הקסטודיה בגין ניהול ההליכים".
סמווד הופטרה מחובתה לספק שירותי בניה לקסטודיה.
גם הסדר גישור זה קיבל תוקף של פסק-דין.
5. סעיפי השיפוי
על שני סעיפי שיפוי נסבה המחלוקת בין לוסטיגמן לבין סטולר בבוררות נושא ההליך.
סעיף השיפוי הראשון
הוא סעיף 6.2 להסכם סטולר-לוסטיגמן משנת 2009 לפיו מכרו סטולר ללוסטיגמן את חלקם במניות סמווד. סטולר התחייבו כי
"אם החברה [סמווד – י.ש.] תחוייב בפס"ד חלוט בגין התחייבות מהותית קודמת, אשר לא גולתה בסעיפים 2, 3 או 5 לעיל על נספחיהם, או בבדיקת הנאותות, ולא חלה ביחס אליה ההחרגה, המתייחסת לתקופה שעד ליום חתימת חוזה זה, כי אז יהיה על המוכרת לשפות את הקונה במלוא הסכומים בהם תחוייב הקונה בפס"ד כאמור לטובת אחרים, לרבות בהוצאות משפט ובשכ"ט עו"ד, הן של התובע/ים והן של הקונה עצמה, ובלבד שהקונה תודיע למוכרת על דבר תביעה בגין התחייבות מהותית קודמת, כאמור לעיל, מיד עם קבלתה, ולא תודה ולא תתפשר בתביעה, אלא לאחר שנתנה למוכרת ועל חשבונה ועל אחריותה הזדמנות נאותה להתגונן בפני תביעה כאמור, בין בעצמה ובין ביחד עם הקונה ותשתף עמה פעולה ככל שהדבר יידרש באופן סביר".
סעיף 6.2 לעיל הוכפף להחרגה שבסעיף 4 להסכם, לפיה
"...הואיל והקונה הינה בעלים של יתרת הון המניות המונפק והנפרע של החברה, החל מיום 23.3.08, אותן רכשה, בין היתר, על סמך 'בדיקת נאותות', מיום 26.11.07... וככזו היא אמורה להכיר את פעילותה של החברה במהלך העסקים הרגיל, מובהר בזה, כי אי-התאמה בין 'בדיקת הנאותות' ו/או בין הצהרות והתחייבויות המוכרת לעיל לבין המצב העובדתי, לא תחשב לאי-התאמה ו/או להצהרה כוזבת, ו/או להפרה של התחייבויות המוכרת, אם לא נעשתה ו/או נחדלה ע"י המוכרת ו/או ע"י מי מטעמה ו/או בידיעתה ו/או בהסכמתה, או אם הקונה ידעה על אי ההתאמה ונתנה לה הסכמה במפורש, או כל עוד הנפקות הכספית של אי-התאמה כאמור, אם תהיה כזו, לא תעלה על סך של 100,000 ₪ צמוד למדד מיום חתימת חוזה זה ואילך, ובלבד שהנפקות הכספית של כלל אי-התאמות כאמור, אם תהיינה כאלה, לא תעלה על סך כולל של 500,000 ₪...".
סעיף השיפוי השני
הוא זה שבסעיף 4 להסדר הגישור לוסטיגמן-קסטודיה, לפיו
"...מוסכם ומובהר בזאת מפורשות כי אין באמור בהסדר זה כדי למנוע ו/או להגביל את מי מהצדדים ו/או כל מי מהמוותרים מטעמם לממש כל זכות, להגיש כל תביעה, לטעון כל טענה, להעלות כל דרישה ולנהל כל הליך כנגד עו"ד אושרי דהן, עו"ד מועין חורי, אשר סטולר ו/או כל יורש אחר של עזבון המנוח משה סטולר ז"ל ו/או כל נעבר ו/או חליף... מוסכם כי במקרה שבו מי מהצדדים להסדר זה... יגיש תביעה כנגד עזבון המנוח משה סטולר ז"ל ו/או אשר סטולר ו/או חליפיהם... למעט כל תביעה (ביחס לסטולר בלבד) שהסעד המבוקש בה הנו השתתפות ו/או נשיאת סטולר (באופן מלא או חלקי) בתשלום סכום ההסדר ובכל תשלום אחר לקסטודיה על פי הסדר זה... אשר כתוצאה ישירה ובלעדית ממנה יגיש הנתבע הודעת צד ג' או תביעת שיפוי כלפי הצד השני להסדר זה... הצד התובע ישיב לנתבע בהודעת צד ג' את הסכום אשר נתקבל בידיו בפועל מאת הנתבע הישיר וזאת עד לגובה הסכום אשר שולם בפועל על ידי הנתבע בהודעת צד ג' לנתבע הישיר בשל כך...".
אף שהיגדי הסעיף מכוונים ל"מי מהצדדים" או ל"הצד השני", הרי בהינתן שהקסטודיה קיבלה את מבוקשה ולא אמורה להיות לה כל תביעה נגד סטולר, ממילא אין לה עילת תביעה נגדה, ברור כי הסעיף מכוון לכך שניתנת ללוסטיגמן, במערכת היחסים בינה לבין הקסטודיה, זכות חזרה אל סטולר ואח' תוך מתן שיפוי לקסטודיה, למקרה שסטולר ו/או האחרים יחזרו אליה בהודעת צד ג'.