סטולר טוענים כי חיובי פסק הבוררות נכון להיום מסתכמים "בסך דמיוני העולה על 17 מיליון".
10. בקשת הביטול
סטולר עותרים לבטל את פסק הבוררות המוגדר על ידם כ"פסק שרירותי היוצר עיוות צדק מהותי והרסני" המסתכם בערכי היום ב 17 מיליון ₪, מחמת הסיבות המצטברות הבאות:
א. הבורר אבי זמיר, בהיותו "נמנה עם צוות המשרד" של המגשר גבריאלי, היה צריך לסרב למינוי.
נטען שהיה על הבורר זמיר "להימנע ביוזמתו מלהיזקק לסכסוך בין הצדדים" משסכומי החיוב בפסק הבוררות שניתן על ידו מושתתים על שני הסכמי גישור ש"נרקחו במעטפת משרדו של המגשר עו"ד עמוס גבריאלי" שהבורר זמיר נמנה על צוות משרדו. נטען כי בשני הסדרי הגישור "הוכשר מתווה" לתביעת לוסטיגמן ש"ספק אם כב' הבורר יכול היה לסטות מהמתווה שהכתיב לו ככל הנראה שותפו".
הודגש כי הבורר זמיר "נדרש היה להדיר עצמו מהליך הבוררות עם היוודע לו כי תביעת המשיבים נשענת על הליכי גישור שהתקיימו (ואף במקביל דאז) אצל עו"ד גבריאלי" מיוזמתו מטעמי מניעות, מחמת נגיעה אישית עקיפה של משרדו, ולו מחמת מראית פני הצדק.
כן נטען לאי מתן גילוי מלא הן ביחס להסדרי הגישור שערך גבריאלי והן משניתן לו להבין כי הליך הגישור עם לוסטיגמן כבר הסתיים עת אלו נוהלו במקביל.
ב. הבורר חרג מסמכותו - עילת ביטול לפי סעיפים 24(3) ו-24(4) לחוק הבוררות.
הבורר חייב גם את אשר סטולר, שאין חולק שאינו צד להסכמים, על פי "מודל האחריות האישית" ובכך זקף לחובתו את "עוון" אביו, שעה ש"מודל זה לא נטען במפורש על ידי התובעים והצדדים",
ג. הבורר שמחוייב היה לפסוק לפי הדין, לא עשה כן - עילת ביטול לפי סעיף 24(7) לחוק הבוררות. בהקשר זה נטען כי הבורר התעלם מהקביעות החלוטות שבפסק דינו של כבוד השופט וינוגרד, הן ביחס להיקף ידיעתה של לוסטיגמן אודות כוונת הקסטודיה להגיש תביעה, הן ביחס לקביעה כי זכאותה של הקסטודיה לתמורה מתואמת תקום רק עם סיום הליך הבינוי של שלב ב', וזה טרם החל. חיוב השיפוי נעדר בסיס בדין.
עוד נטען כי ההתעלמות מהדין מתבטאת גם בכך שהוטלה על סטולר חובת שיפוי באין פסק דין חלוט, וגם בכך שקבע שיפוי מלא, בלא שהבורר מצא לנכון לזקוף לחובת לוסטיגמן אשם תורם;
ד. הבורר לא הכריע בעניין שנמסר להכרעתו - עילת ביטול לפי סעיף 24(5) לחוק הבוררות.
נטען כי הבורר לא הכריע באותו החלק של התביעה שכנגד שהגישו סטולר, המתייחס לשירותי הבניה לשתי דירות, לגביהם נדרשו "השבה ופיצוי בגין המחדל" שבאי העמדתם, אלא הסתפק בהערה לפיה "די בכך שלוסטיגמן חתמה על ההסכם עם מנרב תוך שמירת זכותם של אשר ואורנת לקבלת שירותי הבניה".
ה. הבורר חייב את סטולר לשפות את לוסטיגמן, בנוסף לסך של 13.5 מיליון ₪ ששילמה לקסטודיה, גם בסכום דמיוני של 8.7 מיליון ₪ בגין החזר הוצאות, שעה שהחיוב בגין החזר הוצאות בהן נשאה לוסטיגמן נטול סמכות בהיותו חורג מסעיף השיפוי, מה גם שהסכום לעיל לא הוכח, והמדובר בסכום "לא סביר בצורה קיצונית", וכי "אין ולו ערכאת שיפוטית אחת שהייתה פוסקת סכום הוצאות דמיוני שכזה". ואם לא די בכך הוסיף הבורר על חיוב ההוצאות לעיל גם חיוב נוסף של "כ-4 מיליון ₪" בגין הוצאות לוסטיגמן בהליך הבוררות.
נטען בהקשר זה כי "הפסק, החורג מכל אמת מידה ועל פניו עומד בבחינת השחתת מידות וחוסר תקנה", ומשכך דינו להתבטל משהוא נוגד את תקנת הציבור.
ו. כן מלינים סטולר על היזקקות הבורר להסדר גישור בכר שהינו "הסכם למראית עין" שחוקיותו מוטלת בספק, ולא בכדי לא אושר ע"י גבריאלי. בעוד שלפי הסדר גישור-בכר, לוסטיגמן היא שמפצה את בכר, קובע הבורר, ככל הנראה התוך הסתמכות על "ראיות חיצוניות" כי בכר שילם ללוסטיגמן 10 מיליון ₪ אותם מסכימה לוסטיגמן לקזז מחיוב סטולר.
ז. פסק הבוררות מכשיר "תחבולה בדמות פשרה בלתי חוקית 'בסיבוב שני'" תוך התעלמות מניסיון קנוניה דומה שניסו לוסטיגמן והקסטודיה לבצע בהליך שהתנהל בבית המשפט המחוזי בירושלים ואשר סוכל ע"י כבוד השופט וינוגרד.
נוכח "העוול זועק וההכרעה מעוותת" מבוקש לבטל את פסק הבורר, לחלופין לתקנו, ולחילופי חילופין להחזירו לבורר על מנת שישלמו לפי הדין.
11. תשובת לוסטיגמן
לוסטיגמן טוענת כי מדובר בבקשת ביטול "מקוממת וחסרת תום לב באופן קיצוני"; "נטולת כל יסוד"; שאינה יכולה "להידחק" לגדרה של עילת ביטול. ואלו הם עיקרי תשובתה:
א. הטענה לפיה גילו סטולר רק בדיעבד כי הגישור בין לוסטיגמן לקסטודיה התנהל בפני המגשר גבריאלי, היא כוזבת ומטעה, עת לא זו בלבד שידעה, אלא שאף הוזמנה ליטול בה חלק וסירבה, אף אישרה מפורשות כי היא לא רואה בכך ניגוד עניינים; הפנייה לבורר זמיר הייתה משותפת, וסטולר היו מודעים היטב לעובדות לגביהן הם טוענים כיום ניגוד עניינים. הם מנועים ומושתקים להעלות כל טענה ביחס למניעות הבורר.
ב. טענת סטולר בדבר מניעות וניגוד עניינים ראויה להידחות גם מהסיבה שהועלתה רק אחרי ארבע שנים, בשיהוי קיצוני, לאחר שהליך הבוררות תם ונשלם ולאחר שכבר ניתן פסק הבוררות;
ג. גם בגוף הבקשה אין מאום. אין קשר בין בוררות זמיר לבין הליכי הגישור שהתנהלו בפני גבריאלי "שלא עסקו במערכת היחסים בין לוסטיגמן לקבוצת סטולר ולא נבחנה בהם השאלה, שניצבה בבסיס הבוררות ונבחנה במסגרתה לראשונה, בדבר החבות של קבוצת סטולר לשפות את לוסטיגמן בגין החיוב כלפי הקסטודיה".
הטענה לפי סעיף שמירת הזכויות שבהסכמי הגישור, הוא שיצר את התשתית לחיוב סטולר, היא "מגוחכת ממש" שכן מדובר בסעיפים סטנדרטיים.
הניסיון להציג את כבוד הבורר זמיר, שופט בדימוס מוערך ורב ניסיון, "כמי שהיה כבול להסכמי הגישור אינה ברורה". גם אם תביעת לוסטיגמן הייתה נדחית - הסכמי הגישור היו נותרים בעינם;
ד. יש לדחות את הטענה שעניינה בפסיקה בניגוד לדין, שכן לא זו בלבד שהטענות בהקשר זה הן ערעוריות ואינן עולות כדי עילת ביטול, אלא שהן גם לא נכונות לגופן, משהבורר זמיר פסק בהלימה לדין. באשר לפרשנות ההיגד "פסק דין חלוט" שבסעיף השיפוי - אין הבדל, בהקשר למעשה בית דין, בין פסק דין המבוסס על הכרעה עניינית לבין פסק דין הנותן תוקף להסכמת הצדדים; הבורר זמיר לא קבע שלוסטיגמן ידעה אודות תביעת הקסטודיה, והתייחסותו לכך נעשתה רק באמרת אגב, ובכל מקרה רמת הידיעה שלה לא הייתה כשל ידיעת סטולר; הבורר גם לא התעלם מפסק דינו של כבוד השופט וינוגרד, אלא הניח כי הגעה לפשרה טרם הגיע מועד ההתחשבנות הינה רצויה;
ה. לטענה לפיה חרג הבורר מסמכותו עת חייב את אשר סטולר אישית, משיבה לוסטיגמן כי טענה בבוררות בהרחבה לחיובו האישי מכוח היותו נושא משרה, וסטולר התייחסו לכך בסיכומיהם, מה גם שהוכחה מעורבותו האישית של אשר סטולר בכריתת המערכת ההסכמית;
ו. לטענת סטולר בדבר הימנעות הבורר מהכרעה בתביעה שכנגד שהגיש המתייחסת להפרת ההסכם בכל הנוגע למתן שירותי בניה לבניית שתי דירות, משיבה לוסטיגמן שדי בכך שהבורר קבע שהזכות לקבלת שירותי בניה "היא חלק מהמערכת ההסכמית, חלק מהתמורה בחוזה המניות" ושלוסטיגמן לא מתנערת מחיובה זה;
ז. לוסטיגמן יוצאת נגד טענת סטולר לפיה נוגד פסק הבוררות, בעיקר בסכומי ההוצאות ושכר הטרחה שפסק, את תקנת הציבור. נטען שאין בעובדה שנפסק סכום גבוה כדי להפוך את הפסק ככזה הנוגד את תקנת הציבור; הסכומים שנפסקו משקפים, לאחר בחינת הראיות, הוצאות שהוצאו בפועל; סטולר מטעים את בית המשפט בכך שהם מערבבים בין החבות בשיפוי בגין הוצאות לוסטיגמן במסגרת תביעת הקסטודיה לבין הוצאות שכר הטרחה במסגרת הבוררות;
ח. לטענת סטולר בהקשר לקביעה כי בכר כי שילם 10 מיליון ₪ ללוסטיגמן משיבה לוסטיגמן כי"הוצגו הראיות כי זו משמעות ההסכם". עוד הוסבר כי "גם אם נניח כי לא זה המצב לא ברור כיצד הדבר משרת את קבוצת סטולר" שהרי הסכום הופחת מחיוב סטולר והקטינו.
בכל מקרה נטען שגם אם נפל פגם בהליך הבוררות, אין בכך כדי להביא לביטול פסק הבוררות, באין עיוות דין.
דיון והכרעה
12. הטענות המרכזיות שבפי סטולר, גם הנלוות לה, סובבות סביב דיני הפסלות והמניעות המופנות גם כלפי לוסטיגמן, אך בעיקר אל עבר הבורר.
ההלכה בסוגיית פסלות בורר התחדדה בעת האחרונה וגובשה, תוך מגמת החמרה, לכדי כללים מחייבים וברורים, החל מברע"א 296/08 ארט-בי חברת בערבות מוגבלת (בפירוק) נ' עיזבון המנוח ג'ק ליברמן ז"ל (ניתן ב-05.12.2010; להלן - עניין ארט-בי), וכלה ברע"א 8164/18 אדלקום בע"מ נ' חברת שירותי תשתיות אילת אשקלון בע"מ (ניתן ב-12.02.2019; להלן – עניין אדלקום).
ההלכה היא ש"מבחן הפסלות של בורר צריך שיהיה על פי אמות המידה שנקבעו בעניינם של שופטים. סבורני כי גישה זו היא גם הגישה הרווחת בפסיקתו של בית משפט זה" (עניין ארט-בי), קרי, גם לפי סעיף 77א לחוק בתי המשפט, התשמ"ד-1984 הקובע כי "(א) שופט לא ישב בדין אם מצא, מיזמתו או לבקשת בעל דין, כי קיימות נסיבות שיש בהן כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים בניהול המשפט" – לגביו נקבע שהוא מבחין "בין מצבים שונים של פסול: האחד מסור לשיקול דעת; באחרים מחוייב השופט להדיר רגליו מן הדין" (עניין אדלקום, כבוד השופט סולברג), וגם לפי כללי האתיקה לשופטים, התשס"ז-2007, לגביהם נקבע כי "חרף העובדה שכללי האתיקה לשופטים אינם חלים על בורר במלוא עוצמתם, כללי ההתנהגות וההתנהלות הדיונית החלים על בורר כאשר הוא ממלא את תפקידו המעין שיפוטי, ובכלל זה הכללים העוסקים בפסלותו, זהים לכללים החלים על שופט" (אדלקום, פסקה 21, השופט מינץ; וכי הם מהווים "אמות מידה לצורך פרשנותן של הוראות הפסלות המעוגנות בחוק"(השופט סולברג). כלל 15 לכללי האתיקה לשופטים, תשס"ז-2007 קובע בהלימה לסעיף 77א לעיל כי "שופט לא ישב בדין אם מצא, מיוזמתו או לבקשת בעל דין, כי קיימות נסיבות שיש בהן כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים בניהול המשפט".
לא אכביר אפוא מילים נוספות.
13. ולענייננו.
בתחילה יש להסיר מעל הפרק את ההיתכנות שסטולר לא ידעו שגישורי לוסטיגמן-בכר, ולוסטיגמן-קסטודיה נערכו בפני גבריאלי, או כי לא ידעו כי זמיר הוא שותפו של גבריאלי.
ידעו.
לאחר שמינויו של עו"ד אלחנני כבורר לא יצא אל הפועל, פנתה ביום 06.04.2017 עו"ד אורית יולס-דרבי ממשרד ש.הורוביץ ושות', ב"כ לוסטיגמן, אל עו"ד אמיר ויתקון "שותף בכיר" ממשרד שביט בר-און גלאון צין ויתקון – ב"כ סטולר, בהודעת דוא"ל שתוכנה "מצ"ב נוסח מוצע לפנייה לשופט אבי זמיר".
עו"ד ויתקון השיב ביום 09.04.2017 "מצ"ב הערות שלי לנוסח הפניה. טרם קיבלתי את אישור הלקוח לנוסח המכתב ולהערות שלי אבל לא רציתי לעכב את הדברים לפני החג. אנא תעבירי לי גם את נוסח המכתב לאלחנני שאת מזכירה במכתב".
ביום 18.04.2017 השיבה עו"ד יולס לעו"ד ויתקון וכתבה: "מצא נא במצורף את הנוסח המתוקן בהמשך להערותיך לפניה לבורר אבי זמיר. קיבלנו את ההערות כמעט במלואן, למעט המחיקה של העיזבון (באמצעות אשר סטולר) שהיה ונותר צד להליך בבקשה למינוי בורר ובהחלטת המינוי..."
עו"ד יולס הוסיפה והדגישה
"בהקשר זה, כידוע, הליך הגישור בין הקסטודיה, בכר ולוסטיגמן, נוהל על-ידי עו"ד גבריאלי ממשרדו של הבורר זמיר. כדי שלא נשחת זמננו לשווא, בטרם נפנה לבורר זמיר, נודה להסכמת מרשיך כי אין באמור כדי להוות כל מניעה למינויו. בנוסף, מצא נא במצורף גם את נוסח הפניה המקבילה לבורר אלחנני. נודה להערותיך ככל שישנן או להסכמתך לשליחת המכתבים".
ביום 19.04.2017 השיב עו"ד ויתקון "אין לנו הערות נוספות למכתבים", ולא יסף.
סטולר לא היו נשמעים בטענה כי לא היה ידוע להם כי הליכי הגישור בין לוסטיגמן לבכר ולקסטודיה נוהלו ע"י גבריאלי.
14. אלא שלא זו הטענה הבאה מפיהם. סטולר טוענים ש"אין בנמצא ולא ניתן גילוי נאות כמתחייב ביחס להליכי גישור המתנהלים באותה עת בד בבד תחת חסות עו"ד גבריאלי בעניינם של המשיבים". על ההתנהלות המקבילה, בו זמנית, הם מלינים.
ואכן, שלא בהלימה לאמירתה של עו"ד יולס, הנוקטת לשון עבר, לפיה הליך הגישור "נוהל", קרי: כבר הסתיים בעת פנייתה לעיל, הוברר כי הסדר הגישור נחתם רק שלושה חודשים אחר כך ביום 20.07.2017, נתון המזמין את המסקנה כי הגישור והבוררות התנהלו במשך תקופה של כשלושה חודשים, באותו המשרד, במקביל.
דלתות מסתובבות. זה יוצא והנה זה בא.
הגילוי מטעם המשיבים לא היה מדויק, והגילוי מטעם הבורר היה חסר. במכתב מטעם משרד הבורר מיום 20.04.2017 צוין בשמו: "הבורר, השופט (בדימ') מודיע, כי אין ולא היה לו כל עניין אישי או מקצועי (בעבר ובהווה) עם מי מהצדדים ועורכי הדין המיצגים ו/או בכל גורם הקשור אליהם, ככל שעניין זה עלול ליצור מראית עין של חשש לניגוד עניינים".
בהינתן שהבורר אינו עובד לבד אלא שותף במשרד (כותרת נייר המכתבים היא "ע. גבריאלי ושות', עורכי דין מגשרים ובוררים", ומששמו של הבורר זמיר מופיע שני ברשימה, אחרי שמו של גבריאלי, יש להניח כי הם שותפים), הגילוי אינו יכול להיות אישי בלבד, אלא מחייב בירור מקדים אצל יתר השותפים. לו בירור כזה היה נעשה, הדעת נותנת שהבורר היה מציין כי מתנהל במשרד גם גישור בין התובעת לוסטיגמן לבין גורם אחר.
15. אלא שחרף האמור לעיל, נוכח הידיעה בפועל, ונוכח הגילוי בישיבה הראשונה, החסר בא על תיקונו. כפי שנראה להלן, הבעייתיות מתעוררת אחר כך.
בעת הרלבנטית למינוי, אפריל 2017, לא הייתה לסטולר סיבה ממשית להתנגד למינוי, שהרי הסכם הגישור טרם בא לעולם, לא הייתה כל וודאות שהסכם אמנם ייחתם, גם לא ידיעה ביחס לתוכנו. לא בכדי נאמר בפניה המשותפת לבורר זמיר רק כי "הצדדים יכירו תודה אם תואיל להסכים לשמש בורר במחלוקות ביניהם בהתאם להסכם".
גם כשהתביעה כבר הוגשה לבורר ביום 17.09.2017 הסכם הגישור צורף לעיני הבורר בלבד ("מצורף לכתב התביעה, בשלב זה לעיני כב' הבורר בלבד") וחשיפתו בפני סטולר הותנתה בחתימתם על כתב סודיות. רק בהחלטה מיום 12.12.2017 חייב הבורר את לוסטיגמן "למסור לאלתר את נספח 22 לידי הנתבעים".
הנה כי כן, מי שנחשף להסכם הגישור כבר בחודש ספטמבר 2017 - היה הבורר עצמו. אז כבר הבין הבורר, אם לא ידע קודם, כי התביעה נגד סטולר מושתתת על הסכם גישור שהושג חודשיים קודם לכן במשרדו בהליך גישור שהתנהל אצל שותפו גבריאלי, גם על הסדר הגישור עם בכר, שאף הוא תוצר של גישור שנעשה ע"י גבריאלי שנתיים קודם.
אין דומה המצב באפריל 2017, מועד המינוי, למצב בספטמבר 2017, שאז החשש מניגוד האינטרסים כבר הרים את ראשו.
הבורר לא מצא לנכון לחדול מיוזמתו מניהול הבוררות, גם לא מצא לנכון לזמן את הצדדים לישיבה מיוחדת, בה תוצף הבעייתיות, בהינתן שינוי הנסיבות, ולהותיר את מינויו כבורר לשיקול דעתם.