--- סוף עמוד 35 ---
הצהיר כאמור". אלו הן, ורק הן, הדרישות הצורניות מצוואה בפני רשות: אמירת דברי המצווה בעל-פה בפני הרשות (או לחלופין הגשת הדברים בכתב על ידי המצווה לרשות); רישום הדברים על ידי הרשות; הקראתם בפני המצווה; הצהרת המצווה שזו צוואתו; ואישור הרשות על גבי הצוואה. צוואה בפני רשות הנה במהותה צוואה בעל-פה, ולכן המצווה אינו נדרש לחתום עליה (להבדיל מצוואה בעדים בה החתימה הנה מרכיב הכרחי, דבר המוכיח שוב כי לפנינו צוואה בעדים). מכאן החשיבות של אמירת דברי הצוואה המלאים, ללא יוצא מן הכלל, על ידי המצווה עצמו בפני הרשות, ולא די בכך שהוא ייתן אישור לדבר שהוקרא בפניו אך לא נאמר על ידו. עמדה על כך השופטת נתניהו:
"רבות יותר הן הדרישות הפורמאליות המתלוות לצוואות שצורתן היא בעל-פה, בין לפי סעיף 22 (צוואה בפני רשות), בין לפי סעיף 23 (צוואת שכיב מרע). ממהותה, צורה זו נותנת את הבטוחה הפחותה מכל סוגי הצוואה. לכן מתלוות להן כל אותן דרישות המפורטות בסעיפים הנ"ל, היוצרות את החישוקים הדרושים להכיל ולחזק את דברי המצווה שנאמרו בהבל פה, למען בסס את האמיתות וגמירות הדעת הדרושים לצוואה... סימני ההיכר של צוואה זו שסעיף 22 מדבר בה הם, כי דברי המצווה בעל-פה ייאמרו בפני רשות. ללא מרכיב יסודי זה אין זו צוואה" (ע"א 796/87 מוסד אריאל נ' דוידי, פ"ד מה(2) 473, 477).
המעמד היסודי של רכיב האמירה על ידי המצווה, שבלעדיו לא תיכון צוואה בפני רשות, הוכר גם בתיקון מס' 11 לחוק הירושה משנת 2004. סעיף 25(ב)(3) לחוק, אשר הוסף באותו תיקון, קובע כי "מרכיבי היסוד" בצוואה בפני רשות, שבהעדרם לא ניתן בשום אופן לקיים את הצוואה, הנם ש"הצוואה נאמרה בפני רשות או הוגשה לרשות, על ידי המצווה עצמו". ודוק: "נאמרה... על ידי המצווה עצמו", ולא "אושרה" על ידו.
מרכיב יסודי זה לא התקיים בצוואתה של המנוחה. על פי עדותו של הנוטריון, המנוחה אמרה לו שהיא חפצה להוריש את כל רכושה למשיבים, ובמקרה שלא יהיו בחיים – ליורשיהם. מכאן ואילך, ניסוחה המדויק של הצוואה, ובכלל זה ביטויים ותוספות המהוות פירוט של הדברים, נכתבו על ידי הנוטריון: "הביטויים והתוספות והסגנון, הוא שלי. אבל התוכן הוא שלה... זה מנוסח על ידי, בהתאם לרצונה... הכוונה שלה לתת את הקרקע הזאת לסמי וזה מה שהיא רצתה, וכל מה שמסביב לזה, זה תוספות... זה על דעתה... אמרתי לה אני כותב ככה, כתבתי ככה, אני בזמן שחתמה הסברתי לה מה כתוב" (עמ' 82-81). גם אלמלא אישר זאת הנוטריון, הייתה הדעת נותנת כי ביטויים מקצועיים רבים המופיעים בצוואה (כגון "שארים", "מוסד בנקאי", "תגמולים", "דמי ביטוח", "תאגיד", ורבים נוספים), לא יצאו מפיה של המנוחה אלא הוספו על ידי הנוטריון במטרה להעניק לרצון הגולמי שלה לבוש רשמי ומשוכלל. יתר על כן, הצוואה אינה מסתכמת בזהות היורשים, אלא כוללת התניות דוגמת האמור בסעיף 2 לפיו זכייתם של המשיבים בעיזבון תהיה "כל עוד יהיו נשואים זה לזה", או האמור בסעיף 4 כי במקרה שלא יהיו לילדי המשיבים ילדים "תעבור מנתם לאחיהם או לאחיותיהם שיימצאו בחיים, או לילדיהם לפי
--- סוף עמוד 36 ---
מנתם בחלקים שווים ביניהם". הנוטריון לא יכול היה לאשר בעדותו – ולא בכדי – כי דברים אלה, למצער ברמת הפירוט והמורכבות שלהם כפי שנרשמה בצוואה, נאמרו לו על ידי המנוחה קודם שערך את הצוואה (עמ' 82-80). מדובר, לדבריו, ב"סעיף שכותבים בכל צוואה", ושאותו הוא "בדרך כלל כך כותב בצוואות" (עמ' 59-57). נמצא אפוא שהמסמך הכתוב של הצוואה לא נערך בהתאם להוראת סעיף 22 לחוק הירושה, הדורש מהרשות לתעד את דברי המצווה מילה במילה: לא להוסיף עליהם, לא לגרוע מהם, ולא לשפר את ניסוחם. וכפי שנאמר בעניין שפיר (עמ' 382-381): תפקידה של הרשות בצוואה בפני רשות הוא "להכשיר את המסמך לקראת ייעודו כצוואה" אך לא ליטול חלק "בניסוח המילים בהן ישתמש המצווה לעשיית צוואתו". העובדה שהנוטריון, לפי דבריו, הקריא את הדברים למנוחה לאחר כתיבתם ולפני חתימתה, "ואם היה לה התנגדות הייתה אומרת לי לא" (עמ' 60), אינה ממרקת את הפגם, שכן סעיף 22 דורש שהמצווה יאמר את הדברים לרשות (אלא אם כן בהגיעו לרשות מצויד כבר המצווה במסמך המכיל את כל דברי הצוואה). סעיף 22 אינו מסתפק בידיעה של המצווה על הנוסח שנכתב על ידי הרשות או כל גורם אחר. למעלה מכך: הנוטריון ציין בעדותו כי לא תרגם למנוחה את הצוואה מילה במילה אלא כל סעיף תורגם על ידו באופן חופשי, אמנם תוך היצמדות לתוכן הדברים אך לא למילים (עמ' 76-75).
19. גישה מחמירה ודווקנית הייתה גורסת כי הפגם המתואר גרם לכך שהצוואה אינה עונה על "מרכיבי היסוד" של צוואה בפני רשות על פי בסעיף 25(ב)(3) לחוק: "הצוואה נאמרה בפני רשות או הוגשה לרשות, על ידי המצווה עצמו". בהתקיים פגם מסוג זה אין לצוואה תקומה ואין מנוס מביטולה, כאמור בסעיף 25(א) לחוק: "התקיימו מרכיבי היסוד בצוואה, ולא היה לבית המשפט ספק כי היא משקפת את רצונו החופשי והאמיתי של המצווה, רשאי הוא, בהחלטה מנומקת, לקיימה אם אף נפל פגם בפרט מן הפרטים או בהליך מן ההליכים המפורטים בסעיפים 19, 20, 22 או 23 או בכשרות העדים, או בהעדר פרט מן הפרטים או הליך מן ההליכים כאמור" (ההדגשה הוספה). אך גם אם לא נרחיק לכת ונראה בפגם האמור פגם "רגיל" הניתן למחילה לפי סעיף 25(א), תנאי לקיום הצוואה הוא, בלשון הסעיף, ש"לא היה לבית המשפט ספק כי היא משקפת את רצונו החופשי והאמיתי של המצווה". תנאי זה מטיל על הצד המבקש את קיום הצוואה בין היתר את חובת ההוכחה להעדרה של השפעה בלתי הוגנת (עניין גמזו, בעמ' 339-338; עניין גודמן, בעמ' 452; עניין שטיינר, בעמ' 351; עניין בוסקילה, בעמ' 851-850; ע"א 869/75 בריל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד לב(1) 98, 102; ע"א 130/77 עוזרי נ' עוזרי, פ"ד לג(2) 346, 354-353; ע"א 295/89 רוזנברג נ' מלאכי, פ"ד מו(1) 733, 740). במצב כזה, רמת ההוכחה להעדר השפעה בלתי הוגנת עולה על רמת ההוכחה הרגילה הנקוטה במשפט אזרחי של מאזן ההסתברות (עניין בריל, בעמ' 101; עניין אדלר, בעמ' 747); ויש אומרים שעולה היא אף על רמת ההוכחה במשפט פלילי של שכנוע מעבר לספק סביר (עניין בוסקילה, בעמ' 851-850, אך ראו שם בעמ' 856-855).
--- סוף עמוד 37 ---
20. הנה כי כן, שורה של טעמים מובילים למסקנה כי נטל ההוכחה לשלילת קיומה של השפעה בלתי הוגנת עבר אל כתפי המשיבים. מסקנה זו עשויה לנבוע מכל אחד מטעמים אלה בפני עצמו, ובוודאי שהיא קיימת נוכח משקלם המצטבר יחד (לעניין הצטברות נסיבות חשודות בצוואה, השוו עניין בוטו, בעמ' 38-37; עניין חרמון, בעמ' 10-9; בע"מ 8484/10 בעניין אלמוני, בפסקה 4). בנטל הוכחה זה לא עמדו המשיבים, ולו מפאת דברי הכזב שנמצאו בעדות המשיב; חוסר היכולת לסמוך על דבריו ולתת בהם אמון; והעדרן של ראיות אובייקטיביות המסוגלות לספק תמונה מלאה ואמינה לגבי מכלול מהלכיה של המנוחה בקשר לצוואה ומגעיה עם המשיב טרם עריכתה. יתר על כן, אף בית משפט קמא לא קבע כי המשיבים הרימו את נטל ההוכחה, בהנחה שהוא חל עליהם, וקביעתו בפסק הדין בדבר העדר השפעה בלתי הוגנת יוצאת מנקודת הנחה שנטל ההוכחה רובץ על המערערים.
ודוק: לא נעלמו ממני דבריו של בית משפט קמא כי שוכנע לחלוטין בכך שהצוואה משקפת את רצונה החופשי של המנוחה. המעיין בפסק הדין ימצא כי בית המשפט מנה שורה של ראיות שהובילו אותו למסקנה בדבר גמירות דעתה של המנוחה, צלילותה וכשירותה לערוך צוואה (עדות הנוטריון; עדות ד"ר אמאם; עדות חברותיה של המנוחה, גב' סמח וגב' קוטינה; מסמכים רפואיים; ועוד – פסקאות 44-16 לפסק הדין). לעומת זאת, אין בפסק הדין הפניה לראיה קונקרטית כלשהי המוכיחה, לשיטת בית המשפט, העדרה של השפעה בלתי הוגנת. הדיון בטענת ההשפעה הבלתי הוגנת (פסקאות 45 ואילך לפסק הדין) עוסק כולו בניתוח מבחני העזר שנקבעו בדנ"א מרום. עניינם של מבחנים אלה בשאלת הקמתה של חזקה בדבר השפעה בלתי הוגנת המעבירה אל הזוכה את הנטל להוכחת העדר השפעה כזאת. בית משפט קמא סבר כי מבחנים אלה אינם מצביעים על השפעה בלתי הוגנת, כלומר אינם מעבירים את הנטל אל המשיבים, ומשכך כלל לא דן בשאלה (ההיפותטית מבחינתו) של הרמת הנטל על ידי המשיבים. בכל מקרה, אילו היה בית המשפט מתיימר לקבוע כי המשיבים הוכיחו העדרה של השפעה בלתי הוגנת, כי אז קביעה כאמור לא יכולה הייתה לעמוד בהעדר דיון נפרד בפסק הדין בשאלת הרמת הנטל, ובכלל זה הפניה לראיות המבססות מסקנה בדבר הרמת הנטל (להבדיל מהראיות שהוזכרו בפסק הדין בהקשר של הותרת הנטל על כתפי המערערים, הנוגעות כולן לנושא התלות). סוגית העברת הנטל אל הנהנה וסוגית הרמת הנטל על ידי הנהנה הנן סוגיות נפרדות ונבדלות. המבחנים והשיקולים לגבי כל אחת מהסוגיות אינם זהים (השוו המבחנים בדנ"א מרום עמ' 829-827 אל מול המבחנים שם בעמ' 845-841). לכן לא ניתן לערבב בין שתי הסוגיות ולדון בהן בצוותא חדא. בהעדר דיון נפרד, אין אפשרות לדבר באותה נשימה על העברת הנטל ועל הרמתו על ידי הנהנה. אכן, "כוחה המעשי של החזקה בדבר 'השפעה בלתי הוגנת' הוא רב; חיובו של המבקש להביא ראיות לסתירת החזקה, מטיל עליו נטל משמעותי גם אם מדובר בנטל הבאת הראיות בלבד, וסביר להניח כי ברוב המקרים יהיה בכך כדי לחרוץ את גורל בקשתו"
--- סוף עמוד 38 ---
(דנ"א מרום, עמ' 861). בכך באים לידי ביטוי עוצמתה הרבה ומשקלה הנכבד של החזקה, הגורמים לכך שבכל הנוגע להוכחת השפעה בלתי הוגנת "בדרך כלל מה שמכריע איננו הוכחת העובדות, אלא השימוש בחזקה ובכללי דיני הראיות לעניין נטל ההוכחה" (שילה, בספרו הנ"ל, עמ' 271). כוחה (הקרוב להכריע) של החזקה, אינו מאפשר לראות באמירתו של בית משפט קמא אודות העדר השפעה בלתי הוגנת – אמירה שיצאה מנקודת הנחה שהנטל חל על המערערים ושלא לוותה בהפניה לראיות קונקרטיות זולת אלו הצריכות לשאלת התלות בגדרי ארבעת מבחני דנ"א מרום – משום אסמכתה להרמת הנטל מקום בו הוא עבר אל המשיבים.
21. מכל הטעמים שלעיל ראוי, לדעתי, לומר על צוואתה של המנוחה דברים דומים לדברים שנאמרו משכבר בבית המשפט העליון על הצוואה שבוטלה בעניין צימט (עמ' 122):
"זוהי צוואה, שיש סביבה מצבור גדול של תהיות וסימני שאלה. לחלק מאלה לא נתן השופט המלומד את דעתו כלל. בעיניי, צוואה המלווה כל כך הרבה תמיהות ושאלות, שנשארו ללא מענה, לא ניתן, בשום פנים, לומר עליה בבטחה, שהיא אכן מבטאת את רצונה של המצווה. מטעם זה בלבד הייתי מקבל את הערעור ומבטל את אישור הצוואה".
מסתבר כי אין חדש תחת השמש. דור הולך ודור בא, ועדיין צוואות מוקשות וחשודות עושות את דרכן לבית המשפט ומציבות לפתחנו שאלות נוקבות בדבר רצונו האמיתי של המת. המנוחה סועאד דרוויש אינה עוד עמנו כדי שתוכל להגן בכוחות עצמה על רצונה האמיתי. בית המשפט נותר המעוז האחרון שיוכל לבצע את המלאכה במקומה. משימה כבדה ורבת אחריות מוטלת על כתפי השופט להיות לפה למנוחה: לה עצמה, ולא בהכרח למסמך שעליו חתמה עת סבבו אותה גורמים בעלי השפעה ועניין. הספק הממשי המקונן באשר לעצמאות רצונה של המנוחה במועד עריכת הצוואה אינו מרפה ואינו מניח לקיים את צוואתה.
משה סובל, שופט
[אב"ד]
הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק דינו של השופט ד' מינץ, כנגד דעתו החולקת של השופט מ' סובל.
המזכירות תשלח את פסק הדין לב"כ הצדדים.
ניתן היום, ח' אב תשע"ג, 15 יולי 2013, בהעדר הצדדים.
משה סובל, שופט [אב"ד]
תמר בזק-רפפורט, שופטת
דוד מינץ, שופט