תשובה זו מוקשית בעיני. ראשית, אם אמנם הסכם המכר וייפוי הכוח הבלתי חוזר מהווים חיזוק לגמירות הדעת ולרצון המושכל של המנוחה בעשיית הצוואה לטובת המשיבים, מדוע ראה המשיב להסתיר מסמכים אלה בעדותו הראשית ולאשר את קיומם רק משלא נותרה בידיו ברירה בחקירה הנגדית? שנית, בעוד שמעורבות המשיב בעשיית הצוואה שנויה במחלוקת, אפילו המשיב מודה בכך שהוא זה שהביא את המנוחה לעורך הדין שלו לצורך החתימה על הסכם המכר; נכח בביתה עת חתמה בפני הנוטריון על ייפוי הכוח הבלתי חוזר בערבית; והביא אותה למשרדו של הנוטריון לצורך חתימתה על ייפוי הכוח הבלתי חוזר בעברית (עמ' 316 שו' 12-11, ועמ' 324 שו' 8-4). בנסיבות אלה, ההסתכלות על הסכם המכר, הצוואה וייפוי הכוח הבלתי חוזר כעל רצף אחד ודפוס התנהלות כולל של המנוחה, חייבת להקרין על שאלת המעורבות של המשיב בעריכת הצוואה. לא ייתכן לדבר על מכלול אחד, ובאותה נשימה לבודד את הצוואה ולסבור כי המשיב היה בעל עניין בהסכם המכר, הקודם לצוואה, ובייפוי הכוח, המאוחר לה, אך לא בצוואה עצמה. כבר נפסק כי בחינתה של השפעה בלתי הוגנת אינה נעשית מנקודת המבט הצרה של יום עשיית הצוואה אלא לוקחת בחשבון גם אירועים קודמים ומאוחרים לצוואה (ע"א 157/89 ששון נ' מרזב, פ"ד מו(2) 209, 213; בע"מ 5240/10 פלונית נ' פלונית, [פורסם בנבו] מיום 6.9.10, פסקה ז'; בע"מ 7189/12 פלוני נ' אלמוני, [פורסם בנבו] מיום 22.10.12, פסקה 6; בע"מ 3230/13 פלונית נ' פלוני, [פורסם בנבו] מיום 2.6.13, פסקה 6). שלישית, קיומם של מסמכים שונים מאותה תקופה בה נערכה הצוואה המחילים הסדרים משפטיים נבדלים על אותו רכוש עצמו הנכלל בצוואה – פעם
--- סוף עמוד 31 ---
מכר, פעם הורשה ופעם מתנה בלתי הדירה – אף כי בכל המסמכים הרכוש מוענק לאותו אדם, אינו מעיד על נחישות הרצון של המצווה, כפי שסבר בית משפט קמא, אלא דווקא על להיטות היתר של הנהנה להבטיח את הרכוש לעצמו ולמנוע מהמצווה כל מרחב תמרון שיאפשר לו לשקול את המהלך בשנית ולחזור ממנו. לפיכך, יש בהתנהלות מעין זו של המצווה לחזק את החשד להשפעה בלתי הוגנת ולהעביר אליו את נטל ההוכחה לאי-קיומה של השפעה כזאת, במיוחד מקום בו (כמו המקרה שלפנינו) מעורבותו של הנהנה לא הוגבלה לצוואה אלא גלשה לסיוע בהכנת המסמכים הנוספים לטובתו. כך, בעניין בן נון אחד השיקולים להטלת נטל ההוכחה להעדר השפעה בלתי הוגנת על הנהנה, וכפועל יוצא לביטול הצוואה לטובתו, היה שהמנוחה חתמה במקביל על צוואה ועל ייפוי כוח בלתי חוזר לטובת הנהנה, שהתייחסו שניהם לאותו רכוש, ושלגבי שניהם ננקטו על ידי הנהנה פעולות סיוע. בהקשר זה אמר שם השופט ברנזון (בעמ' 376 ו-381):
"עצם קבלת יפוי-כוח בלתי-חוזר ממנה, בד-בבד עם הצוואה, מעורר תמיהה. הרי הצוואה כבר נועדה להבטיח למערער את כל רכושה של המנוח אחרי מותה, כולל בית המגורים שלגביו ניתן יפוי-הכוח, ולמה תרצה גם להעביר לו בחייה את בית מגוריה?... ביפוי-הכוח, כדי לעשותו בלתי-חוזר, נאמר שניתנה תמורה עבורו. מה היתה התמורה לא נאמר וגם לא הוכח. ניתן להניח שהכוונה היא לשירות האישי שנתן המערער למנוחה בחדשים האחרונים שקדמו לעשיית יפוי-הכוח. במקרה רגיל, מבחינה משפטית טהורה יכול שירות כזה להיחשב כתמורה מספיקה. במקרה כמו זה שלפנינו נדרש משהו יותר מזה. על המערער היה להראות, כי שירות זה שלו למנוחה עמד ביחס כל-שהוא לערכו הממשי של הנכס שהועבר לו על-ידה וכי לפחות הובטחו המשכת מגוריה בו לכל ימי חייה וקבלת דמי-השכירות עבור החדר המושכר. דבר זה לא הוכח. בנסיבות אלה בדין הטיל השופט המלומד על המערער את נטל ההוכחה שלא היתה השפעה בלתי-הוגנת, ומשלא הרים את הנטל בצדק פסל השופט המלומד את הצוואה ואת יפוי-הכוח".
דברים אלה כמו נכתבו על המקרה הנוכחי, בו המנוחה העניקה למשיב, בנוכחותו ותוך שהוא מסיע אותה למשרד הנוטריון, ייפוי כוח בלתי חוזר הנוקט לשון "קיבלתי בתמורה את מלוא המחיר", הגם שמדובר בנכס השווה עשרות רבות של מליוני דולרים, כאשר מנגד התמורה לה טוען המשיב מסתכמת בטיפול במנוחה בשנותיה האחרונות (טיפול לא צמוד שהרי המשיב לא התגורר יחד עם המנוחה, ותיאר עצמו כאדם עובד, בעל משפחה ועסק) ובתשלום חשבונות החשמל והמים של דירתה.
גישה דומה ננקטה בע"א 733/88 אהרוניאן נ' אלישקה, פ"ד מה(5) 705. שם ערך המנוח צוואה לטובת המערערים וכחודש לאחר מכן חתם על הסכם מכר לפיו מכר להם את ביתו (צריף), שהנו הנכס המרכזי אותו הוריש להם בצוואה. הצוואה בוטלה על ידי בית המשפט מחמת השפעה בלתי הוגנת, וזאת בין היתר נוכח הסכם המכר "שנחתם בנסיבות תמוהות ביותר" באופן "המלמד לא רק על כוונתם של המערערים בעריכת הסכם זה ובהחתמת
--- סוף עמוד 32 ---
המנוח עליו, אלא גם על המניעים הפסולים שהדריכו את המערערים בעת שהביאו את המנוח למעמד החתימה על הצוואה השנייה" (שם, עמ' 711). בהציגו את אותן נסיבות תמוהות אמר בית המשפט (שם, עמ' 712):
"מה טעם היה לערוך הסכם מכר זה ולהתחייב בתשלום סכום כנ"ל עבור הצריף, אם ידעו המערערים כי בלאו הכי רכוש זה ייפול לידיהם כפרי בשל בעתיד הלא רחוק, מכוחה של הצוואה, שנערכה על-ידי המנוח ושמנחילה להם את כל רכושו? המערערים ידעו גם ידעו שיירשו את המנוח, אולם הם ביקשו אל נכון למנוע כל תקלה ולהבטיח השתלטותם על הרכוש לאלתר, ולא להמתין עד למותו".
כמו כן הוזכר שם מחיר הנכס שצוין בהסכם המכר, הנמוך במידה משמעותית משוויו האמיתי, וכן העובדה שהתשלום שהיה אמור להתבצע במעמד חתימת ההסכם לא בוצע בפועל. אם נחזור אל המקרה דנן, הרי שהסכם המכר בין המנוחה לבין המשיב דיבר (בסעיף 1) על "התמורה שתשולם במזומן", מבלי לנקוב בסכום שישולם או במועד התשלום, ומבלי שנטען על ידי המשיב כי שילם למנוחה תמורה ישירה במזומן בעד הרכישה (להבדיל מטענתו לטיפול במנוחה ותשלום חשבונות החשמל והמים שלה).
נציין עוד את ע"א 1750/90 אהרונסון נ' אהרונסון, פ"ד מו(1) 336. באותה פרשה חתם המנוח על ייפוי כוח בלתי חוזר לשם העברת בית מגוריו לאחד מילדיו במתנה. כעבור כחודש חתם המנוח על צוואה בה ציווה את כל רכושו לאותו בן. הצוואה בוטלה בין היתר בשל השפעה בלתי הוגנת של הנהנה על המנוח. קיומו של ייפוי הכוח שימש את בית המשפט כנימוק שלא להאמין לגרסת הנהנה לפיה היוזמה לערוך את הצוואה באה מהמנוח, וזאת מאחר ש"המנוח כלל לא הבין שייתכן כי המתנה של בית המגורים אינה תקפה; ואם לא חשש לתקפות המתנה, מדוע ראה צורך לערוך צוואה?" (שם, בעמ' 339). לכן נקבע כי הנהנה הוא זה שהגה את רעיון עריכת הצוואה לטובתו.
15. במסגרת השיקולים להעברת נטל ההוכחה אל המשיבים יש לתת את הדעת גם לתוכנה של הצוואה, בה המנוחה נישלה לחלוטין את בני משפחתה הקרובים היורשים אותה על פי דין (אחות ואחיינים) מכל רכושה רב ההיקף והשווי, ותחת זאת קבעה לגבי רכוש זה כיורשים יחידים את שני המשיבים, שזיקתם המשפחתית אליה רחוקה בהרבה. על כך נאמר בדנ"א מרום (עמ' 842): "כאשר הנהנה, שלגביו מבקשים להחיל את החזקה, נקבע על-ידי המצווה כיורש יחיד או עיקרי של נכסי העיזבון, הנטייה לקבוע שהייתה השפעה בלתי הוגנת מצדו על המצווה תהיה חזקה יותר מאשר במקרה שבו חילק המצווה את ירושתו בין יורשים מספר".
16. זאת ועוד. הצוואה נערכה בעברית, למרות שלכל הדעות המנוחה לא ידעה עברית (סעיף 23 לתצהיר העדות הראשית של המשיב). אמנם באישור הנוטריוני (וכן באישור
--- סוף עמוד 33 ---
העדים) נכתב שהנוטריון תרגם למנוחה את תוכן הצוואה לערבית. אולם עדיין נותרת השאלה מדוע הנוטריון, שציין באישור האמור כי הוא "שולט שליטה מוחלטת בשפה הערבית בכתב ובדיבור" (ראו גם עדותו בעמ' 38 שו' 13-12 בדבר יכולתו לערוך ולהדפיס מסמכים בערבית), לא ראה לערוך את הצוואה בערבית, על מנת להבטיח שלפחות מנקודת המבט של המנוחה, התורה שבעל-פה תהיה גם התורה שבכתב, והיא תוכל לקרוא את המסמך, שמשמעותו וחשיבותו לא יסולאו בפז, טרם החתימה בצורה ישירה ומבלי להיות תלויה בשירותי התרגום של אדם אחר. חשוב לא פחות: עריכת הצוואה בערבית הייתה מאפשרת למנוחה לשוב ולקרוא אותה בנחת בכל עת לאחר החתימה, גם כאשר הנוטריון כבר איננו לצידה, דבר הנחוץ להגשמה מיטבית של החופש שלה לשנות את הצוואה ככל שתחפוץ, שהרי במקרה בו עורך צוואה מהרהר בה בשנית אינה דומה הסתמכותו על הזיכרון (התרגום שניתן לו בשעתו בעל-פה) לעיון בצוואה הכתובה. התמיהה מתחזקת בשים לב לכך שאותו נוטריון החתים את המנוחה על מסמכי העברת מקרקעין בשפה הערבית הן קודם לעריכת הצוואה (נ/4, ייפוי כוח מיום 15.5.06) והן לאחר מכן (נ/1, ייפוי כוח מיום 1.12.08). משהתבקש הנוטריון בחקירתו הנגדית ליישב את הקושי, הסבריו היו רחוקים מלשכנע. ההבחנה אותה ניסה לערוך בין ייפוי כוח, המוגש ישירות ללשכת רישום המקרקעין, לבין צוואה, המוגשת לאישור בית המשפט (עמ' 42-41, 46, 50), אינה ממין העניין, שהרי הרשות המוסמכת נדרשת בשני המצבים לנוסח בעברית ואילו הנוסח בערבית נחוץ היה למנוחה עצמה שתוכל לקרוא על מה חתמה (כדברי הנוטריון בעמ' 41 שו' 25, 31). לכך מצטרפת העובדה שהתרגום אותו הנוטריון השמיע באזני המנוחה לא היה שקול, מבחינת רמת הדיוק שלו, למצב שבו הצוואה הייתה נכתבת בערבית, שפתה של המנוחה, שכן בחקירה הנגדית עלה כי הנוטריון אינו מסוגל להציג את התרגום המדויק למספר מונחים המופיעים בצוואה (עמ' 52, 64-62, 76-75, 107), ובית משפט קמא אכן קבע כי "הנוטריון לא ידע לתרגם במדויק מספר מילים שהופיעו בצוואה מערבית לעברית" (פסקה 41 לפסק הדין). עריכת צוואה שלא בשפתו של המצווה, במיוחד כשהדבר נעשה ללא הסבר מניח את הדעת, ובעיות הצומחות מכך באשר לתרגום הצוואה לשפת המצווה, אף הן שיקולים המעיבים על מידת הרצון החופשי בעשיית הצוואה ותומכים בהעברת נטל ההוכחה אל הנהנה לשלילת קיומה של השפעה בלתי הוגנת (עניין גמזו, בעמ' 340-339; ע"א 347/84 צימט נ' בנימין, פ"ד מ(4) 118, 121).
17. לכל האמור מצטרף פגם צורני בו לוקה הצוואה. בית משפט קמא לא ראה צורך לדון בטענות המערערים לעניין הפגמים שנפלו לכאורה בחתימת העדים, באומרו כי "על פי צורתה, מדובר בצוואה בפני רשות (נוטריון)... ומאחר שאף ב"כ התובעים [המשיבים] טוען שהצוואה הינה צוואה בפני רשות בלבד ולא בפני עדים" (פסקה 9 לפסק הדין). אלא שטענה זו של המשיבים הנה חידוש שהופיע בסיכומיהם בבית משפט קמא ולא בבקשתם לקיום הצוואה, שם היה עליהם להעלותה. תקנה 14(א) לתקנות הירושה, תשנ"ח-1998, מחייבת
--- סוף עמוד 34 ---
להגיש בקשה לצו קיום צוואה כשהיא ערוכה בהתאם לטופס 2 בתוספת לתקנות. סעיף 3 לטופס מורה למבקש: "ציין את סוג הצוואה לפי סעיף 18 לחוק". המשיבים ציינו בסעיף 3 לבקשה לצו קיום שהגישו לרשם לעניני ירושה ביום 28.12.09: "המנוחה השאירה צוואה ב-2 עדים ומאושרת על ידי נוטריון"; כתבו דברים דומים במכתב הלוואי מאותו היום שבא-כוחם צירף לבקשה: "מצורפים המסמכים הבאים... צוואה בעדים מאושרת על ידי נוטריון"; וחזרו על כך בתשובה הראשונית להתנגדות לבקשה אותה הגישו לבית משפט קמא ביום 23.3.10 (סעיף 34): "הצוואה נערכה בהתאם להוראות החוק ואומתה כדין על ידי שני עדים ונוטריון" (ההדגשות הוספו). לא זו בלבד שבכל ההזדמנויות האלה לא נטען על ידי המשיבים שמדובר, כלשון פסק הדין, ב"צוואה בפני רשות בלבד ולא בפני עדים", אלא שנאמר בפורש כי הצוואה הנה לכל הפחות גם "צוואה בעדים". ההתנערות של המשיבים מסיווגה האמור של הצוואה באה רק לאחר שהתברר במהלך המשפט כי לכאורה נפלו פגמים באישור העדים. רק אז נשמעה מפי המערערים הטענה המפתיעה לפיה "מדובר בצוואה בפני רשות, עליה חתמו עדים, שחתימתם כלל אינה מחויבת על פי הדין" כך ש"אין כלל חשיבות לפגמים שלכאורה נפלו בחתימתם של עדים אלה" (סעיף 48 לסיכומי המשיבים). האמירה שחתימת העדים אינה מתחייבת כלל על פי הדין, עומדת בסתירה חזיתית לעמדה אותה הציגו המשיבים בתחילת ההליך לפיה הצוואה "אומתה כדין על ידי שני עדים" (ההדגשה הוספה). אין זאת אלא שהמשיבים ביקשו "להחזיק את הקלפים קרוב לחזה" ולהותיר את שאלת סיווג הצוואה בעמימות שתאפשר להם להתאים את הסיווג להתפתחויות שיתגלו במהלך המשפט. ברצותם "ישלפו" את הסיווג של צוואה בעדים (אם הראיות יתאימו לסיווג זה); ברצותם (אם הראיות ימשכו לכיוון אחר) ידבקו דווקא בסיווג של צוואה בפני רשות; ואפשר שלבסוף יאחזו גם בזה וגם בזה. התנהלות דיונית שכזאת פסולה בתכלית ועולה כדי חוסר תום לב ושימוש לרעה בהליכי משפט שאין להשלים עמם. לפיכך מעיקר הדין ראוי היה לחייב את המשיבים בעמדה שהציגו בבקשה לקיום הצוואה – עמדה העולה בקנה אחד עם עדותו של הנוטריון כפי שסוכמה בפסקה 10 לפסק הדין של בית משפט קמא – ולראות את הצוואה כצוואה בעדים, גם אם לצד היותה צוואה בפני רשות. הפגמים הלכאוריים שנפלו בצוואה בעדים זאת לא נדונו בפסק הדין, וממשיכים לרחף מעל הצוואה (נזכיר למשל את גרסת העדים, בני הזוג אסולין, בבית המשפט כי הם לא שוחחו עם המנוחה טרם חתימתה ולא שמעו ממנה כי זו צוואתה).
18. אפילו נתעלם מההתנהלות הדיונית הפסולה של המשיבים, ונראה את הצוואה כצוואה בפני רשות בלבד, כפי שנהג בית משפט קמא, עדיין נפל בצוואה פגם צורני. סעיף 22 לחוק הירושה קובע: "צוואה בפני רשות תיעשה על ידי המצווה באמירת דברי הצוואה בעל-פה בפני שופט [לרבות נוטריון – מ.ס.]... או בהגשת דברי הצוואה בכתב, על ידי המצווה עצמו, לידי שופט... דברי הצוואה כפי שנרשמו על ידי השופט... ייקראו בפני המצווה, הוא יצהיר שזו צוואתו, והשופט... יאשר על פני הצוואה שהיא נקראה ושהמצווה