8. מן הכלל אל הפרט. קביעתו של בית משפט קמא לפיה המנוחה הייתה עצמאית, בלתי תלויה במשיב ובעלת קשרים עם אנשים אחרים, אינה מסיימת את הדיון בשאלת ההשפעה הבלתי הוגנת. נפקותה של הקביעה מוגבלת לסוגיית התלות, ואילו במקרה הנוכחי קיימות שורה של נסיבות אחרות, מחוץ לתלות, המבססות חשש ממשי לכך שהוראות הצוואה הנן תולדה של לחץ בלתי לגיטימי שהמשיב הפעיל על המנוחה.
9. הנסיבה הראשונה הנה מעורבותו של המשיב, ביום עריכת הצוואה, בהשגת התעודה הרפואית שהוצגה בפני הנוטריון והוזכרה באישור הנוטריוני שצורף לצוואה כ"תעודה רפואית מתאריך היום המצורפת לאישור זה המעידה על כשירותה ובריאותה התקינה". נפקותה של מעורבות המשיב האמורה משולשת. קודם כול, "מעורבותו של הנהנה בסידורים הקשורים בעריכת הצוואה, שאינה עולה כדי נטילת חלק בעריכתה, עשויה ללמד על הצורך בבדיקה זהירה של שאלת ההשפעה הבלתי הוגנת" (דנ"א מרום, בעמ' 831). השגת תעודה רפואית לצורך הצגתה בפני הנוטריון המאשר את הצוואה, אף שאינה עולה
--- סוף עמוד 26 ---
כדי נטילת חלק בעריכת הצוואה, באה בכלל הסידורים המקדימים הנצרכים לעריכת הצוואה, ולפיכך יש בה להציב תמרור אזהרה בדבר השפעה בלתי הוגנת. ודאי שכך הוא מקום בו הנהנה לא רק הוביל את המצווה לרופא ונכח אצל הרופא יחד עם המצווה במעמד מתן התעודה הרפואית, אלא הוסיף וניסה להכשיל את הרופא במתן תעודה רפואית בלא שהמצווה נוכח בפניו, כפי שנהג המשיב במקרה שלפנינו, ואלמלא ערנותו ותושייתו של הרופא אף היה מצליח בכך. חשובה לא פחות מאלה הנה העובדה שהמשיב מסר בבית המשפט עדות שאינה אמת באשר למעורבותו, בה הסתיר את פעולותיו מול הרופא וטען בכזב כי ידע לראשונה על קיום הצוואה לטובתו כשלושה חודשים לאחר עשייתה. שקר של בעל דין בבית המשפט מעיב לעולם על עמדתו ומחזק את עמדת הצד שכנגד (י' קדמי, על הראיות, מהדורה משולבת ומעודכנת, תש"ע-2009, עמ' 818). כאשר מדובר בבקשה לקיום צוואה הדברים נכונים על אחת כמה וכמה, שהרי "הגיבור הראשי אינו עוד עמנו" על מנת שנוכל לשאול את פיו באשר לרצונו האמיתי (ע"א 5185/93 היועץ המשפטי לממשלה נ' מרום, פ"ד מט(1) 318, 331), וכתוצאה מכך גרסתו של הנהנה באשר למידת מעורבותו בהחלטת המצווה לערוך צוואה לטובתו הנה פעמים רבות המקור היחיד המסוגל לשפוך בדיעבד אור בנושא זה. כל עוד לא נתפס הנהנה באמירת אי-אמת, ניתן לזקוף לגרסתו "חזקת מהימנות" מסוימת, אם כי גם אז יש לזכור כי בהיותו נוגע בדבר "הערכת עדותו מחייבת מטבע הדברים זהירות רבה" (דנ"א מרום, בעמ' 848). לא כן משעה שנמצא כי הנהנה לא תיאר את האמת כהווייתה וניסה להרחיק עצמו מפעולות שנקט בהן בקשר לעריכת הצוואה. הסתרת פעולות אלה מקשה עד מאד באופן כללי את ההסתמכות על גרסתו של הנהנה, גם בנקודות שלא נמצאה לגביהן ראיה הסותרת את הגרסה, ובמיוחד כאשר ההתרחשויות הנדונות אירעו במסגרת אינטימית שבין המצווה לנהנה ללא נוכחות עדי ראיה נוספים שיוכלו לחשוף את האמת מקום בו הנהנה מכסה אותה.
10. בהתאם לכך יש רגליים איתנות לחשש שהמשיב נמנע מלדבר אמת גם כאשר העיד שלא לקח את המנוחה ביום עריכת הצוואה למשרדו של הנוטריון. המעשה הלא כשר שביצע המשיב מוקדם יותר באותו היום, בו ניסה להוציא מרופא המשפחה תעודה בדבר כשירותה של המנוחה בלא שהרופא ראה ובדק אותה, מצביע לכאורה על רצון עז ועניין רב שהיה למשיב בהצלחת הפעולה של עשיית הצוואה בפני הנוטריון סמוך לאחר מכן. לפיכך הדעת נותנת כי המשיב, שלקח את המנוחה לרופא, לא ישאיר אותה שם לבד וייקח אותה גם למשרד הנוטריון. אכן, בהזדמנויות נוספות הסמוכות למועד עריכת הצוואה בהן המנוחה חתמה על מסמכים הנוגעים להענקת זכויות ברכושה, המשיב הוא זה שהתלווה אליה למשרד עורך הדין, ובכלל זה משרדו של הנוטריון הללי. כך, ביום 22.3.08, כשלושה חודשים לפני עריכת הצוואה, המנוחה חתמה על הסכם לפיו מכרה למשיב שני דונמים מהמקרקעין שבבעלותה (נ/10). החתימה על ההסכם התבצעה במשרדו של עו"ד עבדאללה עודה, והמשיב הוא זה שפנה לעורך הדין ושהביא את המנוחה למשרדו (חקירתו הנגדית של המשיב בעמ'
--- סוף עמוד 27 ---
316 שו' 12-11). ביום 7.7.08, שבוע לאחר עריכת הצוואה, וביום 22.7.08, שלושה שבועות לאחר עריכת הצוואה, חתמה המנוחה במשרדו של הנוטריון הללי על מסמכי "הצהרה" בהם הדפה טענות בדבר זכויות שהעניקה לאנשים מסוימים במקרקעין שבבעלותה (נ/2; נ/3). המשיב הוא זה שהביא בהזדמנויות אלה את המנוחה למשרדו של הנוטריון (חקירתו הנגדית של המשיב בעמ' 317 שו' 25-24, ובעמ' 325 שו' 19-17). כעבור מספר חודשים, ביום 1.12.08 חתמה המנוחה במשרדו של הנוטריון הללי על ייפוי כוח בלתי חוזר בעברית לטובת המשיב בקשר למקרקעין אותם כבר הורישה לו בצוואה הנ"ל (מוצג ו' לתיק מוצגי המשיבים), וגם הפעם המשיב הוא זה שלקח אותה למשרד הנוטריון (חקירתו הנגדית של המשיב בעמ' 324 שו' 6). בנוסף העיד הנוטריון הללי כי בשבועות שקדמו לעריכת הצוואה, המנוחה, שנעזרה בהליכון, הגיעה למשרדו מספר פעמים בלוויית המשיב (עמ' 27-25, 35; במאמר מוסגר יצוין כי עדות זו של הנוטריון, אותה אישרו למעשה המשיבים בסעיף 182 לסיכומיהם בבית משפט קמא, סותרת את גרסת המשיב בעמ' 317 לפרוטוקול לפיה פגש לראשונה את הנוטריון בחודש יולי 2008, לאחר עריכת הצוואה). על רקע כל זאת, ובהתחשב בכך שהנוטריון שלל בעדותו רק את נוכחותו של המשיב בחדר שבו נחתמה הצוואה אך לא את האפשרות שהמשיב ליווה את המנוחה למשרדו לצורך החתימה (שם), ובהינתן עדותם של בני הזוג אסולין (העדים בצוואה) ושל דוד מיר (שהצוואה נחתמה במשרדו הנטען להיות גם משרד הנוטריון) בדבר הנוכחות של המשיב במקום באותו מועד (עמ' 112-111, 145-136, 350-347), אין מקום לקביעתו של בית משפט קמא לפיה המשיב לא היה מעורב בייזום הצוואה ולא נכח במשרד הנוטריון במועד עריכתה. קביעה זו באה על רקע האמון המוחלט שבית המשפט העניק לגרסת המשיב. משנמצאו בגרסה זאת פרצות ובקיעים משמעותיים, המעט שניתן לומר הוא שקיימת אפשרות סבירה לכך שהמשיב הוא שהביא את המנוחה למשרד הנוטריון לשם עריכת הצוואה. אלמלא היה מוכח חוסר האמינות של המשיב בנושא השגת התעודה הרפואית, נראה שאותה אפשרות סבירה לא הייתה מתגבשת כדי מסה ראייתית המספיקה להעברת נטל ההוכחה אל המשיבים. לא כן משעה שהתברר כי המשיב אינו מתדיין אמין שניתן לסמוך על דבריו. מאחר שהמנוחה אינה עוד בחיים כדי לספר לנו מי לקח אותה למשרד הנוטריון, יש בחוסר האמינות של המשיב כדי להעמיד את דרגת החשד שהוא זה שלקח אותה לנוטריון, בצירוף העובדה (המוכחת) שהוא זה שלקח אותה לרופא קודם לכן באותו יום, על רמה המספיקה להעברת הנטל לשלילת השפעה בלתי הוגנת על המשיבים. וכבר נפסק כי הבאת המצווה על ידי הנהנה לעורך הדין לשם עשיית הצוואה (גם בלא נוכחות של הנהנה במעמד החתימה) נמנית על הנסיבות שיש בכוחן להגביר את החשש לקיומה של השפעה בלתי הוגנת (עניין שני, בעמ' 199; עניין אלוני, בעמ' 384; עניין בוסקילה, בעמ' 852; עניין חרמון, בעמ' 5, 9, 11).
11. מעורבותו של המשיב בפעולות המקדימות לעריכת הצוואה מסוגלת לספק מענה לשאלה מטרידה אחרת, והיא מניין ידע הנוטריון לציין את מספרי תעודות הזהות של שני
--- סוף עמוד 28 ---
המשיבים בצוואה שניסח. שאלה זו לא נדונה כלל בפסק הדין של בית משפט קמא, משום שלא הייתה לה משמעות נוכח הקביעה בפסק הדין בדבר חוסר ידיעת המשיבים על כוונת המנוחה לערוך צוואה לטובתם. אולם לאחר שאותה קביעה נסתרה, כמבואר לעיל, שבה וניעורה השאלה בדבר המקור שסיפק את מספרי תעודות הזהות. גם אם נניח כי מספר תעודת הזהות של המשיב היה ברשות המנוחה בעקבות הסכם המכר בין השניים מיום 22.3.08 (נ/10), אין בכך להסביר כיצד הגיע למנוחה מספר תעודת הזהות של המשיבה. המשיבים לא טענו בשום שלב כי מסרו למנוחה את מספרי תעודות הזהות שלהם. הנוטריון מצדו העיד כי המנוחה היא זו שמסרה לו את מספרי תעודות הזהות של המשיבים, ייתכן ברישום על פתק, והוסיף כי כאשר הגיעה אליו לעריכת הצוואה היא לא החזיקה ברשותה מסמך כלשהו פרט אולי לתעודת הזהות שלה ולמפה (עמ' 31-30, 73-72). על השאלה כיצד השיגה המנוחה את מספרי הזהות של המשיבים, השיב הנוטריון כי הוא מניח שהמנוחה סיפרה למשיב על כוונתה לערוך את הצוואה לטובתו ולטובת אשתו, ואז ביקשה ממנו את מספרי הזהות שלהם (עמ' 73). הנחה זאת של הנוטריון אינה עולה בקנה אחד עם גרסת המשיבים המכחישים כי ידעו מראש על כוונת המנוחה לערוך את הצוואה. נראה אפוא לכאורה כי המעורבות הפעילה של המשיב בשלבים שהוליכו לעריכת הצוואה באה לידי ביטוי בין היתר במסירת פרטי הזיהוי שלהם (ולכל הפחות פרטי הזיהוי של המשיבה) שנדרשו במסגרת הצוואה, וגם נתון זה הוסתר על ידי המשיבים מבית המשפט. יש בכך שיקול נוסף לביסוס החשד בדבר השפעה בלתי הוגנת מצד המשיבים ולהעברת נטל ההוכחה על שכמם, כאמור למשל בעניין מיכקשווילי (עמ' 343): "מסירת פרטים אישיים על ידי הנהנה למצווה, הוכרו בפסיקה כראיות לכאורה להשפעה לא הוגנת" (כן ראו עניין שטיינר, בעמ' 349; עניין שני, בעמ' 199; ע"א 4377/04 גורן-הולצברג נ' מירז, [פורסם בנבו] מיום 22.7.07, פסקה 32 לפסק דינה של השופטת ארבל).
12. נקודה נוספת הקשורה למעורבות של המשיב בהבאת המנוחה לנוטריון לשם עריכת הצוואה, מתייחסת לתשלום שכר טרחת הנוטריון. באישור הנוטריוני שצורף לצוואה נכתב כי שולם שכר טרחה בסך 300 ₪ לא כולל מע"מ. בחקירתו הנגדית ציין הנוטריון כי המנוחה היא שביצעה את התשלום, והוסיף כי ימציא לבית המשפט את החשבונית שהוציא בגין התשלום (עמ' 74). בפועל, החשבונית לא הומצאה על ידו עד היום. בהתחשב בכך שהנוטריון הופיע במשפט כעד מטעם המשיבים, ראוי מחדל זה להיזקף לחובתם ולהקים חשד לכך שהצגת החשבונית הייתה מגלה כי שכר הנוטריון שולם על ידי המשיבים ולא על ידי המנוחה (ראו פסק דינו של בית משפט זה בע"מ (י-ם) 2054/07 פלוני נ' אלמוני, [פורסם בנבו] מיום 24.3.09, פסקה 34). הדבר מגביר את ההצדקה להעברת נטל ההוכחה שלא הייתה השפעה בלתי הוגנת אל המשיבים (עניין חרמון, בעמ' 9, 11; השוו ע"א 526/85 פוצ'קוב נ' פאר, פ"ד מא(4) 835, 837; ע"א 4401/96 פלג נ' שאולוב, [פורסם בנבו] מיום 23.2.98; בע"מ 8484/10 אלמוני נ' פלוני, [פורסם בנבו] מיום 12.7.11, פסקה 4).
--- סוף עמוד 29 ---
13. עשיית הצוואה אינה הפעולה המשפטית היחידה שנקשרה בין המנוחה לבין המשיב. בחקירתו הנגדית סיפר המשיב (את שלא גילה בתצהיר עדותו הראשית) כי ניהל עם המנוחה חשבון בנק משותף, והוסיף: "אנחנו היינו נאמנים אחד לשני... לא היה בינינו חשבון של כספים" (עמ' 323 שו' 19-18; עמ' 328 שו' 5; עמ' 330 שו' 16 – עמ' 331 שו' 23). קיומם של יחסי אמון מסוג זה עשוי להספיק כשלעצמו לביסוס חשד להשפעה בלתי הוגנת מצד המשיב ולהעברת נטל ההוכחה אליו. על כך נאמר בעניין בן נון (עמ' 377) כי "כאשר בעת עשיית העסקה או סמוך לה היה קיים יחס מיוחד של אמון בין הצדדים, נוצרת חזקה בדבר קיומה של השפעה בלתי-הוגנת". בהמשך דרכה של הפסיקה הוזכרה ההלכה "כי מתנה או עיסקה במסגרת יחסי אמון (confidential relationship) יוצרות הנחה לכאורה של השפעה בלתי הוגנת" (עניין רכטמן, בעמ' 773), והוטעם כי "מקום בו התקיימו יחסי אמון מיוחדים בין המצווה והזוכה, כי אז ניתן לומר שפעולה שהיא בעליל לטובתו של היורש היא תוצאה של השפעה בלתי הוגנת מצדו, וזאת אלא אם כן הוכח אחרת. במצב זה עובר הנטל להוכיח את אי קיומה של ההשפעה הבלתי הוגנת אל שכמו של המבקש את קיום הצוואה" (עניין גורן-הולצברג, בפסקה 33 לפסק דינה של השופטת ארבל; ראו עוד ש' שילה, פירוש לחוק הירושה, תשכ"ה-1965 (1992) עמ' 273-272).
14. התקשרויות נוספות בין המנוחה לבין המשיב מחוץ לצוואה הנן הסכם המכר מיום 22.3.08 לגבי שני דונמים מהמקרקעין (נ/10) וייפוי הכוח הבלתי חוזר לגבי כל המקרקעין מיום 1.12.08 (נ/1). שני המסמכים הללו לא נזכרו כלל בתצהיר העדות הראשית של המשיב, למרות שקיומם היה ידוע לו עוד קודם לכן, וחרף היותם רלוונטיים לסעיף 28 לתצהיר האמור העוסק בהיקף עיזבונה של המנוחה ובטענת המערערים כי הנכסים הנזכרים בצוואה לא היו שייכים למנוחה ואינם חלק מעיזבונה. המשיב הודה בקיומו של הסכם המכר רק משנדחק לכך בחקירה הנגדית (עמ' 314-313). משהתבקש באותה הזדמנות להסביר כיצד קיים את הוראת סעיף 5 להסכם הקובעת כי הוא "ישלם" למנוחה – בלשון עתיד – "את המחיר המספיק והשווה לממכר והמוסכם בינינו", ענה המשיב: "היא נתנה לי את זה כמתנה" בתמורה לכך "שאני כל הזמן סועד ומשלם כל מיני תשלומים בשבילה" (עמ' 316 שו' 14-8). למרות שמדובר בעסקת מתנה מנקודת ההסתכלות של המשיב (ראו גם דבריו בעמ' 314 שו' 15), דאג הוא לכך שההסכם ינוסח וייערך אצל עורך דין שהנו מכר שלו, אליו לקח את המנוחה (שם, שו' 13-11). מעורבות זו של המשיב ברקימת עסקה של קבלת חלק מהמקרקעין נשוא הצוואה במתנה חודשים ספורים קודם לעשיית הצוואה, מעצימה את החשד בדבר מעורבותו ברקימת הצוואה עצמה, במיוחד מאחר ששני המסמכים מתייחסים לאותו נכס (אם כי בהיקפי שטח שונים). התמיהות והתהיות מתחזקות עוד יותר נוכח ייפוי הכוח הבלתי חוזר שנחתם על ידי המנוחה לטובת המשיב על כל המקרקעין חמישה חודשים לאחר עשיית הצוואה, גם הפעם תוך מעורבות של המשיב שנכח במעמד החתימה בפני
--- סוף עמוד 30 ---
הנוטריון ואף הביא את המנוחה למשרדו (עדות המשיב בעמ' 324 שו' 8-4). מדובר, שוב, בהענקת המקרקעין ללא תשלום ישיר מהמקבל (המשיב) לנותן (המנוחה) אלא בתמורה המגולמת בתמיכה ובטיפול של המשיב במנוחה (שם, 18-14); אך הפעם התבצעה "עליית מדרגה" והמנוחה העניקה למשיב לא רק שני דונמים אלא את כל המקרקעין בשטח של קרוב ל-15 דונמים ובשווי של עשרות מליוני דולרים. בשים לב לכך שמדובר באותו נכס שאותו ציוותה המנוחה הצוואה חמישה חודשים קודם לכן למשיב ולאשתו, מתעוררת מיד השאלה מפני מה לא דבקה המנוחה בצוואה ותחת זאת נהגה כאילו אין צוואה והעניקה למשיב את הרכוש כבר בחייה? לכך מצטרפת שאלה נוספת בקשר להסכם המכר שקדם לצוואה: מה ההיגיון שהדריך את מנוחה במכירת שני הדונמים למשיב (או בהענקתם לו במתנה) אם כעבור שלושה חודשים ציוותה לו ולאשתו את כל הקרקע השלמה? התשובה שניתנה לשאלות אלה על ידי בית משפט קמא היא ששלוש הפעולות המשפטיות – הסכם המכר, הצוואה וייפוי הכוח הבלתי חוזר – מאששים את "דפוס ההתנהלות של המנוחה לפיו היא שבה ומעניקה לסמי ולא לבני המשפחה האחרים, שלוש פעמים וכל פעם יותר ויותר: בתחילה חלק בתמורה שתקבע בעתיד... בהמשך ציוותה לו את כל רכושה לאחר פטירתה ולבסוף היא מעניקה לסמי באמצעות יפויי כח את נכס המקרקעין עוד בחייה" (פסקה 85 לפסק הדין).