6. סעיף 35 לחוק קובע הוראה "קשה ומרחיקת לכת" (ע"א 234/86 אמונה – תנועת האשה הדתית לאומית נ' בלר, פ"ד מב(4) 148, 156). מטרתו למנוע השפעה בלתי הוגנת של הזוכה על המצווה, אולם הדרך שנבחרה בסעיף להשגת המטרה אינה עוברת בהשפעה בלתי הוגנת עצמה אלא בסימנים חיצוניים המצביעים בדרגת הסתברות גבוהה על חשש להשפעה בלתי הוגנת. כאשר מתקיים אחד מסימנים אלה, הצוואה מתבטלת באופן אוטומטי, ללא כל צורך בהוכחת קיומה בפועל של השפעה בלתי הוגנת, ואף ללא יכולת של הזוכה להימלט מהתוצאה של בטלות הצוואה באמצעות הצגת הוכחות לכך שהמצווה לא היה נתון ללחץ אסור אלא מסר את ציוויו ברצון חופשי. המחוקק בחר בדרך זו בשל החשיבות הרבה המיוחסת (כמו בשיטות משפט אחרות בעולם) להבטחת רצונו החופשי של המצווה, המהווה אבן הראשה לתקינותה של צוואה. לפנינו אפוא הוראה בעלת אופי הרתעתי המיועדת לשמש "הבלם המרסן כל מי שעשוי להיות זוכה על פי הצוואה מלגלות כל מעורבות מחשידה בעשייתה" (שם, שם). בהתקיים אחת ההתרחשויות המנויות בסעיף 35 – עשיית צוואה "המזכה את מי שערך אותה או היה עד לעשייתה או לקח באופן אחר חלק בעריכתה" – גזירת המחוקק היא שאותה הוראת זיכוי בצוואה תבוטל "אפילו משקפת הצוואה באמת ובתמים את רצונו האחרון של המנוח" (שם, שם). התרחשויות אלה הנן כולן בעלות אופי אובייקטיבי, ולכן אינן כרוכות בניתוח מידת חופש הרצון של המצווה אלא בהשתקפויות החיצוניות של ההשפעה שלא כדין על אותו רצון. ההנחה המקופלת בסעיף 35 הנה ש"יוזמת הנהנה בעריכת הצוואה לטובתו היא קצה הקרחון למעשיים סמויים של השפעה שלא כדין על המצווה" (ע"א 1079/92 גדליה נ' דאלי, פ"ד מז(5) 431, 437). כל אחד משלושת המצבים המתוארים בסעיף מבטא מעורבות בוטה במיוחד של נהנה בעריכת הצוואה, עד כדי כך ש"החוק אינו נותן לאנשים אלה אפשרות לנקות עצמם מחשד או חשש זה; ושום עדות, אף המהימנה ביותר על בית המשפט המוכיחה שההוראה הייתה מיוזמתו של המצווה ומרצונו החופשי, אין בכוחה להכשיר את ההוראה" (ע"א 529/69 רוזנהויזר נ' כהן, פ"ד כד(2) 93, 97). בטלות הצוואה במצבים אלה מיוסדת על "הנחה, שאינה ניתנת לסתירה, לפיה רואים את מי שפעל, כמתואר בסעיף 35 הנ"ל, כאילו השפיע השפעה בלתי הוגנת על המצווה" (ע"א 99/86 זיידה נ' זיידה, פ"ד מ(3) 105, 107; ראו עוד: ע"א 681/77 מרק נ' שאבי, פ"ד לג
--- סוף עמוד 22 ---
(1) 7, 11; ע"א 433/77 הררי נ' הררי, פ"ד לד(1) 776, 779; ע"א 851/79 בנדל נ' בנדל, פ"ד לה(3) 101, 109; ע"א 148/96 בקשי נ' סלמן, פ"ד נג(1) 843, 846; ע"א 2098/97 בוסקילה נ' בוסקילה, פ"ד נה(3) 837, 852; ע"א 5869/03 חרמון נ' גולוב, פ"ד נט(3) 1, 7).
נוקשותו של סעיף 35 לחוק הביאה לעתים את בית המשפט העליון לפרש את הוראת הסעיף בצמצום ובאופן דווקני (לאסמכתאות ראו בפסק דינו של השופט מינץ; אך ראו מנגד דברי הנשיא ברק בעניין בוסקילה, עמ' 855: "אינני סבור שלסעיף 35 לחוק הירושה יש ליתן פירוש מצמצם. כן אינני סבור שיש ליתן לו פירוש מרחיב... סעיף 35 לחוק הירושה צריך להתפרש באופן שיגשים את תכליתו"; כן ראו עניין בקשי, בעמ' 847; עניין חרמון, בעמ' 8; ע"א 6496/98 בוטו נ' בוטו, פ"ד נד(1) 19, 27-26). אולם גם כאשר ננקט הפירוש המצמצם, הדבר לא נועד להמעיט את המקרים בהם בית המשפט עשוי לבטל צוואות הנגועות בחשש להשפעה בלתי הוגנת. סעיף 35 אינו ההוראה היחידה בחוק העוסקת בתופעה של השפעה בלתי הוגנת. לצדו קיים סעיף 30(א) לחוק המורה כי "הוראת צוואה שנעשתה מחמת... השפעה בלתי הוגנת... בטלה". שני הסעיפים דרים זה לזה זה, ואינם מוציאים זה את זה (ע"א 707/76 צארום נ' גורן, פ"ד לב(3) 548, 552). לכן, גם צוואה הצולחת בהצלחה את סעיף 35, לא תאושר בהכרח, ועדיין עשויה להימצא בטלה מחמת השפעה בלתי הוגנת על פי סעיף 30(א). כפי שהובהר בדנ"א מרום (עמ' 829): "סעיף 35 לחוק הירושה קובע, כי מי שלקח חלק בעריכת צוואה – הוראת הצוואה המזכה אותו, או את בן-זוגו, בטלה. ואולם אפשר שמעורבות הנהנה לא תגיע עד כדי לקיחת חלק בעריכת הצוואה, אך תהווה ראיה לכאורה להשפעה בלתי הוגנת על המצווה, או, למצער, שיקול רלוונטי להקמת חזקה בדבר קיומה של השפעה כזאת עליו". ההבדל בין הסעיפים הנו במידת הנוקשות שלהם, לשון אחרת, באפשרות הפתוחה בפני הנהנה להתגבר על החשד הצומח ממעורבותו בהכנת הצוואה. כאשר אותה מעורבות עמוקה ואינטנסיבית עד שהיא באה בגדרו של סעיף 35 לחוק, אחת דינה של הצוואה להתבטל, ואין בידי הנהנה כל פתח הצלה למנוע את הביטול, גם לא באמצעות הבאת הוכחות להעדרה של השפעה בלתי הוגנת. לעומת זאת, כאשר מתגלה חשד "רגיל" להשפעה בלתי הוגנת שאינו מגיע כדי אחד המצבים המתוארים בסעיף 35 לחוק, לא מופעלת נגד הנהנה חזקה חלוטה, וההתדיינות המתקיימת בבית המשפט הנה לגופה של שאלת ההשפעה הבלתי הוגנת, תוך מתן הזדמנות לשני הצדדים להציג את הוכחותיהם בשאלה זאת.
מאחר שהפרשנות המצמצמת לסעיף 35 לחוק אינה מאפשרת להחיל את הוראת הסעיף על הצוואה שלפנינו, יש לעבור לשלב הבא, שעניינו בסעיף 30(א) לחוק, ולשאול האם עלה בידי המערערים להוכיח בגדרו של סעיף זה כי יש לבטל את הצוואה מחמת השפעה בלתי הוגנת של המשיב על המנוחה. לשאלה זו אפנה כעת.
--- סוף עמוד 23 ---
7. הכלל הבסיסי לגבי סעיף 30(א) לחוק הוא שנטל ההוכחה לכך שהצוואה נעשתה מחמת השפעה בלתי הוגנת רובץ על הצד המתנגד לקיום הצוואה (ע"א 190/68 סוטיצקי נ' קלינברוט, פ"ד כב(2) 138). ההוכחה הנדרשת הנה ברמה של מאזן ההסתברויות, כאשר הראיות המבססות את ההוכחה צריכות להיות משמעותיות (דנ"א מרום, בעמ' 848-847, 859). עליהן להוכיח את עודף הסתברות המסקנה שלפיה הצוואה נעשתה מחמת השפעה בלתי הוגנת, "ולא די בהוכחת חשש בלבד להשפעה זו" (ע"א 53/88 מנלה נ' ברנדווין, פ"ד מו(1) 48, 50). בהעדר הוכחה כזאת תקוים הצוואה, שכן "כל ספק בעניין זה פועל לטובתו של מבקש הקיום" (דנ"א מרום, בעמ' 826). זהו הכלל. בפסק הדין המנחה משנת 1976 בעניין בן נון סויג הכלל, ונקבע כי "כאשר הנסיבות האופפות את המקרה מצביעות על קיומה של תלות של אדם אחד בזולתו, שהיא כה מקיפה ויסודית שניתן להניח כי נשלל רצונו החופשי והבלתי-תלוי של אותו אדם במה שנוגע ליחסים שבינו לבין הזולת, כי אז אפשר לאמר שעשיה או פעולה שהיא בעליל לטובתו של זה האחרון היא תוצאה של השפעה בלתי-הוגנת מצדו, אלא אם הוכח היפוכו של דבר. כלומר, במקרה כזה חובת ההוכחה על אי-קיומה של השפעה בלתי-הוגנת עוברת אל שכמו של המבקש לקיים את המעשה או הפעולה" (ע"א 423/75 בן נון נ' ריכטר, פ"ד לא(1) 372, 378). אף כי ניסוחו המקורי של החריג לכלל דיבר על נסיבות המוכיחות קיומם של יחסי תלות בין המצווה לנהנה, יישומו של החריג אינו מוגבל להוכחת תלות, ופעמים שנטל ההוכחה להעדר השפעה בלתי הוגנת עובר אל כתפי הנהנה כתוצאה מראיות למעורבות מחשידה של הנהנה בתהליך עשיית הצוואה, שאינה מגיעה כדי לקיחת חלק בעריכתה על פי סעיף 35 לחוק. עמדה על כך השופטת שטרסברג-כהן בע"א 4902/91 גודמן נ' ישיבת שם בית מדרש גבוה להוראה ודיינות על שם הרב שלמה מוסאיוף זצ"ל בירושלים, פ"ד מט(2) 441, 450:
"נסיבות המצביעות על השפעה בלתי הוגנת הן בין השאר תלות מקיפה ויסודית של אדם בזולתו, היקף התלות ועומק התלות, גילו, מצב בריאותו ומצבו הנפשי של המצווה, הנסיבות האופפות את עריכת הצוואה, ועוד. כל אלה קיבלו משקל נכבד משנבדקה הקמת חזקת השפעה בלתי הוגנת שהעבירה את הנטל להוכיח היעדר השפעה בלתי הוגנת אל המבקש לקיים את הצוואה... קיימים מקרים שבהם שאלת התלות של המנוח בנהנה היא חזות הכול, והכול תלוי במידת התלות, וישנם מקרים שבהם חולשתו של המנוח והיותו נתון להשפעה בקלות מהווים אלמנט מכריע. יש שקרבה משפחתית בצירוף תלות הכריעו את הכף, ויש שמצב גופני ונפשי של חולשה בצירוף לתלות עשו זאת. נראה לי כי לא ניתן ואף לא רצוי לקבוע רשימה סגורה של מבחנים לקביעת קיומה או היעדרה של השפעה בלתי הוגנת. יש לבדוק נסיבותיו של כל מקרה לאור המבחנים המפוזרים לאורך הפסיקה כאשר המטרה היא להגיע לחקר צפונותיו של המצווה ולעמוד על רצונו החופשי והחלטתו העצמאית" (ההדגשות הוספו).
דברים דומים השמיע הנשיא שמגר בע"א 133/84 רכטמן נ' זיסמן, פ"ד לט(4) 769, 773-772:
--- סוף עמוד 24 ---
"מה שהמחוקק ביקש למנוע הוא מתן התוקף לצוואה, שלא נערכה מרצונו החופשי ולפי החלטתו העצמאית של המצווה אלא לפי התכתיב של אחר, בעקבות האיום של אחר או על ידי ניצול בלתי הוגן של הנסיבות על ידי אחר... כמוזכר, נוצרת, למשל, מערכת נסיבות כאמור, כאשר מי שמשפיע על המצווה מנצל את תלותו, חולשתו או חוסר יכולתו של המצווה; השפעה המביאה לבטלות צוואה היא, למשל, השפעה שביטויה בלחץ מילולי על אדם חולה, חלש ותשוש, שאין לו כוח להתנגד, המביא את המצווה לכך שהוא מסכים לאמץ דעתו של האדם המשפיע. הסכמה בנסיבות כאלה ניתנת בלית ברירה ובשל חוסר הכוח להתנגד או להתמודד עם ההשפעה בשל מצבו של המצווה או בשל תלותו במי שמשפיע עליו. אך מובן, שאין לראות באמור לעיל אלא הדגמה ולא תיאור ממצה".
ההשפעה הבלתי הוגנת, רוצה לומר: ההשפעה הגורמת לכך שהוראת הצוואה אינה משקפת את רצונו העצמאי של המצווה אלא את רצונו של אדם אחר ששם אותו בפיו של המצווה וכפה אותו עליו, עשויה להתקיים גם כאשר המצווה לא פיתח תלות בנהנה. "תלות מוחלטת של המצווה בזוכה או באדם המעוניין בטובתו היא נסיבה חשובה, אך לא יחידה" לקיומה של השפעה בלתי הוגנת (ע"א 3828/98 מיכקשווילי נ' מחקשווילי, פ"ד נד(2) 337, 343). כך, מאחר שתלות אינה הגורם היחיד העשוי לסכל את יכולת העמידה של המצווה בפני לחץ חיצוני המופעל עליו באשר לציווי רכושו. חולשה, בושה, פחד וחוסר יכולת התמודדות עם לחצים, אף הן סיבות העשויות להביא את המצווה לבטל את רצונו מפני רצונו של אדם אחר. קיומם של לחצים חיצוניים פסולים על המצווה – ליתר דיוק: קיומו של חשד ללחצים כאלה בעוצמה המצדיקה את העברת נטל ההוכחה אל הנהנה – עשוי להילמד בין השאר מתוך מעורבות יתר מצד הנהנה בהליכים הקשורים בעריכת הצוואה. לפיכך "ניתן לראות כראיה לכאורה להשפעה בלתי הוגנת גם מעורבות בעשיית צוואה, אשר לא הגיעה לכדי השתתפות בעריכתה, כנדרש בסעיף 35" (שם, שם). "מעורבות זו כשלעצמה עלולה בנסיבות מסוימות להכריע את הכף לקביעת קיומה של השפעה בלתי הוגנת על רצון המצווה" (ע"א 2500/93 שטיינר נ' המפעל לעזרה הדדית של ארגון עולי מרכז אירופה, פ"ד נ(3) 338, 347; וכן ע"א 217/74 גמזו נ' גולוב, פ"ד כט(2) 337, 338). כדבר הזה ארע, למשל, בע"א 5640/92 אלוני נ' באומן, פ"ד מט(5) 373, שם נאמר (בעמ' 384-383) כי "הנסיבות שבהן נחתמה הצוואה, כשלעצמן, מעוררות חשש ממשי להשפעה בלתי הוגנת, ויש בהן כדי להצדיק את העברת נטל ההוכחה על כתפי המערערים – נטל אשר לא הצליחו המערערים להרימו... מעורבות כזו של צד מעוניין אן בה אמנם כדי לפסול את הצוואה (להבדיל מהאמור בסעיף 35 לחוק הירושה), אך יש בה כדי לעורר חשש להשפעה בלתי הוגנת". בדומה לכך ע"א 576/72 שפיר נ' שפיר, פ"ד כז(2) 373, 379: "אדם יכול שישפיע השפעה בלתי-הוגנת, בין אם פועל לגמרי מאחורי הקלעים והמצווה הולך בעצמו לעורך דין, ובין אם השפיע ואף ביתר תוקף אם הוא נמצא ביחד עם המצווה בזמן עריכת הצוואה או חתימתה, אך לנוכחות זו אין קשר להוראות סעיף 35. ייתכן שנוכחות הנהנה יכולה להוות אחת הנסיבות שיש להביא בחשבון בבירור טענת השפעה בלתי-הוגנת". במקרה אחר נאמר כי "מעורבותו של הנהנה מן הצוואה
--- סוף עמוד 25 ---
בבחירת עורך הדין שיערוך אותה מחייבת בחינה זהירה של נסיבות העניין על מנת לוודא שאין בהן כדי להצביע על השפעה בלתי הוגנת" (ע"א 7506/95 שוורץ נ' בית אולפנא בית אהרון וישראל, פ"ד נד(2) 215, 225). כמו כן, נטל ההוכחה להעדרה של השפעה בלתי הוגנת הועבר אל הנהנה מקום בו הנהנה הביא את המצווה למשרד עורכי הדין, המתין למצווה במשרד בעת עריכת הצוואה, ומסר לו את השמות ופרטי הזהות של המוטבים על פי הצוואה (ע"א 2622/90 שני נ' לרמר, פ"ד מז(1) 191, 199).
אכן, לצד הצגת ארבעת מבחני העזר בדנ"א מרום לקיומה של תלות המצווה בנהנה, הובהר כי אין מדובר במבחנים ממצים וכי "אין בדברים האמורים אלא אילוסטרציה לנסיבות שבהן יכול בית המשפט לקבוע שהצוואה נפגמת בהשפעה בלתי הוגנת, בלי לגרוע מהאפשרות שבית המשפט יגיע לאותה תוצאה גם על יסוד נסיבות אחרות" (שם, בעמ' 858). העיקר אינו בתלות אלא בשלילת הרצון החופשי של המצווה כתוצאה מההשפעה הפסולה שהפעיל עליו הנהנה (שם, בעמ' 830). השפעה כזאת קשה מאד להוכחה באמצעות ראיות ישירות, שהלוא הראיה הטובה ביותר – עדותו של המצווה – אינה עוד בנמצא "וידיעת האמת לאמיתה קבורה יחד עמו" (ע"א 564/71 אדלר נ' נשר, פ"ד כו(2) 745, 748; ע"א 250/70 שרעבי נ' סוברי, פ"ד כה(1) 429, 431; עניין אלוני, בעמ' 381; עניין שטיינר, בעמ' 342). לכן נקבע כי די בראיות נסיבתיות לצורך העברת נטל ההוכחה אל הנהנה (דנ"א מרום, בעמ' 832, 848, 857-856; עניין מיכקשווילי, בעמ' 342). אותן נסיבות אמורות לבסס חשש ממשי – בניסוח אחר: "אפשרות ברמת הסתברות גבוהה" (דנ"א מרום, בעמ' 853) – להשפעה בלתי הוגנת, יהא מקור החשש אשר יהא. נסיבות אלה "אינן ניתנות להגדרה ממצה" (עניין שטיינר, בעמ' 343). ממילא אין הן מוגבלות דווקא לקיומם של יחסי תלות.